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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：王學文
原標題：“青花椒”注冊在餐飲服務(wù)上究竟缺顯嗎？
前段時間，繼潼關(guān)肉夾饃、逍遙鎮(zhèn)胡辣湯后，“青花椒”商標又火了。盡管迫于各方壓力，“青花椒”商標注冊人撤回了相關(guān)訴訟，相關(guān)事件暫告一段落，但“青花椒”商標依然注冊有效，相關(guān)商標注冊的正當性、合法性還有待進一步研究。筆者結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定及案例做簡要分析，意在讓大家更加了解注冊商標的顯著性要求。
一、注冊商標的顯著性要求
申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別。注冊商標的顯著性問題可能是商標領(lǐng)域內(nèi)較為復雜的問題之一，《商標法》第十一條第一款規(guī)定：“下列標志不得作為商標注冊：
（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；
（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；
（三）其他缺乏顯著特征的?！?/p>
該規(guī)定較為簡單，相對而言，該款第（一）（二）項的缺顯情形還算比較好判斷，我們很少會發(fā)現(xiàn)某商品的通用名稱在該商品上成功注冊的，但第（三）項所規(guī)定的“其他缺乏顯著特征的”就顯得比較難判斷了，除了《商標審查審理指南》（2022年1月1日生效）中列舉的那些典型的情形外，如過于簡單的線條、過于復雜的圖形（如美術(shù)作品）、商貿(mào)用語、日常生活中的祝頌語、網(wǎng)絡(luò)流行語等，實踐中遇到此類未被列舉的標志時，則在判斷時就比較難以下手了。究其原因在于前述《指南》對于“其他缺乏顯著特征的”情形采取列舉的方式，但其列舉顯然是無法窮盡的，加之每個人的主觀認知又不同，導致針對此類標志觀點不一、結(jié)論模棱兩可。
結(jié)合《商標法》和《商標審查審理指南》的相關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，“其他缺乏顯著特征的”情形主要指那些不易作為商標識別的標志，不易作為商標識別即商標的識別性問題。我們經(jīng)常說商標的顯著性判斷采用五分法，即顯著性由低到高為通用名稱、描述性標識、暗示性標識、任意性標識、臆造性標識。與此同時，在學習商標的顯著性時，我們還經(jīng)常提到“識別性先于區(qū)分性”這句話，就是說，一枚標志要先具有被作為商標識別的可能，才進一步判斷其區(qū)分性強弱。例如，有主體將一首古詩作為商標申請注冊，因缺顯而被駁回無效，毫無疑問，消費者在商品包裝上看到這首古詩時基于生活習慣是不可能將之作為商標進行識別的，故其缺乏注冊商標必要的顯著特征；同理，聲音商標先天缺乏顯著特征，不是因為相關(guān)音樂獨創(chuàng)性不夠，而是因為消費者基于長期的思維習慣，不會將聲音作為商標識別（對待）。
總而言之，注冊商標的顯著性判斷，不僅要考慮是否為指定商品/服務(wù)的通用名稱及是否僅直接表示指定商品的某一特點，還應分析相關(guān)標志的識別性，即是否能作為商標被識別。
二、“青花椒”指定在餐飲服務(wù)上的顯著性問題
1、類似案件的參考
筆者曾代理了一個案件，即對第28類玩具等商品上注冊的“ANIMAL RIDES”商標提起無效宣告申請?！癆NIMAL RIDES”譯為“動物乘騎”，在相關(guān)行業(yè)內(nèi)，經(jīng)營者將之作為描述性詞匯用在騎乘椅等玩具上，筆者在案件中主張上述商標使用在核定商品上缺乏顯著特征，并整理提交了申請人提供的相關(guān)證據(jù)。經(jīng)評審，商評委在無效宣告裁定書中判定爭議商標缺顯，具體闡述如下：
由此可知，一些行業(yè)內(nèi)常用來描述相關(guān)商品的內(nèi)容、功能等特點的描述性詞匯指定在相關(guān)商品上是不易被相關(guān)消費者作為商標識別的，缺乏注冊商標應有的顯著性。
2、“青花椒”指定在餐飲服務(wù)上缺顯
青花椒其實還有個名字叫做麻椒，也有人叫做藤椒。顧名思義，就是這種花椒的麻味比較重，做出來的菜聞起來有淡淡的清香味，但是吃起來麻味很濃郁。通過餐飲行業(yè)的經(jīng)營者，尤其是川渝地區(qū)的餐飲企業(yè)對于“青花椒”文字的使用，以及我們的日常生活經(jīng)驗，“青花椒”在餐館內(nèi)、菜譜上使用主要是表述相關(guān)菜品的口味、風格等。
那么，參考上面的案例，我們可以說：青花椒使用在餐飲服務(wù)上，易被相關(guān)消費者識別為對具體服務(wù)內(nèi)容（指餐飲服務(wù)在實際經(jīng)營中具體形式，如火鍋、燒烤、面條等）口味、風格等特點的描述性詞語，不易作為商標被相關(guān)消費者識別，缺乏作為注冊商標應有的顯著性。將“青花椒”作為菜品口味、風格的描述性詞語對待基本符合相關(guān)公眾的實際認知情況，當然，“青花椒”文字用于表述相關(guān)菜品的口味、風格是否已經(jīng)廣泛而普遍需要進一步的收集證據(jù)證明，如餐飲行業(yè)協(xié)會出具的證明、相關(guān)消費者的問卷調(diào)查等。
在此還需要進一步說明，大部分情況下，不易作為商標識別的標志是不用考慮指定的商品/服務(wù)的，如前面提到的一首詩、一幅畫、商貿(mào)用語、常見的祝頌語等。但部分標志卻是在結(jié)合具體的商品/服務(wù)時才不易被作為商標識別，本案的“青花椒”就是如此，其使用在其他無關(guān)聯(lián)的商品上構(gòu)成任意性商標，即便是使用在與餐飲服務(wù)類似的住宿服務(wù)上依然能夠被作為商標識別（很少有人會將“青花椒”用在住宿場所表達某種特點），但其使用在餐飲服務(wù)上卻不同，如青花椒魚、藤椒火鍋通常是指魚或火鍋的口味、風格。
因此，“青花椒”指定在餐飲服務(wù)（僅限于)上缺乏顯著性，其屬于《商標法》規(guī)定的其他缺乏顯著性的情形，而非通用名稱、僅直接表述服務(wù)內(nèi)容特點的缺顯情形。
3、“青花椒”商標無效宣告案件的情況
筆者查詢了上海萬翠堂餐飲管理有限公司在第43類注冊的“青花椒”商標情況，最早的一件是2013年1月15日申請注冊的第12046607號“青花椒”商標。進一步查詢可知，前述商標分別在2017年2月10日、2018年4月12日被不同的主體提起過無效宣告，無效宣告裁定均予以維持。但仔細查閱無效宣告理由，卻會發(fā)現(xiàn)申請人分別重點主張的是通用名稱的缺顯（《商標法》第十一條第一款第（一）項）、僅直接表示服務(wù)內(nèi)容等特點的缺顯（《商標法》第十一條第一款第（二）項），故未能得到采納，此種主張即便進入訴訟階段恐怕也難以被支持。
綜上，青花椒使用在餐飲服務(wù)上，易被相關(guān)消費者識別為對具體服務(wù)內(nèi)容（指餐飲服務(wù)在實際經(jīng)營中具體形式，如火鍋、燒烤、面條等）口味、風格等特點的描述性詞語，不易作為商標被相關(guān)消費者識別，缺乏作為注冊商標應有的顯著性。
結(jié)語
申請注冊的商標應當具有顯著性，如何判斷相關(guān)標志是否具有顯著性，首先其要能夠作為一件商標被識別，若相關(guān)消費者在相關(guān)商品/服務(wù)上接觸到該標志時不能將之作為商標對待，而是傳遞其他信息的標志、符號，則該標志在相關(guān)商品/服務(wù)上不具有顯著性。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：王學文
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：“青花椒”注冊在餐飲服務(wù)上究竟缺顯嗎？（點擊標題查看原文）
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