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原標(biāo)題：天長(zhǎng)地久，藍(lán)帶啤酒，你喝對(duì)了沒有？【 遼寧高院發(fā)布十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)典型案例（下）】
案例六 “天然渴望”作品復(fù)制權(quán)侵權(quán)糾紛案
馬佳、沈陽(yáng)艾爾瑪商貿(mào)有限公司與沈陽(yáng)米豆娃娃寵物用品銷售有限公司、第三人冠軍寵物食品有限合伙公司侵害作品復(fù)制權(quán)糾紛案〔沈陽(yáng)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2018）遼0192民初142號(hào)〕
【簡(jiǎn)要案情】
原告艾爾瑪公司于2015年3月16日申請(qǐng)， 2016年6月28日注冊(cè)了第16501361號(hào)"
"商標(biāo)圖片。遼寧省版權(quán)局于2018年1月2日作出遼作登字-2018-F-00000031作品登記證書,對(duì)原告馬佳的“天然渴望”美術(shù)圖片予以登記。
被告米豆娃娃公司出售的涉案商品來自第三人冠軍寵物食品公司。原告馬佳認(rèn)為被告米豆娃娃公司出售的商品上所印標(biāo)識(shí)侵犯其遼作登字-2018-F-00000031作品的著作權(quán)，訴至本院。
第三人冠軍寵物食品公司以單貓圖案在美國(guó)專利及商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，存檔日期為2016年7月11日，登記日期為2017年2月14日，首次使用時(shí)間為2006年12月31日。經(jīng)比對(duì)，原告馬佳的“天然渴望”美術(shù)圖片與第三人冠軍寵物食品公司在美國(guó)和歐盟注冊(cè)的單貓標(biāo)識(shí)僅有最下方一行文字不同，把最下方英文短語(yǔ)改成了中文漢字“天然渴望”，其他部分完全相同。原告艾爾瑪公司注冊(cè)的第16501361號(hào)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，與第三人冠軍寵物食品公司注冊(cè)的第10671151號(hào)犬貓圖案商標(biāo)標(biāo)識(shí),僅顏色不同，其他部分完全相同。
法院認(rèn)為，第三人冠軍寵物食品公司以單貓圖案在美國(guó)專利及商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，首次使用時(shí)間為2006年12月31日，該單貓標(biāo)識(shí)與涉案美術(shù)圖片僅有最下方一行文字不同，其他部分完全相同即獨(dú)創(chuàng)性部分完成相同，但第三人公開發(fā)表和使用時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于二原告。另外，第三人冠軍寵物食品公司于2012年3月26日以犬貓圖案在我國(guó)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，犬貓圖案包含了涉案美術(shù)圖片的主體創(chuàng)意，涵蓋了其全部獨(dú)創(chuàng)部分，該商標(biāo)標(biāo)識(shí)申請(qǐng)時(shí)間亦早于二原告能夠證實(shí)的最早完成時(shí)間2015年3月16日。
綜上所述，涉案美術(shù)圖片完成以前，第三人已經(jīng)公開發(fā)表并使用相關(guān)作品，涉案美術(shù)圖片與第三人作品實(shí)質(zhì)相同，沒有獨(dú)創(chuàng)性。不同之處僅為“天然渴望”4個(gè)漢字，但美術(shù)作品不保護(hù)文字含義，“天然渴望”漢字部分亦沒有特殊設(shè)計(jì)，不是該作品的獨(dú)創(chuàng)性部分，單獨(dú)亦不構(gòu)成作品。二原告訴訟請(qǐng)求無事實(shí)及法律依據(jù)，不能成立，最終判決：駁回原告馬佳、原告沈陽(yáng)艾爾瑪商貿(mào)有限公司的訴訟請(qǐng)求。
【案例評(píng)析】
本案著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)交織在一起，導(dǎo)致權(quán)屬認(rèn)定存在較大難度。原告馬佳在本院訴有多個(gè)案件，辦案法官均反映不同程度存在惡意訴訟問題，馬佳本人曾因知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪被追究刑事責(zé)任，且被告作為末端銷售商，應(yīng)訴能力較弱。為防止因涉案作品真正權(quán)利人為案外人，導(dǎo)致案件基本事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，法院依法追加了原告沈陽(yáng)艾爾瑪商貿(mào)有限公司和第三人冠軍寵物食品有限合伙公司，根據(jù)查明的事實(shí)可以認(rèn)定第三人于較早時(shí)間注冊(cè)并使用涉案標(biāo)識(shí)，且均與寵物食品及用品有關(guān)，并具有一定知名度。因第三人第31類注冊(cè)在先，原告沈陽(yáng)艾爾瑪商貿(mào)有限公司無法在與寵物相關(guān)的類別注冊(cè)，故注冊(cè)了第42類，同時(shí)利用著作權(quán)登記形式審查原則取得登記證書，然后對(duì)末端銷售者提起訴訟，主觀惡意明顯。本案在二原告著作權(quán)初步證據(jù)認(rèn)定基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮第三人反證規(guī)則，準(zhǔn)確查明事實(shí)，清晰界定責(zé)任。對(duì)于著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)交織時(shí)如何利用反證規(guī)則確認(rèn)著作權(quán)權(quán)屬，有效防止惡意搶注他人在先權(quán)利，具有廣泛的指導(dǎo)意義。
案例七 “藍(lán)帶將軍”商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵權(quán)糾紛案
肇慶藍(lán)帶啤酒有限公司與山東省雪野啤酒有限公司、山東藍(lán)帶將軍啤酒銷售有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案〔遼寧省高級(jí)人民法院(2019)遼民終244號(hào)〕
【簡(jiǎn)要案情】
1992年4月9日，美國(guó)柏斯特啤酒公司（以下簡(jiǎn)稱柏斯特公司）授讓取得第559294號(hào)“
”商標(biāo)，該商標(biāo)仍處于有效期內(nèi)。商標(biāo)核定使用的商品為啤酒。1999年12月28日，柏斯特公司注冊(cè)取得第1349300號(hào)“
”商標(biāo)，核定使用的商品包括淡色啤酒、黑啤酒等。2016年6月，柏斯特公司授權(quán)肇慶藍(lán)帶啤酒有限公司（以下簡(jiǎn)稱藍(lán)帶公司）在我國(guó)境內(nèi)針對(duì)侵犯前述商標(biāo)權(quán)的行為提起民事訴訟。
2011年12月28日，山東省雪野啤酒有限公司（以下簡(jiǎn)稱雪野公司）申請(qǐng)注冊(cè)第10363868號(hào)“
”商標(biāo)，于2013年3月7日被核準(zhǔn)注冊(cè)，指定使用在第32類啤酒等商品上。藍(lán)帶公司向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)的請(qǐng)求。經(jīng)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定及北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、北京市高級(jí)人民法院判決，對(duì)上述商標(biāo)予以宣告無效。2013年4月24日，雪野公司向商標(biāo)局提出第12482109號(hào)“
”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，在第32類啤酒商品上獲準(zhǔn)初步審定并予以公告。藍(lán)帶公司提起異議申請(qǐng)，經(jīng)商標(biāo)局及國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)決定及北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、北京市高級(jí)人民法院判決，不予注冊(cè)。
2016年7月1日，藍(lán)帶公司發(fā)現(xiàn)被告在藍(lán)帶將軍超干啤酒、藍(lán)帶將軍麥香啤酒的包裝上印有“
”及“藍(lán)帶將軍”商標(biāo)。在藍(lán)帶將軍紀(jì)念版啤酒包裝上印有“藍(lán)帶將軍”商標(biāo)，商標(biāo)的上部印制有“山東藍(lán)帶將軍啤酒銷售有限公司”字樣。雪野公司在www.ldjiangjun.com網(wǎng)站，使用“藍(lán)帶將軍”進(jìn)行宣傳。根據(jù)網(wǎng)站內(nèi)容記載，雪野公司具備年產(chǎn)15萬噸啤酒的能力，在產(chǎn)品展示中，約40%的商品使用“藍(lán)帶將軍”商標(biāo)。另外，雪野公司在各地糧酒會(huì)、訂貨會(huì)推銷“藍(lán)帶將軍”啤酒。被訴侵權(quán)商標(biāo)使用的商品與涉案注冊(cè)商標(biāo)核定的使用的商品為同一種類商品。由于被告兩商標(biāo)均已被無效，該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在。將被訴侵權(quán)商標(biāo)與藍(lán)帶公司的涉案商標(biāo)在隔離的情況下比對(duì)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，誤認(rèn)為雪野公司生產(chǎn)的商品來源于藍(lán)帶公司,兩者構(gòu)成近似商標(biāo)。
將軍公司將含有“藍(lán)帶”的文字作為企業(yè)名稱中字號(hào)的一部分使用在商品包裝上，會(huì)使相關(guān)公眾誤認(rèn)為與藍(lán)帶公司品牌存在商業(yè)聯(lián)合、許可使用等特定關(guān)系。將軍公司的行為，具有傍名牌、搭便車的故意，容易誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
法院綜合考慮涉案注冊(cè)商標(biāo)具有極高的知名度，雪野公司、將軍公司至今仍在實(shí)施侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，侵權(quán)商品銷售范圍遍及東北、西南區(qū)域各省，結(jié)合雪野公司網(wǎng)站記載啤酒產(chǎn)能及侵權(quán)商品種類眾多，雪野公司、將軍公司自述啤酒利潤(rùn)率約為20%-30%左右，藍(lán)帶公司為制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用等因素，酌情確定賠償數(shù)額為300萬元。
【案例評(píng)析】
企業(yè)名稱由行政區(qū)劃、字號(hào)、行業(yè)或者經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)、組織形式所構(gòu)成，其中字號(hào)最具識(shí)別意義，起著區(qū)分民事主體和他們商品或者服務(wù)來源的重要作用。將他人的注冊(cè)商標(biāo)中的文字登記注冊(cè)企業(yè)名稱，是俗稱的“傍名牌”的主要形式。在侵權(quán)訴訟中，被告通常辯稱企業(yè)名稱是經(jīng)工商部門核準(zhǔn)登記，不應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)。我國(guó)商標(biāo)法及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法均調(diào)整的是商品流通領(lǐng)域的混淆、仿冒行為。如果將企業(yè)名稱中的字號(hào)突出醒目的使用，是一種商標(biāo)性使用，受商標(biāo)法調(diào)整。如果使用企業(yè)名稱時(shí)，未突出使用字號(hào)，亦會(huì)造成公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，則是一種不正當(dāng)利用他人商譽(yù)、擾亂正常市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的行為，受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法調(diào)整。
另外，本案被訴侵權(quán)行為發(fā)生在2016年至2018年期間，依據(jù)修改前商標(biāo)法的規(guī)定，人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)可以判決給予三百萬元以下的賠償。雙方均未能就損失或者獲利進(jìn)行舉證，因此本案應(yīng)適用法定賠償。法院在參考了被告的侵權(quán)行為持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，地域廣等情節(jié)外，還結(jié)合了被告在網(wǎng)站宣傳中自述的經(jīng)營(yíng)規(guī)模。在對(duì)該證據(jù)采信時(shí)，考慮了該證據(jù)可能存在夸大的成分，要求被告提供真實(shí)財(cái)務(wù)報(bào)表，但被告未能提供。故法院在參考網(wǎng)站中記載的經(jīng)營(yíng)規(guī)模后，適用了法定賠償額的上限三百萬元。
針對(duì)當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中，侵權(quán)行為多樣化，維權(quán)成本高的特點(diǎn)，本案的裁判厘清了商標(biāo)權(quán)與企業(yè)名稱權(quán)沖突時(shí)法律適用規(guī)則，拓展了賠償額計(jì)算的思路，對(duì)損失計(jì)算的舉證方式具有指導(dǎo)意義。
案例八 “K歌之王” 商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵權(quán)糾紛案
上海金滔實(shí)業(yè)有限公司與沈陽(yáng)騁凱歌文化傳媒有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案〔沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2018）遼01民初1222號(hào)〕
【簡(jiǎn)要案情】
2014年9月14日，案外人林奕權(quán)經(jīng)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局注冊(cè)，取得了第12369016號(hào)“
”圖形商標(biāo)專用權(quán)。林奕權(quán)簽訂《商標(biāo)許可使用授權(quán)書》，許可授權(quán)金滔公司在中華人民共和國(guó)境內(nèi)在適用類別范圍使用第12369016號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)，并有權(quán)再行對(duì)他人實(shí)施授權(quán)行為并獲益。
沈陽(yáng)騁凱歌文化傳媒有限公司相關(guān)微博頁(yè)面內(nèi)容使用了“帽子”圖形及“K歌之王”文字標(biāo)識(shí)。公眾號(hào)“沈陽(yáng)K歌之王”在發(fā)布“K歌之王沈陽(yáng)旗艦店”相關(guān)廣告宣傳中使用了“帽子”圖形、“K歌之王”及“king of party”文字標(biāo)識(shí)。被告騁凱歌公司成立于2016年12月7日，經(jīng)營(yíng)范圍為：KTV、餐飲服務(wù)、預(yù)包裝食品銷售等。騁凱歌公司未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可，在同一種服務(wù)上使用與第12369016號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，其行為構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害，賠償損失的侵權(quán)責(zé)任。
“K歌之王”并非為金滔公司臆造詞匯，現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明“K歌之王”（英文“king of party”）作為文字標(biāo)識(shí)，現(xiàn)有知名度完全系因金滔公司的宣傳使用所形成，原告主張“K歌之王”（英文“king of party”）構(gòu)成有一定影響的商品（服務(wù)）名稱，依據(jù)不足。
法院據(jù)此判決沈陽(yáng)騁凱歌文化傳媒有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)，賠償原告上海金滔實(shí)業(yè)有限公司經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為所支付的合理費(fèi)用，共計(jì)20萬元。
【案例評(píng)析】
原告在主張被告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的同時(shí)，亦主張其經(jīng)營(yíng)或授權(quán)加盟的實(shí)體店名稱“K歌之王”，屬于有一定影響的商品（服務(wù)）名稱，被告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。法院經(jīng)審理認(rèn)為，就該名稱中主要的識(shí)別和呼叫部分“K歌之王”，詞匯本身并非原告臆造，而是較早具有流行傳唱程度的歌曲名稱。因此，綜合詞匯構(gòu)成要素和原告現(xiàn)有證據(jù)，不足以認(rèn)定“K歌之王”作為文字標(biāo)識(shí)，現(xiàn)有知名度完全系因原告的宣傳使用所形成，亦無法僅通過“K歌之王”辨識(shí)服務(wù)來源，從而關(guān)聯(lián)原告特定服務(wù)內(nèi)容和方式。即“K歌之王”詞匯本身的全部知名度和影響力，不能等同于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法意義上的“有一定影響”。
本案堅(jiān)持以“司法主導(dǎo)、嚴(yán)格保護(hù)、分類施策、比例協(xié)調(diào)”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)政策為指引，通過準(zhǔn)確把握當(dāng)事人不同訴訟主張和救濟(jì)措施的審查條件，嚴(yán)格依法，給予權(quán)利人全面、充分的法律保護(hù)，提升了保護(hù)效果。同時(shí)，該案是《民事訴訟法》修改后，特別是《最高人民法院關(guān)于審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》施行后，沈陽(yáng)法院就知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件訴訟中行為保全申請(qǐng)，經(jīng)審查并獲支持的首例，體現(xiàn)了沈陽(yáng)法院不斷加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度，提升知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的決心和舉措。本案判決和保全裁定作出后，雙方當(dāng)事人均未提出上訴或復(fù)議。
案例九 李學(xué)罡等假冒注冊(cè)商標(biāo)案
李學(xué)罡、呂豪假冒注冊(cè)商標(biāo)案〔大連市中級(jí)人民法院（2019）遼02刑終671號(hào)〕
【簡(jiǎn)要案情】
2017 年7月至2018年5月間，黃碧亮未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可，擅自加工帶有“BALENCIAGA”“THE NORTH FACE”“LOUIS VUITTON”等商標(biāo)標(biāo)識(shí)的帽子、服裝，并將該商品銷售給被告人呂豪，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為371478元。2016年8月至2018年6月間，被告人李學(xué)罡在其經(jīng)營(yíng)的大連漢邦服裝有限公司內(nèi)，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可，擅自加工帶有“GIVENCHY” “KENZ0”“GUCCI”“CHANEL”“MOSCHINO”等商標(biāo)標(biāo)識(shí)的服裝，并將部分商品提供給呂豪，已收取呂豪支付的加工費(fèi)81280元。公安機(jī)關(guān)在該公司倉(cāng)庫(kù)內(nèi)扣押的上述商品經(jīng)核算價(jià)值2100377元。
2016年8月至2018年6月間，被告人呂豪明知黃碧亮、李學(xué)罡為其加工的以及其從他人處購(gòu)買的帶有“BALENCIAGA”“THE NORTH FACE”“LOUIS VUITTON”“GUCCI”“CHANEL”“MOSCHINO”“KENZO”等商標(biāo)標(biāo)識(shí)的帽子、服裝系假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，仍對(duì)外銷售，銷售金額共計(jì)517823.39元。公安機(jī)關(guān)在呂豪經(jīng)營(yíng)的店鋪倉(cāng)庫(kù)內(nèi)及在李學(xué)罡的公司倉(cāng)庫(kù)內(nèi)扣押的呂豪尚未銷售的上述商品經(jīng)核算價(jià)值169157元。
以上案涉商標(biāo)均系在我國(guó)服裝類商品依法登記注冊(cè)的商標(biāo)，經(jīng)各商標(biāo)權(quán)人委托檢驗(yàn)或出具證明，本案扣押的帶有以上商標(biāo)標(biāo)識(shí)的商品均系未經(jīng)授權(quán)生產(chǎn)的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品。
案發(fā)后被告人呂豪主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案，各被告人到案后均自愿如實(shí)的供述了上述犯罪事實(shí)。
另查，李學(xué)罡的違法所得81280元，呂豪的違法所得50000元。
各被告人均認(rèn)罪認(rèn)罰，并在認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書上簽字。
西崗法院判決：被告人李學(xué)罡犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金81280元；被告人呂豪犯銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑三年四個(gè)月，并處罰金50000元；依法沒收各被告人的違法所得、扣押在案的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品。大連中院維持原判。
【案例評(píng)析】
認(rèn)罪認(rèn)罰制度是我國(guó)刑事訴訟改革的重要成果。我院被最高人民法院確定為2017年至2018年適用認(rèn)罪認(rèn)罰制度的試點(diǎn)法院，較早實(shí)施了這一制度。2018年10月26日修訂的《刑事訴訟法》，正式增加了犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰制度。該制度的立法本意，是為了及時(shí)有效懲罰犯罪、推動(dòng)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策具體化和制度化、強(qiáng)化人權(quán)司法保障、優(yōu)化司法資源配置，同時(shí)，也適當(dāng)借鑒了國(guó)外辯訴交易、認(rèn)罪協(xié)商等訴訟制度的一些合理因素。認(rèn)罪認(rèn)罰制度的正確實(shí)施能夠在保障當(dāng)事人權(quán)利的前提下有效節(jié)約司法資源。本案例對(duì)于被告人一審時(shí)宣判后又對(duì)其認(rèn)可的刑罰提出上訴，建議二審時(shí)以刑事訴訟的基本原則為基礎(chǔ)，區(qū)別不同的情形考量是否將認(rèn)罪認(rèn)罰作為從寬處罰條件。
刑事訴訟二審程序要求對(duì)一審案件全面審查，包括了訴訟程序和事實(shí)認(rèn)定是否適當(dāng)。本案一審程序包括認(rèn)罪認(rèn)罰符合法律規(guī)定，上訴人亦認(rèn)可其認(rèn)罪認(rèn)罰系出于自愿。對(duì)于犯罪事實(shí)，經(jīng)審查，一審認(rèn)定的事實(shí)及量刑的法律依據(jù)正確。而按照《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，“認(rèn)罪”是指被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒有異議，承認(rèn)指控的主要犯罪事實(shí)。現(xiàn)一審判決認(rèn)定的事實(shí)與公訴機(jī)關(guān)指控的相同，上訴人李學(xué)罡所對(duì)一審判決認(rèn)定的部分事實(shí)的否認(rèn)如成立，就足以影響對(duì)其量刑，因此就不能認(rèn)為是對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒有異議。上訴人呂豪否認(rèn)的部分事實(shí)對(duì)量刑無影響，但推翻了對(duì)一審時(shí)公訴機(jī)關(guān)量刑建議的認(rèn)可。故可以認(rèn)為二上訴人均不再符合認(rèn)罪認(rèn)罰的條件，二審時(shí)的量刑不應(yīng)再如一審那樣考慮依據(jù)認(rèn)罪認(rèn)罰而從寬處罰。也因前述理由，公訴機(jī)關(guān)可因上訴人提出上訴而提起抗訴，在此情況下二審法院亦可加重對(duì)上訴人的刑罰。但上訴人所做的是罪輕的辯解，如果上訴人的上訴理由成立，那么按照“有利于被告人”的原則，二審時(shí)也應(yīng)比照認(rèn)罪認(rèn)罰予以量刑。具體到本案，被告人（上訴人）到案后，在偵查階段對(duì)自己的罪行做了全面、詳細(xì)的供述，公訴機(jī)關(guān)根據(jù)查獲的物證、書證，結(jié)合證人證言、同案犯供述，僅指控了其他證據(jù)能印證的被告人的供述的部分，并未就被告人供述的全部犯罪事實(shí)提出指控，已經(jīng)遵循了“有利于被告人”的原則。被告人因未獲得緩刑處罰，在通過庭審充分了解了公訴機(jī)關(guān)的指控證據(jù)的基礎(chǔ)上，針對(duì)其認(rèn)為證據(jù)不足的部分以事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤為由提出上訴，實(shí)際上違背了訴訟活動(dòng)要求當(dāng)事人如實(shí)陳述的基本原則；對(duì)認(rèn)可量刑建議承諾的推翻，亦是對(duì)“誠(chéng)信”這一社會(huì)基本道德的破壞。又因刑事訴訟是回溯性的證明過程，無法做到法律事實(shí)與客觀事實(shí)完全相同，故實(shí)踐中，被告人的供述對(duì)加強(qiáng)司法人員的內(nèi)心確信有著重要的作用。對(duì)所犯罪行，最清楚的是被告人本人，其所應(yīng)當(dāng)受到的刑罰，除對(duì)法律認(rèn)知錯(cuò)誤外，被告人應(yīng)有預(yù)期。認(rèn)罪認(rèn)罰制度的制定考慮到刑事案件的取證的現(xiàn)實(shí)困難性，以從寬處罰的條件鼓勵(lì)被告人如實(shí)供述犯罪事實(shí)，縮短訴訟流程，避免“正義遲到”。但該制度不能成為被告人避重就輕、逃避懲處的工具，不能無限制地“有利于被告人”。即使被告人的翻供不作為從重處罰的酌定情節(jié)，也不能將其認(rèn)罪供述的部分納入認(rèn)罪認(rèn)罰程序而從寬量刑。因公訴機(jī)關(guān)未抗訴，按照“上訴不加刑”的法律規(guī)定，對(duì)上訴人的量刑維持了一審的判決。
案例十 排水器過壓保護(hù)器專利侵權(quán)行政裁決糾紛案
鞍山市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、鞍山開元環(huán)境科技工程有限公司與被于曉峰專利行政裁決糾紛案〔遼寧省高級(jí)人民法院（2019）遼行終20號(hào)〕
【簡(jiǎn)要案情】
2005年11月13日，于曉峰向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出排水器過壓保護(hù)器實(shí)用新型專利申請(qǐng)，于2007年3月7獲得授權(quán)，專利號(hào)為ZL200520093626.8。2015年10月26日，于曉峰認(rèn)為開元公司制造并銷售給鞍山鋼鐵公司的排水器過壓保護(hù)器，落入涉案專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍，向鞍山市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出處理請(qǐng)求。鞍山市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局曾委托遼寧省知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心（以下簡(jiǎn)稱維權(quán)中心）提供咨詢意見。2017年7月12日，維權(quán)中心出具《專利侵權(quán)判定咨詢意見書》認(rèn)為，照片不能完全再現(xiàn)被控侵權(quán)產(chǎn)品包含的全部技術(shù)特征；現(xiàn)有證據(jù)，被請(qǐng)求人沒有侵犯請(qǐng)求人的專利權(quán)。鞍山市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2017年7月24日作出《決定書》認(rèn)為，開元公司主張的現(xiàn)有技術(shù)抗辯，因未能提供足夠有效證據(jù)，抗辯理由不予采信。根據(jù)維權(quán)中心出具的《專利侵權(quán)判定咨詢意見書》意見，被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利之間雖然存在不確定性，但就已知結(jié)構(gòu)，缺少防揮發(fā)器的擋板技術(shù)特征，故不構(gòu)成侵權(quán)。
被控侵權(quán)產(chǎn)品照片雖然比較模糊，但是仍然可以看到固定在浮球及標(biāo)桿連接處上部的不規(guī)則形狀橡膠塊（膠皮墊），該橡膠塊是否與案涉專利擋板的技術(shù)特征相同或者等同是確定行政決定是否合法的關(guān)鍵。通過對(duì)于曉峰案涉專利說明書及附圖的分析，于曉峰案涉專利中的擋板作用并不僅限于“用于擋住頂蓋孔眼”，從而實(shí)現(xiàn)防止水泄漏、揮發(fā)的功能和作用；還有限制浮球的升程，防止浮球在升起的過程中擋住出水立管隔板上的排水孔，從而實(shí)現(xiàn)排水通暢的功能和作用。而被控侵權(quán)產(chǎn)品的橡膠塊固定在浮球與標(biāo)桿連接處靠近浮球的位置，由于于曉峰只提供五張照片，該五張照片沒有顯示被控侵權(quán)產(chǎn)品頂蓋孔眼結(jié)構(gòu)，也沒有顯示被控侵權(quán)產(chǎn)品出水立管隔板上的排水孔，因此依據(jù)該五張照片，即便能夠推出被控侵權(quán)產(chǎn)品存在橡膠塊擋住頂蓋孔眼的作用，也不能得出該橡膠塊具有防止浮球在升起的過程中擋住出水立管隔板上的排水通道的功能和作用。而從該照片顯示的橡膠塊的不規(guī)則形狀以及固定位置，只能得出橡膠塊具有防止浮球沖擊、撞擊的功能和作用。被控侵權(quán)產(chǎn)品的橡膠塊也許可以稱為擋板，但是并沒有如案涉專利擋板那樣，實(shí)現(xiàn)和達(dá)到基本相同的防泄漏、防揮發(fā)、有利于排水的功能和效果。本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)不經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)并不能聯(lián)想到橡膠塊具有限制浮球升程并防止其擋住排水孔的功能，故橡膠塊的技術(shù)特征與于曉峰案涉專利擋板的技術(shù)特征既不相同，亦不等同。鞍山市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出的“被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利之間存在結(jié)構(gòu)差異，被控侵權(quán)產(chǎn)品缺少防揮發(fā)器的擋板（11）的技術(shù)特征（見說明書附圖）。根據(jù)專利侵權(quán)判定原則，缺少必要技術(shù)特征，未能構(gòu)成全面覆蓋，不構(gòu)成侵權(quán)行為”的結(jié)論，依法有據(jù)，應(yīng)予支持。一審判決認(rèn)定橡膠塊和案涉專利擋板技術(shù)特征相同的事實(shí)和法律依據(jù)并不充分，予以糾正。
二審法院最終撤銷一審判決，駁回于曉峰的訴訟請(qǐng)求。
【案例評(píng)析】
本案是民三庭審理的第一宗知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政案件，是由審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件的法官審理涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政案件。雖然是針對(duì)行政裁決合法性的判斷，但是案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)還是圍繞是否構(gòu)成專利侵權(quán)。通過對(duì)案涉橡膠塊與專利技術(shù)特征的比對(duì)，運(yùn)用等同原則進(jìn)行判斷，得出案涉橡膠塊與專利技術(shù)特征既不相同也不等同的結(jié)論。其典型意義在于從專業(yè)法官的視角，解決行政裁決中存在的專業(yè)問題，為“三合一”審判模式的推進(jìn)提供經(jīng)驗(yàn)。
來源：遼寧高院
編輯：IPRdaily王穎 校對(duì)：IPRdaily縱橫君
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