商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

【商評(píng)委】商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐 商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

一、判定類(lèi)似商品或者服務(wù)的意義——確定商標(biāo)權(quán)的邊界，規(guī)范商標(biāo)注冊(cè)與使用行為 商標(biāo)是區(qū)分商品或服務(wù)[1]來(lái)源的識(shí)別標(biāo)志，脫離具體商品談商標(biāo)，就背離了商標(biāo)的根本屬性。從注冊(cè)商標(biāo)商標(biāo)權(quán)行使和保護(hù)的角度看，《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）第五十一條、第五十二條分別規(guī)定了注冊(cè)商標(biāo)的使用權(quán)和禁止權(quán)，這其實(shí)是一個(gè)權(quán)利的兩個(gè)方面，但是這兩個(gè)權(quán)利的范圍并不重合，禁止權(quán)的范圍要大于使用權(quán)的范圍。使用權(quán)僅及于核準(zhǔn)的商標(biāo)、核定的商品，禁止權(quán)卻擴(kuò)大到相同或近似的商標(biāo)、相同或類(lèi)似的商品。商標(biāo)權(quán)的效力范圍不僅賦予商標(biāo)權(quán)人在指定商品或服務(wù)上的專用權(quán)；并且他人在同一種或類(lèi)似商品上相同或近似商標(biāo)的使用行為會(huì)被視為侵權(quán)行為，商標(biāo)權(quán)人可要求停止侵權(quán)行為并要求賠償。從商標(biāo)授權(quán)、確權(quán)的角度看，無(wú)論是近似商標(biāo)判定，還是未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)，無(wú)論是擅自注冊(cè)被代理人、被代表人商標(biāo)案件，還是損害他人在先權(quán)利案件，無(wú)論是搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的案件，還是以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得商標(biāo)注冊(cè)的案件，適用相關(guān)法條時(shí)始終都要從在同一種或類(lèi)似商品上保護(hù)在先權(quán)利的角度出發(fā)，適用要件始終都需要判斷證據(jù)是否體現(xiàn)了商標(biāo)在同一種或類(lèi)似商品上的使用。所以，類(lèi)似商品或者服務(wù)的判定，幾乎可以說(shuō)是商標(biāo)評(píng)審所有案件類(lèi)型、幾乎各相關(guān)法條適用要件的一個(gè)最基本問(wèn)題。《商標(biāo)法》第二十八條、第二十九條、第十三條第二款體現(xiàn)了對(duì)于依據(jù)在先申請(qǐng)確立的商標(biāo)權(quán)利的保護(hù)，《商標(biāo)法》第十三條第一款、第十五條、第三十一條、第十一條第二款體現(xiàn)了對(duì)于依據(jù)在先使用確立的商標(biāo)權(quán)利的保護(hù)，其中，關(guān)于商品保護(hù)的范圍，各個(gè)法條均有相應(yīng)的適用標(biāo)準(zhǔn)。比如，依據(jù)《商標(biāo)法》第二十八條、第二十九條，他人在同一種或類(lèi)似商品上相同或近似商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)會(huì)因在先商標(biāo)的存在而被駁回；依據(jù)《商標(biāo)法》第十三條第二款的規(guī)定，已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，保護(hù)范圍可能擴(kuò)大到不相同或者不相類(lèi)似的商品上；而依據(jù)《商標(biāo)法》第十三條第一款的規(guī)定，尚未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，保護(hù)范圍一般只能及于相同或者類(lèi)似的商品上；依據(jù)《商標(biāo)法》第十五條的規(guī)定，對(duì)被代理人、被代表人商標(biāo)的保護(hù)范圍不限于與該商標(biāo)所使用的商品相同的商品，也及于類(lèi)似的商品；依據(jù)《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)，規(guī)制的主要是在同一種或類(lèi)似商品上的商標(biāo)搶注行為。除上述申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)不得與他人在先申請(qǐng)或者使用的商標(biāo)相沖突外，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)也不得與他人在先取得的其他合法權(quán)利相沖突。依據(jù)《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，對(duì)這些在先權(quán)利的保護(hù)范圍，原則上也是在同一種或類(lèi)似商品的范圍內(nèi)。如判定是否侵犯了他人在先商號(hào)權(quán)，就需要審查系爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的商品與商號(hào)權(quán)人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的商品是否相同或者類(lèi)似；又如，判定是否侵犯了他人在先外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，就需要審查是否屬于未經(jīng)授權(quán)，在相同或者類(lèi)似商品上，將他人享有專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)為注冊(cè)商標(biāo)的行為。此外，《商標(biāo)法》第十一條第二款關(guān)于“經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)”的規(guī)定，要求提供的使用證據(jù)，應(yīng)體現(xiàn)申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)在指定商品或類(lèi)似商品上的宣傳使用情況?！渡虡?biāo)法》第四十四條第（四）項(xiàng)、第四十九條關(guān)于連續(xù)三年停止使用撤銷(xiāo)注冊(cè)的規(guī)定，用以證明系爭(zhēng)商標(biāo)不存在連續(xù)三年停止使用的情形的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)能夠顯示出系爭(zhēng)商標(biāo)使用在指定使用的商品服務(wù)上；商標(biāo)注冊(cè)人或者被許可使用人在指定使用的一種商品上使用注冊(cè)商標(biāo)的，在與該商品相類(lèi)似的商品上的注冊(cè)可予以維持。綜上，在商標(biāo)駁回復(fù)審、異議、異議復(fù)審、爭(zhēng)議、撤銷(xiāo)、撤銷(xiāo)復(fù)審案件審理中，都涉及商品或者服務(wù)類(lèi)似與否的判定問(wèn)題。判定類(lèi)似商品或服務(wù)，是決定商標(biāo)保護(hù)范圍的要件之一：是商標(biāo)權(quán)取得的前提，是商標(biāo)權(quán)正確行使的前提，也是商標(biāo)權(quán)保護(hù)的前提。

二、類(lèi)似商品或服務(wù)的判定 （一）類(lèi)似商品或者服務(wù)的概念以及主觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、客觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō) 類(lèi)似商品或者服務(wù)的概念，在《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（商標(biāo)局與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱為商評(píng)委）聯(lián)合制訂，2005年12月正式公布）、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2002〕32號(hào)）、《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的定義有一些細(xì)微的差別，但這種文字表述上的區(qū)別反映的卻是對(duì)此問(wèn)題的認(rèn)識(shí)究竟是更傾向于采納主觀標(biāo)準(zhǔn)還是采納客觀標(biāo)準(zhǔn)。類(lèi)似商品，依據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，是指商品在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、銷(xiāo)售場(chǎng)所、消費(fèi)對(duì)象等方面相同或相近。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》法釋〔2002〕32號(hào)第十一條規(guī)定，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、銷(xiāo)售對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。依據(jù)《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》的說(shuō)明，是指功能、用途、所用原料、銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似的商標(biāo)，易使相關(guān)公眾以為其存在特定聯(lián)系、使消費(fèi)者誤以為是同一企業(yè)生產(chǎn)的商品。類(lèi)似服務(wù)，依據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，是指服務(wù)在目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面相同或者相近。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。依據(jù)《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》的說(shuō)明，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似的商標(biāo)，易使相關(guān)公眾以為存在特定聯(lián)系、使消費(fèi)者誤以為是同一企業(yè)提供的服務(wù)。類(lèi)似商品和服務(wù)，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》和《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定相同，都是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。由上述定義方式，我們可以概括出對(duì)此問(wèn)題的兩種不同認(rèn)識(shí)方法：即主觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)與客觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。主觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，強(qiáng)調(diào)主觀標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為類(lèi)似商品的判定應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)的使用情況，以防止消費(fèi)者混淆商品來(lái)源為依據(jù)。即如果兩個(gè)商品使用同一商標(biāo)有可能被顧客認(rèn)為來(lái)自同一個(gè)產(chǎn)源，即可認(rèn)定類(lèi)似。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》更傾向于主觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)?？陀^標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，強(qiáng)調(diào)客觀標(biāo)準(zhǔn)，即不以防止混淆為依據(jù)，只依據(jù)與商品或服務(wù)本身有關(guān)的因素諸如商品或服務(wù)的性質(zhì)、用途、用戶、通常效用及一般銷(xiāo)售渠道進(jìn)行認(rèn)定。《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》更傾向于客觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)?？陀^標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的核心在于類(lèi)似商品的判定不應(yīng)考慮商標(biāo)因素，只根據(jù)商品本身屬性判定商品是否類(lèi)似。 （二）判定類(lèi)似商品或者服務(wù)的要素（客觀標(biāo)準(zhǔn)）

1、類(lèi)似商品的判定應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列各項(xiàng)因素：

（1）商品的功能、用途

如果兩種商品的功能、用途相同或者相近，能夠滿足消費(fèi)者相同需求的，則被判定為類(lèi)似商品的可能性較大。如自行車(chē)打氣筒與手動(dòng)打氣筒類(lèi)似。如果兩種商品在功能、用途上具有互補(bǔ)性或者需要一并使用才能滿足消費(fèi)者的需求的，則被判定為類(lèi)似商品的可能性較大。如墨水與鋼筆類(lèi)似。

（2）商品的原材料、成分

商品的原材料或者成分，是決定商品功能、用途的重要因素。一般情況下，兩種商品的原材料或者成分相同或者相近，被判定為類(lèi)似商品的可能性較大。但隨著商品的更新?lián)Q代，商品的原材料或者成分即使不同，而其原材料或者成分具有可替代性，且不影響商品的功能、用途的，仍存在被判定為類(lèi)似商品的可能性。如金屬制門(mén)窗與塑鋼門(mén)窗類(lèi)似。

（3）商品的銷(xiāo)售渠道、銷(xiāo)售場(chǎng)所

如果兩種商品的銷(xiāo)售渠道、銷(xiāo)售場(chǎng)所相同或者相近，消費(fèi)者同時(shí)接觸的機(jī)會(huì)較大，容易使消費(fèi)者將兩者聯(lián)系起來(lái)，則被判定為類(lèi)似商品的可能性較大。如嬰兒奶粉與奶粉、蛋白質(zhì)牛奶類(lèi)似。（4）商品與零部件許多商品是由各個(gè)零部件組成的，但不能當(dāng)然認(rèn)為該商品與各零部件或者各零部件之間都屬于類(lèi)似商品，仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)消費(fèi)者對(duì)兩者之間聯(lián)系的密切程度的通常認(rèn)知進(jìn)行判斷。如果特定零部件的用途是為了配合特定商品的使用功能，而該商品欠缺該特定零部件，就無(wú)法實(shí)現(xiàn)其功能或者嚴(yán)重減損其經(jīng)濟(jì)上的使用目的，則被判定為類(lèi)似商品的可能性較大。如手表與手表帶、表發(fā)條類(lèi)似。（5）商品的生產(chǎn)者、消費(fèi)者兩種商品由相同行業(yè)或者領(lǐng)域的生產(chǎn)者生產(chǎn)、制造、加工的可能性越大，則被判定為類(lèi)似商品的可能性越大。如果兩種商品以從事同一行業(yè)的人為消費(fèi)群體，或者其消費(fèi)群體具有共同的特點(diǎn)，被判定為類(lèi)似商品的可能性較大。（6）消費(fèi)習(xí)慣類(lèi)似商品的判定，還應(yīng)當(dāng)考慮中國(guó)消費(fèi)者在特定的社會(huì)文化背景下所形成的消費(fèi)習(xí)慣，即應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)公眾的認(rèn)知水平和市場(chǎng)交易的狀況。如果消費(fèi)者在習(xí)慣上可將兩種商品相互替代，則該兩商品被判定為類(lèi)似商品的可能性較大。（7）其他影響類(lèi)似商品判定的相關(guān)因素如競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系、互補(bǔ)關(guān)系，所謂相關(guān)商品的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，在經(jīng)濟(jì)學(xué)中被稱為“替代品”。比如在牛肉和雞肉商品中，當(dāng)牛肉價(jià)格提高時(shí)將會(huì)提升消費(fèi)者對(duì)雞肉的需求。同時(shí)，牛肉價(jià)格上升還可能減低與牛肉一起食用商品的需求，這種替代關(guān)系存在于不同企業(yè)的類(lèi)似商品之間，即競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

2、類(lèi)似服務(wù)的判定應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列各項(xiàng)因素：

（1）服務(wù)的目的

兩種服務(wù)具有相同或者相近的目的，有可能相互替代，可滿足一般服務(wù)接受者的相同或者相近的需求的，被判定為類(lèi)似服務(wù)的可能性較大。如快遞服務(wù)（信件或商品）與郵購(gòu)貨物的遞送服務(wù)類(lèi)似。

（2）服務(wù)的內(nèi)容

提供服務(wù)的內(nèi)容越相近，被判定為類(lèi)似服務(wù)的可能性越大。如書(shū)籍出版服務(wù)與在線電子書(shū)籍和雜志的出版服務(wù)類(lèi)似。

（3）服務(wù)方式與服務(wù)場(chǎng)所

如果服務(wù)方式或者服務(wù)場(chǎng)所相同，一般服務(wù)接受者同時(shí)接觸的機(jī)會(huì)較大，則被判定為類(lèi)似服務(wù)的可能性較大。如醫(yī)院服務(wù)與醫(yī)療護(hù)理服務(wù)類(lèi)似。

（4）服務(wù)的對(duì)象范圍

如果服務(wù)的接受者來(lái)自相同或者相近的消費(fèi)群體，則被判定為類(lèi)似服務(wù)的可能性較大。如醫(yī)療按摩服務(wù)與按摩服務(wù)類(lèi)似。

（5）服務(wù)的提供者

如果服務(wù)的提供者來(lái)自相同的行業(yè)或者領(lǐng)域，則被判定為類(lèi)似服務(wù)的可能性較大。如知識(shí)產(chǎn)權(quán)咨詢服務(wù)與訴訟服務(wù)類(lèi)似。

（6）其他影響類(lèi)似服務(wù)判定的相關(guān)因素

3、商品與服務(wù)是否類(lèi)似的判定，應(yīng)當(dāng)綜合考慮商品與服務(wù)之間聯(lián)系的密切程度、用途、用戶、通常效用、銷(xiāo)售渠道、銷(xiāo)售習(xí)慣等方面的一致性等各項(xiàng)因素。特別是如果服務(wù)的目的即在于提供特定商品的銷(xiāo)售、裝置或維修，這種服務(wù)與這種特定商品被判定為類(lèi)似商品或者服務(wù)的可能性較大。這個(gè)問(wèn)題在一些有過(guò)前店后廠式經(jīng)營(yíng)的老字號(hào)中也較為明顯，需要結(jié)合個(gè)案情況具體分析。 （三）《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》、《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類(lèi)表》 如前述舉例中的嬰兒奶粉屬于0502群組，奶粉屬于2907群組，這種表示類(lèi)似群的表述方法，是《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類(lèi)表》、《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的基本概念。 《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類(lèi)表》（以下簡(jiǎn)稱為《國(guó)際分類(lèi)表》）是依據(jù)《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類(lèi)尼斯協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱尼斯協(xié)定）制定的。尼斯協(xié)定的制定背景是，上世紀(jì)五十年代以前，不同國(guó)家在商品或者服務(wù)分類(lèi)上是有差異的，這給國(guó)際貿(mào)易、涉外商標(biāo)注冊(cè)與保護(hù)帶來(lái)諸多不便，為了解決這一問(wèn)題，一些國(guó)家1957年6月在法國(guó)的尼斯市締結(jié)了《尼斯協(xié)定》，宗旨是建立一個(gè)共同的商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類(lèi)體系，并保證其實(shí)施，由世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織進(jìn)行管理。根據(jù)該協(xié)定，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織制定了《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類(lèi)表》，即《尼斯分類(lèi)》，截止2011年1月，尼斯分類(lèi)已為世界上149個(gè)國(guó)家和4個(gè)組織采用。我國(guó)自1988年11月1日起采用尼斯協(xié)定所確定的商品和服務(wù)分類(lèi)，1994年8月9日起，我國(guó)成為尼斯協(xié)定的成員國(guó)。采用《國(guó)際分類(lèi)表》，有利于統(tǒng)一各國(guó)在辦理商標(biāo)注冊(cè)時(shí)的商品和服務(wù)分類(lèi)路徑，適應(yīng)國(guó)際貿(mào)易和商標(biāo)工作國(guó)際交往的需要；對(duì)于各國(guó)商標(biāo)主管機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，可節(jié)約其審查注冊(cè)申請(qǐng)的時(shí)間，減少工作量，易于建立科學(xué)的商標(biāo)檔案制度；對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)，可簡(jiǎn)化、便利其申請(qǐng)前的準(zhǔn)備工作。尼斯分類(lèi)最主要的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)是：商品按功能、用途進(jìn)行分類(lèi)；輔助的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)是：按使用原材料或其操作方式進(jìn)行分類(lèi)。服務(wù)原則上按照行業(yè)進(jìn)行分類(lèi)。 《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡(jiǎn)稱為《區(qū)分表》）是以《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類(lèi)表》為基礎(chǔ)，商標(biāo)主管部門(mén)從商標(biāo)檢索、審查、管理工作需要的角度出發(fā)，總結(jié)多年來(lái)的實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn)，并廣泛征求各部門(mén)的意見(jiàn)，把某些存在特定聯(lián)系、容易造成誤認(rèn)的商品或服務(wù)組合到一起，編輯而成。《區(qū)分表》不能窮盡所有的類(lèi)似商品和服務(wù)項(xiàng)目。判定商品或服務(wù)是否類(lèi)似，應(yīng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷。但《區(qū)分表》可以作為商標(biāo)審查人員、商標(biāo)代理人和商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人判斷類(lèi)似商品或者服務(wù)的參考，也可以作為行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在處理商標(biāo)案件時(shí)判斷類(lèi)似商品或者服務(wù)的參考。尼斯分類(lèi)的第一版于1963年出版，1996年出版第七版，2001年出版第八版時(shí)對(duì)42類(lèi)進(jìn)行修改，創(chuàng)建了43類(lèi)至45類(lèi)，2006年6月出版第九版，2011年6月出版第十版。我國(guó)的《區(qū)分表》也相應(yīng)地分別于1998年、2002年、2007年、2012年作了修訂。目前使用的《區(qū)分表》是基于尼斯分類(lèi)第十版，于2012年1月1日正式使用。《區(qū)分表》共分為商品和服務(wù)兩大部分，商品是第一類(lèi)至第三十四類(lèi),共34個(gè)類(lèi)別；服務(wù)是第三十五類(lèi)至第四十五類(lèi),共11個(gè)類(lèi)別?！秴^(qū)分表》采用層次代碼結(jié)構(gòu).第一層是商品和服務(wù)類(lèi)別,用中文第一類(lèi), 第二類(lèi)…表示,共45個(gè)類(lèi)別, 第二層是商品和服務(wù)類(lèi)似群,代碼采用四位數(shù)字，前兩位數(shù)字表示商品和服務(wù)類(lèi)別，后面兩位數(shù)字表示類(lèi)似群號(hào)，如前述舉例“0502”即表示第5類(lèi)商品的第2類(lèi)似群。類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的妥當(dāng)與否，直接關(guān)系到當(dāng)事人商標(biāo)專用權(quán)的取得與行使，關(guān)系到經(jīng)濟(jì)交易的安全，以及公平競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的維系。但由于商品和服務(wù)項(xiàng)目在不斷更新、發(fā)展，市場(chǎng)交易的狀況也不斷變化，類(lèi)似商品或者服務(wù)的判定也不會(huì)固定不變，《區(qū)分表》也需要隨著客觀情況發(fā)展變化而適時(shí)調(diào)整。對(duì)于《區(qū)分表》的修改與完善，商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)歷來(lái)采取了非常慎重的態(tài)度，要經(jīng)過(guò)充分調(diào)研、反復(fù)論證，并征求各方面的意見(jiàn)。以第三十類(lèi)“方便粉絲”商品在《區(qū)分表》中類(lèi)似群組的調(diào)整為例，第九版《區(qū)分表》中沒(méi)有“方便粉絲”商品名稱，這是由于《區(qū)分表》是以《國(guó)際分類(lèi)表》為基礎(chǔ)編訂的，因?yàn)楦鲊?guó)情況千差萬(wàn)別，不可能所有商品都包含在國(guó)際分類(lèi)表中，并且新產(chǎn)品不斷開(kāi)發(fā)、市場(chǎng)不斷發(fā)展，所以比如某些有中國(guó)特色的商品或新商品，未列入《國(guó)際分類(lèi)表》，也暫未收入《區(qū)分表》，對(duì)于這種商品，在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)、審查中就只能劃入相近的類(lèi)似群組，由于第九版《區(qū)分表》中沒(méi)有“方便粉絲”商品名稱，商標(biāo)局在受理商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)就將“方便粉絲”商品劃分在第30類(lèi)第12商品群組，即“食用淀粉及其制品”，判定方便粉絲與3012的粉絲商品類(lèi)似。但在后續(xù)的實(shí)際商標(biāo)審查及案件處理過(guò)程中，商標(biāo)局發(fā)現(xiàn)第30類(lèi)第09商品群組的“方便面”與第30類(lèi)第12商品群組的“方便粉絲”商品雖分屬不同類(lèi)似商品群組，但兩者的食用方式、消費(fèi)對(duì)象、銷(xiāo)售渠道基本相同，根據(jù)類(lèi)似商品的劃分原則，“方便面”與“方便粉絲”商品應(yīng)當(dāng)確定為類(lèi)似商品。經(jīng)研究決定，商標(biāo)局2010年7月發(fā)出通知：（一）此前已經(jīng)注冊(cè)和申請(qǐng)受理的商標(biāo)，其包含核準(zhǔn)使用或申請(qǐng)指定的方便粉絲商品由第30類(lèi)第12商品群組統(tǒng)一調(diào)整到第30類(lèi)第09商品群組，與第30類(lèi)第09商品群組的商品判為類(lèi)似商品，與第30類(lèi)第12商品群組的商品因食用方式、消費(fèi)對(duì)象、銷(xiāo)售渠道不同，不判為類(lèi)似商品。（二）今后申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)指定的商品中如包含方便粉絲，將歸屬于第30類(lèi)第09商品群組，并將在第十版的《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》中加以標(biāo)注說(shuō)明。目前在第十版的《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》中第30類(lèi)第09商品群組已經(jīng)增加了“方便粉絲”這項(xiàng)商品。這一調(diào)整，行業(yè)內(nèi)部有不同聲音，有部分企業(yè)從生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品的組織結(jié)構(gòu)等角度解釋，強(qiáng)調(diào)方便粉絲和粉絲更類(lèi)似。但判定商品類(lèi)似，固然要考慮商品本身的特性、生產(chǎn)環(huán)節(jié)等因素，但也要考慮銷(xiāo)售環(huán)節(jié)、消費(fèi)者的認(rèn)識(shí)習(xí)慣和消費(fèi)習(xí)慣等多個(gè)側(cè)面，其中消費(fèi)者的認(rèn)識(shí)可能是更重要的。消費(fèi)者可能并不太關(guān)心諸如生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品組織結(jié)構(gòu)之類(lèi)的差別，而更注重選擇商品時(shí)最直觀的感受，從消費(fèi)終端來(lái)講，方便粉絲與方便面，在商品的功能用途、食用體驗(yàn)、銷(xiāo)售渠道等角度看，都是類(lèi)似的。 在商標(biāo)評(píng)審的具體案件審理實(shí)踐中，我們對(duì)待《國(guó)際分類(lèi)表》和《區(qū)分表》的基本原則是：（1）判定商品或者服務(wù)是否類(lèi)似，以《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類(lèi)表》、《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》作為基本依據(jù)，不應(yīng)隨意打破類(lèi)似群組的劃分；（2）對(duì)于申請(qǐng)人明確主張非類(lèi)似的商品，以科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、務(wù)實(shí)的態(tài)度認(rèn)真對(duì)待申請(qǐng)人的理由及證據(jù)材料。根據(jù)具體的案件事實(shí)以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的變化情況，結(jié)合類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的各項(xiàng)考慮因素，經(jīng)過(guò)充分的論證，進(jìn)行必要的調(diào)整，但態(tài)度要極為慎重。（3）以適用區(qū)分表為原則，以個(gè)案調(diào)整為例外。 （四）個(gè)案中突破《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》的案件審理標(biāo)準(zhǔn) 如前所述，判斷類(lèi)似商品的關(guān)系也不是一成不變的。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，商品交易方式、消費(fèi)習(xí)慣及消費(fèi)心理的發(fā)展變化，商品類(lèi)似關(guān)系也隨著商品交易的客觀實(shí)際發(fā)生變化?！秴^(qū)分表》難以窮盡所有的類(lèi)似商品，商品類(lèi)似關(guān)系的認(rèn)定有些部分已經(jīng)與市場(chǎng)交易的客觀現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生矛盾。另外還有一個(gè)問(wèn)題，就是前面強(qiáng)調(diào)過(guò)，商標(biāo)通常是一個(gè)不能脫離具體商品的概念，而現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十三條、第十五條、第三十一條關(guān)于打擊惡意搶注行為的禁止性規(guī)定，大多數(shù)對(duì)在先使用商標(biāo)的保護(hù)只能及于在先商標(biāo)使用的商品或類(lèi)似的商品范圍。而商標(biāo)領(lǐng)域的惡意搶注行為的表現(xiàn)形式日益復(fù)雜化、多樣化，比如將他人獨(dú)創(chuàng)性較強(qiáng)、有一定影響力但尚未達(dá)到馳名程度的商標(biāo)，申請(qǐng)注冊(cè)在不相類(lèi)似的商品上，現(xiàn)行《商標(biāo)法》中對(duì)這種不正當(dāng)注冊(cè)行為，似乎就沒(méi)有特別貼切的具體條款可以適用。2008-2012年商評(píng)委收到異議復(fù)審、爭(zhēng)議案件累計(jì)申請(qǐng)量是71692件，但2008-2012年商評(píng)委在裁定中認(rèn)定馳名商標(biāo)僅803件，即至多只有1.12%的案件可以適用馳名商標(biāo)保護(hù)條款予以跨類(lèi)保護(hù)，大量尚未達(dá)到馳名程度或證據(jù)不足以認(rèn)定馳名的商標(biāo)被搶注在不類(lèi)似商品上難以獲得保護(hù)。同時(shí)，這種在先商標(biāo)雖然獨(dú)創(chuàng)性較強(qiáng)，但往往又缺乏享有在先著作權(quán)的證據(jù)。因此，這類(lèi)惡意搶注類(lèi)型，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十三條、第十五條、第三十一條均難以遏制。在這種情況下，如果我們還是固守區(qū)分表對(duì)類(lèi)似商品和服務(wù)的劃分，可能就無(wú)法制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。為此，商評(píng)委從《商標(biāo)法》維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用原則的立法宗旨出發(fā)，在法律適用方面，制定了突破《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》的審理標(biāo)準(zhǔn)。突破《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》，必須具備以下要件：（1）在先商標(biāo)具有較強(qiáng)的顯著特征；（2）在先商標(biāo)具有一定的知名度；（3）系爭(zhēng)商標(biāo)與在先商標(biāo)具有較高的近似度；（4）系爭(zhēng)商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)與在先商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性；（5）系爭(zhēng)商標(biāo)所有人主觀惡意明顯；（6）系爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)或者使用，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆和誤認(rèn)。運(yùn)用這一標(biāo)準(zhǔn)，就是在考慮個(gè)案案情的基礎(chǔ)上，從制止惡意注冊(cè)和避免相關(guān)公眾混淆的目的出發(fā)，按有利于防范和制止惡意搶注行為的方向把握，適當(dāng)突破類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表，對(duì)商標(biāo)的保護(hù)范圍作出更合理的界定，從而解決對(duì)在先商標(biāo)跨類(lèi)保護(hù)的問(wèn)題，更加有利于案件的公平裁決，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。《區(qū)分表》的突破在滿足上述要件的情況下，還應(yīng)遵循以下兩個(gè)原則：一是“一案一議”，即只是個(gè)案突破，對(duì)其他案件的處理并不具有強(qiáng)制適用性。二是只有其他法律條款無(wú)法適用時(shí)才可采用。突破《區(qū)分表》的審理標(biāo)準(zhǔn)，適用的案件類(lèi)型是異議復(fù)審和爭(zhēng)議。這是因?yàn)?，與商標(biāo)注冊(cè)程序不同，異議復(fù)審和爭(zhēng)議作為商標(biāo)確權(quán)程序，處理特定民事權(quán)益糾紛，與強(qiáng)調(diào)客觀性、一致性、易于操作性的商標(biāo)審查相比，具有不同的制度功能，公平與效率的天平則更應(yīng)傾向于公平，以追求法律適用效果的公平為價(jià)值取向，根據(jù)商品的客觀屬性和個(gè)案具體情況對(duì)商品類(lèi)似與否進(jìn)行綜合判定。突破適用的法條，不僅包括《商標(biāo)法》第二十八條對(duì)已注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，也包括《商標(biāo)法》第三十一條對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)或其他在先權(quán)利在條件下的保護(hù)。鑒于對(duì)《區(qū)分表》的突破旨在對(duì)惡意申請(qǐng)人予以懲戒，避免相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，上述（4）（5）兩項(xiàng)為關(guān)鍵要件。其中要件（4）商品是否具有較強(qiáng)關(guān)聯(lián)性，應(yīng)結(jié)合具體商品在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、銷(xiāo)售場(chǎng)所、消費(fèi)對(duì)象等方面是否具有較強(qiáng)關(guān)聯(lián)性進(jìn)行認(rèn)定。要件（5）判定系爭(zhēng)商標(biāo)所有人是否主觀惡意明顯，應(yīng)結(jié)合雙方當(dāng)事人之間接觸情況、行業(yè)、地域，以及商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性、知名度等綜合認(rèn)定。上述要件（1）商標(biāo)標(biāo)識(shí)具有較強(qiáng)獨(dú)創(chuàng)性和顯著性是突破《區(qū)分表》的重要參考，具有較強(qiáng)的顯著性、獨(dú)創(chuàng)性的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，體現(xiàn)了商標(biāo)權(quán)人一定的智力勞動(dòng)成果，如果被抄襲、模仿或者搶注，將嚴(yán)重侵犯權(quán)利人的合法權(quán)益，保護(hù)的力度應(yīng)當(dāng)加大。臆造性詞匯、獨(dú)創(chuàng)性圖形等，一般認(rèn)定為具有較強(qiáng)顯著性和獨(dú)創(chuàng)性。上述要件（2）引證商標(biāo)具有一定知名度，是獲得較高保護(hù)的重要條件。具有一定知名度的商標(biāo)，往往凝聚著商標(biāo)所有人的商譽(yù)，具有較高的商業(yè)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，一旦被抄襲、模仿更容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生聯(lián)想性混淆，具有擴(kuò)大保護(hù)的必要。關(guān)于引證商標(biāo)知名度情況可參考宣傳、銷(xiāo)售、獲獎(jiǎng)證明等材料予以認(rèn)定。上述要件（3）雙方商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身高度近似，是突破《區(qū)分表》的前提。是指雙方商標(biāo)在商標(biāo)構(gòu)成、排列順序、含義等方面高度相近，高于一般近似標(biāo)準(zhǔn)。

三、在各類(lèi)型案件審理實(shí)踐中，如何判定類(lèi)似商品或者服務(wù) （一）在駁回復(fù)審案件中，適用《商標(biāo)法》第二十八條，如何判定類(lèi)似商品或者服務(wù) 例1[2]：第3585081號(hào)“Target.及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審案 申請(qǐng)商標(biāo)：商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

指定使用的商品：第21類(lèi) 2101組：非貴重金屬餐具（刀、叉、匙除外）、家用非貴重金屬器皿、非貴重金屬制家用或廚房用容器、非貴重金屬?gòu)N房用具、調(diào)味品套瓶、飲用器皿、非貴重金屬茶壺 2102組：玻璃瓶（容器）、日用玻璃器皿（包括杯、盤(pán)、壺、缸）、玻璃杯（容器） 2103組：日用瓷器（包括盆、碗、盤(pán)、壺、餐具、缸、壇、罐） 2104組：瓷器裝飾品 2105組：飲用器皿、非貴重金屬茶壺 2106組：非貴重金屬瓶 2107組：刷子 2108組：牙刷 2110組：化妝用具 2111組：保溫瓶 2113組：水晶（玻璃制品）商標(biāo)局駁回決定引證的商標(biāo): 引證商標(biāo)一：商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

指定使用的商品：第21類(lèi)2101組非貴重金屬餐具等引證商標(biāo)二: 商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

（期滿未續(xù)展，已注銷(xiāo)）指定使用的商品：第21類(lèi)2101-2108組，2110-2111組非貴重金屬制廚房用具、玻璃瓶、瓷器、陶的工藝品、梳子、刷子、化妝用具引證商標(biāo)三：商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

指定使用的商品：第21類(lèi)2113組玻璃板（原材料）商評(píng)委經(jīng)審理認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)的英文部分“Target”與第1033858號(hào)“泰傑TARGET及圖”商標(biāo)（引證商標(biāo)一）的英文部分“TARGET”為同一單詞，僅字母大小寫(xiě)不同，二者屬于近似商標(biāo)。依據(jù)《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》所確定的類(lèi)似商品檢索原則：2101組盆、碗、盤(pán)、杯等商品與2102組玻璃杯、日用玻璃器皿、2103組瓷器、2105組茶具類(lèi)似，與第八版及以前版本2106組非貴重金屬瓶商品交叉檢索；2102組各種瓶與2101組瓶類(lèi)似。因此，申請(qǐng)商標(biāo)在非貴重金屬餐具（刀、叉、匙除外）、家用非貴重金屬器皿、非貴重金屬制家用或廚房用容器、非貴重金屬?gòu)N房用具、調(diào)味品套瓶、日用玻璃器皿（包括杯、盤(pán)、壺、缸）、玻璃杯（容器）、日用瓷器（包括盆、碗、盤(pán)、壺、餐具、缸、壇、罐）、飲用器皿、非貴重金屬茶壺、非貴重金屬瓶商品上，與引證商標(biāo)一已構(gòu)成使用在類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)。因此，引證商標(biāo)一指定使用的商品雖然僅限于2101一個(gè)類(lèi)似群組，但依據(jù)類(lèi)似商品檢索原則，卻成為申請(qǐng)商標(biāo)在2102、2103、2105、2106多個(gè)類(lèi)似群組上的在先權(quán)利障礙。引證商標(biāo)二注冊(cè)專用期期滿未續(xù)展，其注冊(cè)已被商標(biāo)局注銷(xiāo)，不再成為申請(qǐng)商標(biāo)的在先權(quán)利障礙。申請(qǐng)商標(biāo)的圖形部分與商標(biāo)局駁回決定引證的第1363118號(hào)圖形商標(biāo)（引證商標(biāo)三）外觀近似，二者屬于近似商標(biāo)。申請(qǐng)商標(biāo)在水晶（玻璃制品）商品上，與引證商標(biāo)三已構(gòu)成使用在類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)。綜上，申請(qǐng)商標(biāo)在上述商品上的注冊(cè)申請(qǐng)予以駁回，在其余商品即：玻璃瓶（容器）、瓷器裝飾品、刷子、牙刷、化妝用具、保溫瓶商品上的注冊(cè)申請(qǐng)準(zhǔn)予初步審定。

例2[3]：第3210771號(hào)圖形商標(biāo)駁回復(fù)審案 申請(qǐng)商標(biāo) 商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

指定使用的商品：第2類(lèi)0202組電化鋁燙印箔；畫(huà)家、裝飾家、印刷商和藝術(shù)家用金屬箔；燙金薄膜；銀箔；金箔；電化鋁箔；熱壓印箔；電化鋁引證商標(biāo)? 指定使用的商品：第2類(lèi)0201-0207組染料；金屬粉；食品用染料；制革用墨；涂料；防銹油；樹(shù)膠脂申請(qǐng)人復(fù)審理由之一為，兩商標(biāo)指定使用商品不類(lèi)似。就此復(fù)審理由，商評(píng)委認(rèn)為，申請(qǐng)人稱其指定使用的電化鋁箔、鐳射電化鋁、金箔等商品用于印刷燙金，但引證商標(biāo)指定使用商品中的金屬粉亦可供印刷商、畫(huà)家、裝飾家、藝術(shù)家使用，因此申請(qǐng)人認(rèn)為兩商標(biāo)指定使用商品功能用途截然不同的理由缺乏充分的事實(shí)依據(jù)。即使如申請(qǐng)人所稱兩商標(biāo)商品制作工藝不同，但相關(guān)消費(fèi)者在實(shí)際購(gòu)買(mǎi)選擇時(shí)一般以商品功能用途為主要考慮因素，因此兩商標(biāo)商品應(yīng)視為類(lèi)似商品。例3[4]：第3177084號(hào)“藍(lán)貓”商標(biāo)駁回復(fù)審案 申請(qǐng)商標(biāo) ?? 商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

指定使用的商品：第9類(lèi)0902、0908、0919、0921組錄音機(jī)；錄音器具；聲音復(fù)制器具；聲音傳送器具；盒式磁帶收錄機(jī)；音頻視頻收音機(jī)；游泳救生圈；游泳救生衣；時(shí)鐘(時(shí)間記錄裝置)；眼鏡盒；擦眼鏡布引證商標(biāo) 商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

指定使用的商品：第9類(lèi)0902、0920組假幣檢測(cè)器；防盜報(bào)警器本案中，申請(qǐng)商標(biāo)指定商品中僅0902組時(shí)鐘(時(shí)間記錄裝置)一項(xiàng)，與引證商標(biāo)指定商品中0902組的假幣檢測(cè)器一項(xiàng)，在《區(qū)分表》中屬于同一類(lèi)似群組，但商評(píng)委經(jīng)審理認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)指定商品中時(shí)鐘(時(shí)間記錄裝置)一項(xiàng)，雖與引證商標(biāo)指定商品中的假幣檢測(cè)器一項(xiàng)同屬于記錄、自動(dòng)售貨機(jī)和其他記數(shù)檢測(cè)器，但依據(jù)兩商品的具體功能用途、消費(fèi)對(duì)象、銷(xiāo)售渠道的差別，并結(jié)合審查實(shí)踐，兩者一般不判定為類(lèi)似商品，因此申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)不構(gòu)成使用在類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)。由上述具體案例可見(jiàn)，判定商品或者服務(wù)類(lèi)似，直接確定了商標(biāo)權(quán)授權(quán)確權(quán)的權(quán)利范圍，對(duì)當(dāng)事人利害攸關(guān)。商標(biāo)評(píng)審案件審理實(shí)踐中涉及的商品或服務(wù)領(lǐng)域可以說(shuō)無(wú)所不包、有些專業(yè)性又很強(qiáng)，如國(guó)際分類(lèi)第9類(lèi)各種儀器、器械、計(jì)算機(jī)和數(shù)據(jù)處理裝置等商品，第7類(lèi)機(jī)器和機(jī)床、馬達(dá)和發(fā)動(dòng)機(jī)等商品，第5類(lèi)藥品、醫(yī)藥制劑等商品，第1類(lèi)工業(yè)、科學(xué)和農(nóng)業(yè)用化學(xué)品等等。很多類(lèi)別還是生產(chǎn)資料性質(zhì)的商品，在同一群組下劃分還非常細(xì)，又分成若干段落，關(guān)于是否需要交叉檢索的審查指引內(nèi)容也非常細(xì)密，某些同組下的商品即使同一自然段也未必類(lèi)似，某些商品不同組甚至不同類(lèi)也類(lèi)似。因此，案件審理中關(guān)于類(lèi)似商品的判定，必須非常認(rèn)真細(xì)致，對(duì)于申請(qǐng)人明確主張非類(lèi)似的商品，要以嚴(yán)格、審慎的態(tài)度認(rèn)真審查申請(qǐng)人的理由及證據(jù)材料，力求每個(gè)案件的審理都作到公平、公正、客觀、全面。在駁回復(fù)審案件中，涉及類(lèi)似商品判定還有一個(gè)問(wèn)題需要注意，就是商標(biāo)局駁回理由適用了《商標(biāo)法》第二十八條，申請(qǐng)人在復(fù)審程序中提交了共存協(xié)議，商評(píng)委是否接受共存協(xié)議，商品或服務(wù)的類(lèi)似問(wèn)題是一個(gè)重要考量。 商評(píng)委對(duì)駁回復(fù)審案件中的“共存協(xié)議”問(wèn)題，2007年經(jīng)研究，原則上承認(rèn)共存協(xié)議的有效性。商評(píng)委認(rèn)為：一方面，申請(qǐng)商標(biāo)與在先商標(biāo)之間是否存在沖突主要是私權(quán)糾紛，在駁回復(fù)審案件中如果申請(qǐng)人與引證商標(biāo)所有人達(dá)成共存協(xié)議，則可以視為已經(jīng)消除了當(dāng)事人之間的權(quán)利沖突。因此，對(duì)當(dāng)事人之間的共存協(xié)議完全不予考慮，不盡合理。但是另一方面，保護(hù)消費(fèi)者利益是《商標(biāo)法》第二十八條的立法目的之一，也是我國(guó)《商標(biāo)法》的立法宗旨之一，因此，在決定是否允許共存時(shí)還應(yīng)考慮雙方商標(biāo)整體上是否能夠?yàn)橄M(fèi)者區(qū)分，共存是否容易造成消費(fèi)者混淆。為此，需要綜合考慮下列兩方面因素：第一，雙方商標(biāo)使用商品的類(lèi)似程度、雙方商標(biāo)的近似程度。如果雙方商標(biāo)使用商品雖然在《區(qū)分表》的同一類(lèi)似群組但類(lèi)似程度較低，雙方商標(biāo)在整體上能夠?yàn)橄M(fèi)者所區(qū)分的，可以允許共存。反之，如果雙方商標(biāo)使用商品為同一種商品或者是關(guān)聯(lián)程度密切的類(lèi)似商品，而雙方商標(biāo)文字、圖形或者其他組成部分近似程度較高，消費(fèi)者難以區(qū)分，則不允許共存，對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)仍予以駁回。第二，雙方商標(biāo)的知名度。如果引證商標(biāo)知名度較高，核準(zhǔn)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)和使用容易造成消費(fèi)者混淆的，對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)予以駁回。如果申請(qǐng)商標(biāo)已經(jīng)實(shí)際使用并且具有一定知名度，該商標(biāo)與引證商標(biāo)雖然存在近似之處，但消費(fèi)者能夠?qū)⑵渑c引證商標(biāo)相區(qū)分的，可以核準(zhǔn)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。例4[5]：第6870731號(hào)“MAGNUM”商標(biāo)駁回復(fù)審案 申請(qǐng)商標(biāo) 商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

指定使用的商品：第10類(lèi)1001組活組織切片檢查用醫(yī)療器械和儀器、活檢針申請(qǐng)人：（美國(guó)）C.R.巴德公司引證商標(biāo) 商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

指定使用的商品：第10類(lèi)1001、1004、1006組?按摩器械；按摩用手套；子宮帽；避孕套；非化學(xué)避孕用具注冊(cè)人：（美國(guó)）切遲-杜威有限公司商評(píng)委綜合考量引證商標(biāo)所有人向商評(píng)委提交了其同意申請(qǐng)商標(biāo)在10類(lèi)指定商品上注冊(cè)和使用的“同意書(shū)”（該同意書(shū)已經(jīng)過(guò)公證認(rèn)證），且申請(qǐng)商標(biāo)指定使用的商品與引證商標(biāo)核定使用的商品在功能用途、銷(xiāo)售渠道等方面尚存在一定區(qū)別，故對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)準(zhǔn)予初步審定。例5[6]：第6848094號(hào)“白澄”商標(biāo)駁回復(fù)審案 申請(qǐng)商標(biāo) 商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

指定使用的商品：第3類(lèi)化妝品等申請(qǐng)人：株式會(huì)社高絲引證商標(biāo) 商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

指定使用的商品：第3類(lèi)化妝品等注冊(cè)人：花王株式會(huì)社商評(píng)委認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)由漢字“白澄”及英文“SHIROSUMI”構(gòu)成，引證商標(biāo)為漢字商標(biāo)“澄白”，申請(qǐng)商標(biāo)的漢字部分與引證商標(biāo)在文字構(gòu)成、呼叫上相近，使用在同一種或者類(lèi)似商品上，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，已構(gòu)成使用在同一種或者類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)。申請(qǐng)人雖然提交了與引證商標(biāo)所有人簽署的共存協(xié)議，但兩商標(biāo)高度近似，共存于市場(chǎng)仍易導(dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)。故對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)在化妝品等商品上的復(fù)審申請(qǐng)予以駁回。在具體案件審理中，審查共存協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)注意：一是同意申請(qǐng)商標(biāo)與其商標(biāo)共存的是否為引證商標(biāo)的權(quán)利人，曾有案件中簽署共存協(xié)議的只是引證商標(biāo)注冊(cè)人在中國(guó)的合資企業(yè)，但這樣的合資企業(yè)如非特別授權(quán)，是無(wú)權(quán)處分涉及引證商標(biāo)的權(quán)利的；二是域外形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)公證認(rèn)證；三是共存協(xié)議應(yīng)明確約定商標(biāo)的圖樣和具體使用的商品。 （二）在爭(zhēng)議、異議復(fù)審案件中，適用《商標(biāo)法》第三十一條，如何判定類(lèi)似商品或者服務(wù) 例1[7]：第4612127號(hào)“茶の魔手”商標(biāo)爭(zhēng)議案 爭(zhēng)議商標(biāo) 商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

指定使用的商品：第30類(lèi)3001-3003;3010-3011;3013;3018組茶；冰茶；茶飲料；茶葉代用品；可可制品；豆?jié){；刨冰(冰)；玉米花；食用香料(不包括含醚香料和香精油)；糖商評(píng)委經(jīng)審理認(rèn)為：首先，申請(qǐng)人在先在臺(tái)灣地區(qū)申請(qǐng)注冊(cè)了“茶の魔手”商標(biāo)，其產(chǎn)品獲得了一定榮譽(yù)，應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定申請(qǐng)人“茶の魔手”商標(biāo)的使用在當(dāng)?shù)匾丫哂幸欢ǖ挠绊懥?，被申?qǐng)人作為臺(tái)灣臺(tái)南市人理應(yīng)知曉申請(qǐng)人在先使用的商標(biāo)；其次，“茶の魔手”這一文字組合較具獨(dú)創(chuàng)性，被申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)與他人在先使用文字相同的商標(biāo)難謂巧合，被申請(qǐng)人以其早年遷居并不知曉申請(qǐng)人商標(biāo)作為抗辯理由難以令人信服；最后，本案中爭(zhēng)議商標(biāo)指定使用的茶、冰茶等商品與申請(qǐng)人商標(biāo)使用的冷熱飲料店、茶室等服務(wù)項(xiàng)目關(guān)聯(lián)緊密，即爭(zhēng)議商標(biāo)在該部分商品上的注冊(cè)使用可能會(huì)導(dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者對(duì)于產(chǎn)品來(lái)源的混淆誤認(rèn)。綜合考慮本案證據(jù)以及雙方的地域關(guān)系，爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)已構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十一條所指以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響商標(biāo)的情形。這個(gè)案例充分體現(xiàn)了商評(píng)委打擊惡意注冊(cè)行為、突破《區(qū)分表》審理標(biāo)準(zhǔn)的六方面要件：即在先商標(biāo)具有較強(qiáng)的顯著特征；具有一定的知名度；系爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)高度近似甚至相同；商品或服務(wù)具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性；系爭(zhēng)商標(biāo)所有人主觀惡意明顯；容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆和誤認(rèn)。例2[8]：第4040366號(hào)“愛(ài)爾”商標(biāo)異議復(fù)審案 被異議商標(biāo) ? 商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

指定使用的服務(wù)：第44類(lèi)4405組眼鏡行引證商標(biāo)一1631923 商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

指定使用的服務(wù)：（第七版）第42類(lèi)4203組（第十版第44類(lèi)4401組）醫(yī)療診所；保健；醫(yī)療輔助；理療；心理測(cè)試；牙科；醫(yī)院；護(hù)理(醫(yī)務(wù))；醫(yī)藥咨詢；醫(yī)務(wù)室引證商標(biāo)二1622202 商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

指定使用的商品：第9類(lèi)0919、0921組夾鼻眼鏡盒；眼鏡玻璃；眼鏡框；夾鼻眼鏡架；眼鏡；光學(xué)矯正透鏡片(光)；隱形眼鏡；帶盒的隱形眼鏡；眼鏡盒；太陽(yáng)鏡這也是一個(gè)體現(xiàn)商評(píng)委適用突破《區(qū)分表》審理標(biāo)準(zhǔn)、制止惡意攀附他人商標(biāo)商譽(yù)行為的案例。按照《區(qū)分表》，被異議商標(biāo)指定使用的眼鏡行服務(wù)與引證商標(biāo)一指定使用的醫(yī)院等服務(wù)、引證商標(biāo)二指定使用的眼鏡等商品，并不屬于類(lèi)似商品或服務(wù)。若嚴(yán)格按照《區(qū)分表》的標(biāo)準(zhǔn)，被異議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)就可能被予以核準(zhǔn)。但申請(qǐng)人是一家以眼科醫(yī)療為主的股份有限公司，在被異議商標(biāo)申請(qǐng)之前，已在長(zhǎng)沙、武漢、成都、沈陽(yáng)等地?fù)碛卸嗉摇皭?ài)爾眼科醫(yī)院”。申請(qǐng)人證據(jù)能證明在被異議商標(biāo)申請(qǐng)之前，申請(qǐng)人上述多家愛(ài)爾眼科醫(yī)院獲得多項(xiàng)榮譽(yù)。長(zhǎng)沙晚報(bào)、沈陽(yáng)晚報(bào)、東營(yíng)晚報(bào)等均對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行的“眼科醫(yī)療”慈善公益活動(dòng)進(jìn)行報(bào)道。長(zhǎng)沙晚報(bào)、三湘都市報(bào)、大眾衛(wèi)生報(bào)、參考消息、邵陽(yáng)晚報(bào)、長(zhǎng)沙日?qǐng)?bào)、楚天金報(bào)、華西都市報(bào)、成都晚報(bào)、成都商報(bào)、沈陽(yáng)晚報(bào)等報(bào)刊上均對(duì)申請(qǐng)人“愛(ài)爾”商標(biāo)在“眼科醫(yī)院”服務(wù)上進(jìn)行了報(bào)道，且多數(shù)報(bào)刊對(duì)申請(qǐng)人服務(wù)中涉及的“驗(yàn)光配鏡”服務(wù)進(jìn)行了報(bào)道。同時(shí)，申請(qǐng)人亦與長(zhǎng)沙eTV都市頻道、武漢的楚天廣播電臺(tái)、遼寧電視臺(tái)文藝影視頻道等就愛(ài)爾眼科醫(yī)院服務(wù)簽訂廣告合同。商評(píng)委曾于2010年2月1日在商評(píng)字（2010）第03199號(hào)裁定書(shū)中認(rèn)定申請(qǐng)人的“愛(ài)爾”商標(biāo)在2005年3月15日之前在醫(yī)院服務(wù)項(xiàng)目上為馳名商標(biāo)。根據(jù)當(dāng)事人的理由及證據(jù)，商評(píng)委認(rèn)為，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二的主要識(shí)別部分均為漢字“愛(ài)爾”。被異議商標(biāo)指定使用的眼鏡行服務(wù)與引證商標(biāo)二指定使用的眼鏡等商品在功能、用途、消費(fèi)對(duì)象等方面均關(guān)聯(lián)密切，屬于類(lèi)似商品和服務(wù)，因此，兩商標(biāo)已構(gòu)成類(lèi)似商品和服務(wù)上的近似商標(biāo)。引證商標(biāo)一指定使用服務(wù)項(xiàng)目為醫(yī)院等，一般而言，醫(yī)院服務(wù)于眼鏡行服務(wù)不屬于類(lèi)似服務(wù)，但由查明事實(shí)可知，申請(qǐng)人將“愛(ài)爾”商標(biāo)實(shí)際使用在眼科醫(yī)院這一專業(yè)服務(wù)上，并具有較高知名度，加之申請(qǐng)人企業(yè)字號(hào)為“愛(ài)爾眼科醫(yī)院”，因此，被異議商標(biāo)若注冊(cè)使用在眼鏡行服務(wù)上，與引證商標(biāo)一指定使用的醫(yī)院等服務(wù)在服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容、功能、用途等方面均存在一定共性，易使消費(fèi)者誤認(rèn)為該商標(biāo)與申請(qǐng)人存在某種聯(lián)系，從而造成服務(wù)來(lái)源的混淆和誤認(rèn)，因此，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)一亦構(gòu)成使用在類(lèi)似服務(wù)上的近似商標(biāo)。同時(shí)，申請(qǐng)人證據(jù)能證明在被異議商標(biāo)申請(qǐng)之前，“愛(ài)爾”商標(biāo)在“驗(yàn)光配鏡”服務(wù)上經(jīng)使用具有一定知名度。被異議商標(biāo)指定使用的“眼鏡行”與申請(qǐng)人在先使用的“驗(yàn)光配鏡”服務(wù)在服務(wù)的內(nèi)容、性質(zhì)、功能、用途、服務(wù)對(duì)象等方面均具有一定共同性，屬于類(lèi)似服務(wù)。因此，被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)已構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十一條“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”所規(guī)定之情形。依據(jù)《商標(biāo)法》第二十八條、第三十一條、第三十三條、第三十四條的規(guī)定，商評(píng)委裁定：被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。 （三）撤銷(xiāo)復(fù)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定案件審理實(shí)踐 例[9]：第1129187號(hào)“GNC”商標(biāo)撤銷(xiāo)復(fù)審案 復(fù)審商標(biāo) 商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

核定使用的商品：第30類(lèi) 非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)魚(yú)油本案中，復(fù)審申請(qǐng)人提交了與案外人簽訂的涉及“GNC宣傳單頁(yè)”、“GNC包裝盒”及“GNC牌手拎袋”的《廣告品制作合同》，與江寧縣陶吳勞動(dòng)服務(wù)站于1999年5月11日就生產(chǎn)“GNC”牌純天然蜂蜜簽訂的《購(gòu)貨合同》。商評(píng)委經(jīng)審理認(rèn)為：復(fù)審申請(qǐng)人委托他人生產(chǎn)“GNC”蜂蜜產(chǎn)品及制作“GNC”商標(biāo)宣傳品的事實(shí)，可以證明復(fù)審申請(qǐng)人已將“GNC”商標(biāo)用于蜂蜜商品的生產(chǎn)及廣告宣傳等商業(yè)活動(dòng)中。依據(jù)《區(qū)分表》，蜂蜜與非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)魚(yú)油屬于類(lèi)似商品。商標(biāo)注冊(cè)人或者被許可使用人在指定使用的一種商品上使用注冊(cè)商標(biāo)的，在與該商品相類(lèi)似的商品上的注冊(cè)可予以維持。復(fù)審商標(biāo)應(yīng)不屬于連續(xù)三年停止使用應(yīng)予撤銷(xiāo)的情形。但北京市高級(jí)人民法院在【（2006）高行終字第78?號(hào)】判決中認(rèn)為，復(fù)審商標(biāo)核定使用的商品僅非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)魚(yú)油一項(xiàng)，并不包括蜂蜜。復(fù)審申請(qǐng)人在非指定商品蜂蜜上使用，不是商標(biāo)法意義上對(duì)指定商品非醫(yī)用魚(yú)油的使用。因此，判決商評(píng)委敗訴。 （四）涉及類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的行政訴訟 例[10]：第1763593號(hào)“稻花香”商標(biāo)爭(zhēng)議案 爭(zhēng)議商標(biāo) 商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

核定使用的商品：第30類(lèi)3003-3004;3007;3009;3012組八寶飯；方便米線；方便面；米粉；面粉制品；食用淀粉產(chǎn)品；糖；糖果引證商標(biāo)1293949 商標(biāo)評(píng)審案件中類(lèi)似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐

核定使用的商品：第30類(lèi)3011;3015組醬油；醋；豆制品關(guān)于本案的類(lèi)似商品判定問(wèn)題，商評(píng)委認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用的八寶飯、方便米線等商品與引證商標(biāo)核定使用的商品醬油、醋、豆制品在商品的生產(chǎn)、原料、用途等方面差別較大，不屬于類(lèi)似商品。爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)雖然文字構(gòu)成相同，但兩商標(biāo)使用的商品不屬于同一種或類(lèi)似商品，未構(gòu)成使用于同一種或類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)。在本案后續(xù)的行政訴訟中，北京市第一中級(jí)人民法院（2009）一中行初字第503號(hào)判決認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)核定使用的商品在生產(chǎn)工藝和銷(xiāo)售場(chǎng)所上不同，原料和用途差別較大，并且在《區(qū)分表》中分屬不同類(lèi)似群組。爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)雖均為純文字商標(biāo)且“稻花香”漢字部分構(gòu)成相同，但兩商標(biāo)核定使用的商品不屬于同一種或類(lèi)似商品，故爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成使用在同一種或類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)，兩商標(biāo)不易造成消費(fèi)者的混淆。因此，商評(píng)委在爭(zhēng)議裁定中的相關(guān)認(rèn)定理由充分，結(jié)論正確。但二審程序中，北京市高級(jí)人民法院（2009）高行終字第1172號(hào)判決認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)核定使用的商品在現(xiàn)實(shí)生活中的關(guān)聯(lián)程度很高，一般消費(fèi)者在隔離狀態(tài)下施以一般注意力，容易對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)。因此，商評(píng)委在爭(zhēng)議裁定中的相關(guān)認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)人不服二審判決，向北京市高級(jí)人民法院提出再審申請(qǐng)，北京市高級(jí)人民法院作出（2011）高行監(jiān)字第688號(hào)行政裁定，對(duì)該案另行組成合議庭進(jìn)行再審。經(jīng)再審，北京市高級(jí)人民法院（2011）高行再終字第1號(hào)判決認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)核定使用的商品在《區(qū)分表》中分屬不同類(lèi)似群組，在商品的功能、用途、生產(chǎn)流程、原料等方面差別較大，二者不屬于類(lèi)似商品。商品之間的關(guān)聯(lián)性往往體現(xiàn)在商品之間的替代關(guān)系或競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系上，當(dāng)一種商品的銷(xiāo)售狀況會(huì)影響另一種商品的銷(xiāo)售，或在市場(chǎng)上存在一定程度的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系時(shí)，可以說(shuō)明商品之間存在較高的關(guān)聯(lián)性。本案中的方便食品與醬油、醋不具有替代性和競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。上述案例是由于類(lèi)似商品的判定不一致而導(dǎo)致商評(píng)委行政訴訟敗訴的典型案例。關(guān)于類(lèi)似商品判定問(wèn)題，2004年—2006年期間，法院基本與商評(píng)委一致，肯定了《區(qū)分表》的作用。但從2007年起，法院突破《區(qū)分表》判定類(lèi)似商品和服務(wù)的情形逐漸增多，特別是近年來(lái)，在類(lèi)似商品問(wèn)題上與法院意見(jiàn)相左而導(dǎo)致商評(píng)委敗訴的情形更呈不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。2010年—2012年期間，僅在一審程序中，由于這一原因?qū)е聰≡V的案件在全部敗訴案件中的比例分為12%、18%、24%，逐年遞增。2012年，因商品類(lèi)似判定敗訴的案件成為商評(píng)委敗訴的首要原因之一。法院與商評(píng)委在商品類(lèi)似判定上的分歧主要體現(xiàn)為以下三種情況：一是商評(píng)委依據(jù)《區(qū)分表》判定不構(gòu)成類(lèi)似商品，而法院突破區(qū)分表，認(rèn)為構(gòu)成類(lèi)似商品，這是商評(píng)委敗訴的最主要原因。二是商評(píng)委綜合考慮惡意、商品關(guān)聯(lián)性、引證商標(biāo)知名度或獨(dú)創(chuàng)性等要素突破區(qū)分表，判定構(gòu)成類(lèi)似商品，而法院認(rèn)為不構(gòu)成類(lèi)似商品。三是商評(píng)委依據(jù)區(qū)分表判定構(gòu)成類(lèi)似商品，而法院認(rèn)為不構(gòu)成類(lèi)似商品。法院與商評(píng)委關(guān)于類(lèi)似商品或者服務(wù)的判定不一致，最集中的表現(xiàn)是對(duì)兩表即《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類(lèi)表》《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》的地位和作用怎么認(rèn)識(shí)，表象后的實(shí)質(zhì)問(wèn)題是關(guān)于類(lèi)似商品或者服務(wù)更傾向于采納客觀標(biāo)準(zhǔn)還是主觀標(biāo)準(zhǔn)，更深層次的問(wèn)題則是行政程序和司法程序的制度設(shè)計(jì)和程序分工問(wèn)題。 關(guān)于對(duì)兩表的地位和作用怎么認(rèn)識(shí)，法院認(rèn)為，依據(jù)《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2002〕32號(hào)）第12條的規(guī)定、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2010〕12號(hào)）第15條的規(guī)定，《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類(lèi)表》、《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》只是判斷類(lèi)似商品或者服務(wù)的參考。商評(píng)委認(rèn)為，判定類(lèi)似商品或服務(wù)不能以《區(qū)分表》作為唯一依據(jù)，但《區(qū)分表》具有公開(kāi)性、一致性和穩(wěn)定性的特點(diǎn)，是商標(biāo)局、商評(píng)委和商標(biāo)注冊(cè)人、申請(qǐng)人判定類(lèi)似商品和服務(wù)的重要依據(jù)，更是確定商標(biāo)權(quán)利范圍的依據(jù)。商評(píng)委也完全認(rèn)同，過(guò)于僵化地依照區(qū)分表進(jìn)行商品類(lèi)似與否的判斷，會(huì)造成穩(wěn)定性有余而靈活性不足，尤其難以制止不正當(dāng)利用他人尚未馳名的注冊(cè)商標(biāo)聲譽(yù)在關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)的商品上進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。但若以“個(gè)案判定”為理由對(duì)《區(qū)分表》進(jìn)行沒(méi)有明確標(biāo)準(zhǔn)的突破，無(wú)疑會(huì)打破《商標(biāo)法》第二十八條與第十三條之間的適用平衡。因?yàn)閺纳虡?biāo)保護(hù)的制度安排來(lái)看，我國(guó)商標(biāo)法通過(guò)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)制度禁止他人在相同或類(lèi)似商品上使用相同或近似商標(biāo)，以保護(hù)在先商標(biāo)權(quán)；通過(guò)馳名商標(biāo)制度禁止他人在非相同或者非類(lèi)似商品上復(fù)制、摹仿、翻譯馳名商標(biāo)，以防止誤導(dǎo)公眾、保護(hù)馳名商標(biāo)所有人的利益。商標(biāo)法中的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)制度與馳名商標(biāo)保護(hù)制度分工明確，如果在適用第二十八條時(shí)，隨意打破類(lèi)似商品的客觀界限，實(shí)際上是為引證商標(biāo)提供了與馳名商標(biāo)保護(hù)水平相同的跨類(lèi)保護(hù)，超越了商標(biāo)法第二十八條的適用范圍，將會(huì)導(dǎo)致兩種制度在適用上出現(xiàn)混亂，降低商標(biāo)確權(quán)程序的可預(yù)期性，損害當(dāng)事人的利益。即使根據(jù)案件審理的要求，需要對(duì)《區(qū)分表》作出突破，這種突破亦應(yīng)遵循一定的原則和標(biāo)準(zhǔn)。 關(guān)于類(lèi)似商品或者服務(wù)更傾向于采納客觀標(biāo)準(zhǔn)還是主觀標(biāo)準(zhǔn)，法院在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件時(shí)，更強(qiáng)調(diào)主要考慮相關(guān)商標(biāo)共存是否會(huì)導(dǎo)致混淆誤認(rèn)，而不是相關(guān)商品自然屬性的比較，認(rèn)為商品類(lèi)似判斷不是對(duì)商品本身自然屬性的比較，并不是區(qū)分相關(guān)商品，而是要區(qū)分來(lái)源；法院更強(qiáng)調(diào)相關(guān)商標(biāo)標(biāo)志的近似程度、相關(guān)商標(biāo)的顯著性、知名度和使用情況以及訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人的主觀狀態(tài)等要素在類(lèi)似商品或者服務(wù)判定中的作用。并且認(rèn)為由于在特定案件商品類(lèi)似關(guān)系的認(rèn)定考慮了案件具體情況，因此結(jié)論僅具有個(gè)案性。而商標(biāo)主管機(jī)關(guān)聯(lián)合制定并執(zhí)行的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中對(duì)于類(lèi)似商品與服務(wù)的判定，更傾向于采納客觀標(biāo)準(zhǔn)，主要是基于以下幾方面考慮： 1、商品本身的屬性是客觀的，商標(biāo)依附于商品而存在。無(wú)論在商品上使用何種商標(biāo)都不能改變商品本身的屬性。 2、判斷類(lèi)似商品需要考慮的諸因素，如商品的功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、銷(xiāo)售場(chǎng)所、消費(fèi)對(duì)象等方面均具有客觀性，并在一定的時(shí)空范圍內(nèi)保持確定性。 3、劃分類(lèi)似商品的目的在于確定商標(biāo)權(quán)的排他效力的范圍。如果將商標(biāo)因素引入商品類(lèi)似的判定，將會(huì)陷入循環(huán)論證，可能會(huì)出現(xiàn)兩類(lèi)相同的商品在此案中被認(rèn)定為類(lèi)似商品，在彼案中卻被認(rèn)為是非類(lèi)似商品，從而造成類(lèi)似商品的劃分失去意義，而陷于個(gè)案情況千差萬(wàn)別、判定標(biāo)準(zhǔn)莫衷一是的困惑之中。 關(guān)于行政程序和司法程序的制度設(shè)計(jì)和程序分工問(wèn)題，法院認(rèn)為，行政程序和司法程序的程序分工不同，行政程序在前期，效率更重要，司法程序在后期，公正更重要。并且類(lèi)似判斷僅具個(gè)案性，不會(huì)出現(xiàn)導(dǎo)向問(wèn)題，也不會(huì)影響行政程序中的效率和公平。商評(píng)委認(rèn)為，《區(qū)分表》基本符合商品的客觀屬性特點(diǎn)和消費(fèi)者對(duì)商品分類(lèi)的一般認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)，在商標(biāo)行政確權(quán)程序中參考區(qū)分表對(duì)商品類(lèi)似進(jìn)行判定，既可以大大提高行政工作效率，節(jié)約行政成本，在絕大多數(shù)情況下也達(dá)到了客觀公平，保證了執(zhí)法統(tǒng)一。審查員所面對(duì)的商標(biāo)申請(qǐng)信息具有相對(duì)有限性，為了體現(xiàn)效率優(yōu)先、兼顧公平的原則，保持審查標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性，直接依據(jù)《區(qū)分表》進(jìn)行類(lèi)似商品與服務(wù)的判定具有合理性、必要性。如果在所有個(gè)案中審查員都去尋求《區(qū)分表》以外的因素來(lái)重新判斷類(lèi)似商品的劃分問(wèn)題，即便因此而提高了判斷的準(zhǔn)確性和個(gè)案的公正性，商標(biāo)法律制度的運(yùn)行也會(huì)由于效率低下而陷入停滯。最后，關(guān)于類(lèi)似商品或者服務(wù)的判定，小結(jié)如下： 1、類(lèi)似商品和服務(wù)的判定應(yīng)當(dāng)考慮商品和服務(wù)的客觀屬性，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件審理實(shí)踐中，采取的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具有一致性、穩(wěn)定性、公開(kāi)性、普遍適用性。 2、在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件審理實(shí)踐中，應(yīng)以適用《區(qū)分表》為原則，以個(gè)案調(diào)整為例外，對(duì)《區(qū)分表》的突破應(yīng)依據(jù)明確的審理標(biāo)準(zhǔn)謹(jǐn)慎為之。 3、在沒(méi)有充分證據(jù)支持的情況下，不宜僅以裁判者的主觀判斷、通過(guò)簡(jiǎn)單的論證，在類(lèi)似商品判定問(wèn)題上形成與《區(qū)分表》相左的有爭(zhēng)議的結(jié)論。商標(biāo)主管機(jī)關(guān)與人民法院之間應(yīng)建立適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)機(jī)制，防止歧義，以避免因個(gè)案突破所產(chǎn)生的種種弊端。

[1]以下關(guān)于商品的論述適用于服務(wù)，為論述的簡(jiǎn)便，以“商品”概指“商品或服務(wù)”。 [2]商評(píng)委駁回復(fù)審決定：商評(píng)字（2008）第3708號(hào)。 [3]商評(píng)委駁回復(fù)審決定：商評(píng)字（2007）第4588號(hào)。 [4]商評(píng)委駁回復(fù)審決定：商評(píng)字（2004）第6387號(hào)。 [5]商評(píng)委駁回復(fù)審決定：商評(píng)字（2011）第23165號(hào)。 [6]商評(píng)委駁回復(fù)審決定：商評(píng)字（2012）第40363號(hào)。 [7]商評(píng)委爭(zhēng)議裁定：商評(píng)字（2011）第24275號(hào)。 [8]商評(píng)委異議復(fù)審裁定：商評(píng)字（2012）第00665號(hào)。 [9]商評(píng)委撤銷(xiāo)復(fù)審決定：商評(píng)字（2005）第1352號(hào)。 [10]商評(píng)委爭(zhēng)議裁定：商評(píng)字（2008）第30068號(hào)。

作者：商評(píng)委段曉梅整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：m.globalwellnesspartner.com

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