知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（二）——鑒定材料

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“本文結(jié)合工作實(shí)踐，主要從委托方角度，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定實(shí)務(wù)方面的部分內(nèi)容進(jìn)行整理、分享?！?/strong>

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作者：邢旭喬

筆者自2006年起，先后在原華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心、原北京智慧知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心（為首都知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)協(xié)會(huì)下屬非法人機(jī)構(gòu)，目前鑒定業(yè)務(wù)主體已變更為“首都知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)協(xié)會(huì)”）從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定工作。現(xiàn)結(jié)合工作實(shí)踐，主要從委托方角度，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定實(shí)務(wù)方面的部分內(nèi)容進(jìn)行整理，分享各位。

由于目前在知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定領(lǐng)域，并不是所有的實(shí)操層面都有統(tǒng)一的規(guī)定，也并不是所有的實(shí)操層面都能在業(yè)界形成共識(shí)，所以，文章中部分內(nèi)容為筆者在現(xiàn)有規(guī)定的框架下并根據(jù)工作經(jīng)驗(yàn)提出的個(gè)人觀點(diǎn)或建議，又因?qū)ι婕拌b定的有關(guān)事項(xiàng)，筆者更多的是從自身鑒定工作角度切入，難免在整體上有考慮不周、遺漏或存在偏頗之處，因此，本文僅具了解知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定之用。

鑒定工作的進(jìn)行離不開(kāi)鑒定材料，它是做出鑒定意見(jiàn)的重要依據(jù)之一。鑒定機(jī)構(gòu)通常將鑒定材料稱(chēng)之為“送鑒材料”，以下將對(duì)其進(jìn)行具體說(shuō)明。

一、送鑒材料的重要性

送鑒材料的重要性不言而喻，對(duì)鑒定意見(jiàn)影響之大以至于在有些情況下甚至可以說(shuō)是直接決定了鑒定意見(jiàn)。

二、送鑒材料的標(biāo)準(zhǔn)

送鑒材料應(yīng)當(dāng)符合鑒定要求，滿(mǎn)足鑒定需要；送鑒材料應(yīng)當(dāng)充分、完整、有效（如經(jīng)過(guò)公證或質(zhì)證等程序）、有利于鑒定工作的順利展開(kāi)。

但在現(xiàn)實(shí)中，有時(shí)送鑒材料達(dá)不到上述要求。

比如，之前有案例，其鑒定對(duì)象共涉及地面以上及地面以下兩部分結(jié)構(gòu)，但送鑒實(shí)物只有地面上的結(jié)構(gòu)而缺少地面下的結(jié)構(gòu)，即屬于鑒定材料不完整的情況。

關(guān)于送鑒材料的有效性，按有關(guān)規(guī)定，更多的是由委托人自行負(fù)責(zé)。雖然在有些情況下，鑒定機(jī)構(gòu)并不必然要求某些送鑒材料一定要經(jīng)過(guò)公證或者經(jīng)過(guò)法庭質(zhì)證，但委托人要考慮后續(xù)程序中對(duì)此是否會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，因此，還是建議委托人處理好送鑒材料的真實(shí)性、合法性等問(wèn)題。

此外，鑒定材料還要有利于鑒定工作的展開(kāi)。我們?cè)?jīng)見(jiàn)過(guò)很厚的鑒定材料，一眼望去使人愁，但由于委托人準(zhǔn)備得很有條理，其鑒定材料的編排層次清晰、分明，文件對(duì)應(yīng)關(guān)系以及標(biāo)示標(biāo)注都做得十分到位，因此，真正翻閱起來(lái)并不費(fèi)力，一切都井井有條。相反的，我們也遇到過(guò)鑒定材料雜亂無(wú)章的情況，這時(shí)往往需要與委托人反復(fù)溝通確認(rèn)，從而影響了鑒定工作的進(jìn)行。那么，為了使鑒定工作順利開(kāi)展，希望委托人盡量提前梳理好鑒定材料，并注意鑒定材料的內(nèi)容、整體框架以及邏輯性等問(wèn)題。

三、送鑒材料的列舉

不同的鑒定類(lèi)型，所需要的鑒定材料也不盡相同，以下做一非窮盡式的簡(jiǎn)要列舉，以供大家參考。

1. 各種鑒定類(lèi)型的基本材料及相關(guān)注意事項(xiàng)

（1）發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯?zhuān)利類(lèi)鑒定

發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯?zhuān)利類(lèi)鑒定的送鑒材料主要為：專(zhuān)利文件（尤其是權(quán)利要求書(shū)）；被控侵權(quán)物等。

其中，要注意被控侵權(quán)物的選取，包括對(duì)被控侵權(quán)物個(gè)體的選取以及對(duì)其內(nèi)容或形式的選取等。有些被控侵權(quán)實(shí)物不宜或不易運(yùn)送，甚至不宜或不易進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，在這種情況下，有的委托人則以相關(guān)錄像或公證照片替代被控侵權(quán)實(shí)物作為鑒定對(duì)象。那么這種替代物的真實(shí)性及有效性如前所述，需委托人前置處理穩(wěn)妥后再行鑒定。

在專(zhuān)利侵權(quán)鑒定中，被控侵權(quán)物的相關(guān)技術(shù)特征常會(huì)與專(zhuān)利主權(quán)項(xiàng)（往往是獨(dú)立權(quán)利要求1）中的技術(shù)特征進(jìn)行比對(duì)，至于是否有必要與從屬權(quán)利要求的技術(shù)特征進(jìn)行比對(duì)則主要取決于委托人的實(shí)際需求。

此外，委托人還要考量權(quán)利要求的內(nèi)容是否能夠或者易于鑒定，比如，有的權(quán)利要求所述的技術(shù)特征涉及某些工藝條件、大型設(shè)備的內(nèi)部結(jié)構(gòu)或不易檢測(cè)的微觀物質(zhì)，那么在這種情況下，是否還有必要強(qiáng)行鑒定？

（2）外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利類(lèi)鑒定

外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利類(lèi)鑒定的送鑒材料主要為：專(zhuān)利文件（尤其是圖片或照片）；被控侵權(quán)物等。

同上，被控侵權(quán)物也存在替代物的情況，具體內(nèi)容見(jiàn)前述。

（3）商標(biāo)類(lèi)鑒定

商標(biāo)類(lèi)鑒定的送鑒材料主要為：商標(biāo)注冊(cè)證；載有相關(guān)圖片或標(biāo)識(shí)的商品、商品包裝、標(biāo)簽、廣告宣傳資料等。

（4）著作權(quán)（版權(quán)）類(lèi)鑒定

關(guān)于著作權(quán)（版權(quán)）類(lèi)鑒定，尤其是涉及樣本比對(duì)的鑒定，通常是根據(jù)不同的作品類(lèi)型，提供相關(guān)樣本作為送鑒材料。

計(jì)算機(jī)軟件類(lèi)的鑒定材料也是如此。

（5）商業(yè)秘密類(lèi)鑒定

商業(yè)秘密非公知性鑒定的送鑒材料主要為：技術(shù)秘密點(diǎn)文件（商業(yè)秘密糾紛審理中不需要具體技術(shù)秘密點(diǎn)的情況不在此列舉范圍內(nèi)）等。

商業(yè)秘密一致性比對(duì)鑒定的送鑒材料主要為：需比對(duì)的各方樣本等。

其中，技術(shù)秘密點(diǎn)的歸納可謂重中之重。關(guān)于與商業(yè)秘密有關(guān)的鑒定主題，后續(xù)文章會(huì)單獨(dú)論述。

（6）技術(shù)合同類(lèi)鑒定

技術(shù)合同類(lèi)鑒定的送鑒材料主要取決于從技術(shù)合同中抽離出來(lái)的需要鑒定的技術(shù)焦點(diǎn)內(nèi)容。如果技術(shù)焦點(diǎn)內(nèi)容的鑒定需要進(jìn)行比對(duì)，則需提交各方樣本；如果需要通過(guò)鑒定對(duì)技術(shù)焦點(diǎn)內(nèi)容做出某一方面的判斷，則需提交相應(yīng)的具體技術(shù)內(nèi)容或相關(guān)說(shuō)明、補(bǔ)充說(shuō)明等。

（7）其它類(lèi)鑒定

至于其它類(lèi)鑒定的送鑒材料，可根據(jù)實(shí)際情況，提交有關(guān)的鑒定材料并達(dá)到送鑒材料的要求即可。

2.其他材料

委托人應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)的準(zhǔn)備鑒定材料，以使得鑒定材料更加充分、清晰、完整，在客觀真實(shí)的前提下更有利于己方。

（1）提交己方對(duì)鑒定事項(xiàng)的分析、論述及結(jié)論

例如，有關(guān)發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯?zhuān)利方面的鑒定，委托人可以提交自行制作的較為客觀的技術(shù)特征對(duì)比表或自行撰寫(xiě)的相關(guān)說(shuō)明；外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利以及商標(biāo)鑒定也是如此，即委托人可以充分地表達(dá)或闡述己方對(duì)委托鑒定事項(xiàng)的分析或觀點(diǎn)。

（2）提供相關(guān)的文獻(xiàn)或論據(jù)

例如，在商業(yè)秘密非公知性鑒定中，如果委托人想證明技術(shù)秘密點(diǎn)內(nèi)容是本領(lǐng)域技術(shù)人員所公知的，則可提供相關(guān)文獻(xiàn)證明其已被公開(kāi)，或/及提供論證及論據(jù)說(shuō)明自己的觀點(diǎn)。

（3）對(duì)鑒定材料的內(nèi)容進(jìn)行解釋說(shuō)明

例如，在商業(yè)秘密非公知性鑒定中，委托人除了提交技術(shù)秘密點(diǎn)文件以外，還可以提交關(guān)于技術(shù)秘密點(diǎn)的說(shuō)明性文件。在這份文件中，委托人可以對(duì)技術(shù)秘密點(diǎn)的內(nèi)容做進(jìn)一步的解釋和說(shuō)明；可以對(duì)技術(shù)秘密點(diǎn)涉及的一些術(shù)語(yǔ)（特別是非標(biāo)、非通用類(lèi)術(shù)語(yǔ)）進(jìn)行解釋?zhuān)豢梢躁愂雠c技術(shù)秘密點(diǎn)有關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)情況；可以說(shuō)明技術(shù)秘密點(diǎn)中涉及的技術(shù)方案的技術(shù)效果與相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)方案的技術(shù)效果的對(duì)比情況；如果技術(shù)秘密點(diǎn)內(nèi)容涉及某些相關(guān)文獻(xiàn)的內(nèi)容，委托人也可標(biāo)示說(shuō)明或進(jìn)行有關(guān)分析等。

（4）鑒定機(jī)構(gòu)要求提供的其它材料

鑒定機(jī)構(gòu)有時(shí)會(huì)根據(jù)實(shí)際情況，要求委托人提供或補(bǔ)充鑒定材料以滿(mǎn)足鑒定需要。

總之，如何準(zhǔn)備鑒定材料并沒(méi)有統(tǒng)一的定式。但如前所述，一般來(lái)講，鑒定材料的準(zhǔn)備分為兩個(gè)層次：首先，鑒定材料應(yīng)當(dāng)符合鑒定要求，滿(mǎn)足鑒定需要；其次，盡量使鑒定材料的內(nèi)容充分、完整、有效、有利于鑒定工作的順利展開(kāi)。此外，現(xiàn)實(shí)中，有些委托人或相關(guān)當(dāng)事人唯恐沒(méi)有陳述到位，反復(fù)提交內(nèi)容相同或相近的鑒定材料，這個(gè)也大可不必。

四、其他

在提交的鑒定材料中，有部分送鑒材料需要相關(guān)方取證獲得。在實(shí)踐當(dāng)中，無(wú)論是在前期鑒定咨詢(xún)還是在鑒定工作展開(kāi)后，我們都遇到過(guò)相關(guān)方取證難、取證缺乏完整性或缺乏對(duì)應(yīng)性的情況，從而使得鑒定材料存在一定的缺陷，導(dǎo)致鑒定工作不能進(jìn)行或困難重重或達(dá)不到有關(guān)當(dāng)事人的預(yù)期效果。例如，有的樣本由于各種原因，不易獲得或難于獲得，從而使得一致性比對(duì)的鑒定工作無(wú)法進(jìn)行；有的樣本取證不完整，缺乏一一對(duì)應(yīng)性，從而無(wú)法得出明確的鑒定結(jié)論。

雖然如何取證并不在鑒定機(jī)構(gòu)的職責(zé)范圍內(nèi)，但在此，就工作經(jīng)歷所見(jiàn)，從鑒定機(jī)構(gòu)的角度談一談感受并提些建議供各位參考：

1. 通過(guò)審閱鑒定材料，能感受到取證不易，相關(guān)方或其律師/代理人在取證過(guò)程中表現(xiàn)出了極高的智慧；

2. 取證時(shí)，建議相關(guān)技術(shù)人員參與其中，這樣會(huì)更有利于取證的完整性和專(zhuān)業(yè)性，否則，一旦取證出現(xiàn)關(guān)鍵性遺漏，此后的二次取證多半是不能成功的；

3. 注意取證的有效性，比如程序合法、要經(jīng)過(guò)公證等。

關(guān)于這方面，曾經(jīng)經(jīng)歷的一些案例給筆者留下了深刻的印象，比如：鑒定材料中結(jié)構(gòu)類(lèi)實(shí)物取證不完整導(dǎo)致部分比對(duì)無(wú)明確結(jié)論；軟件類(lèi)取證不完整，導(dǎo)致多次補(bǔ)充鑒定材料，使得鑒定工作進(jìn)展緩慢；由于侵權(quán)方過(guò)于機(jī)警或囿于其它現(xiàn)實(shí)原因，使得委托人無(wú)法取證導(dǎo)致鑒定工作無(wú)法開(kāi)展等等。

由于鑒定意見(jiàn)是在鑒定材料的基礎(chǔ)上做出，因此委托人或相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)從鑒定材料的獲得、選取、組織、形式等方面予以重視。

（原標(biāo)題：知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆(二)——鑒定材料）

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作者：邢旭喬

編輯：IPRdaily辛夷校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆(二)——鑒定材料（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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