以商標(biāo)法頒布三十周年為視角談商標(biāo)權(quán)的擴張與限制

【小D導(dǎo)讀】

商標(biāo)法自1982年頒布、1983年實施以來，在保護(hù)商標(biāo)專有權(quán)，促進(jìn)公平競爭，有效維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序方面發(fā)揮著積極作用。

隨著經(jīng)濟(jì)社會的繁榮以及經(jīng)濟(jì)的全球化發(fā)展，1993年和2001年的兩次修訂，進(jìn)一步完善了我國的商標(biāo)制度。從頒布之初到已有的兩次修訂再到正在進(jìn)行中的第三次修訂，商標(biāo)權(quán)無論是在客體上還是在專有權(quán)的范圍上都有著進(jìn)一步的擴張，與此同時，立法和司法實踐中也出現(xiàn)了一些對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行限制的制度。隨著商標(biāo)法的進(jìn)一步的實施，法律制度在擴張與限制中探尋著利益的平衡點，以使商標(biāo)法更好地適應(yīng)社會的發(fā)展。

—、商標(biāo)法的價值取向

我國最初的商標(biāo)法立法與實踐中，更多側(cè)重的是對商標(biāo)的管理，而非對權(quán)利人專有權(quán)的保護(hù)。雖然不能說立法者當(dāng)時只考慮了社會公共利益的保護(hù)而完全忽略了個人私有財產(chǎn)權(quán)或財產(chǎn)利益的保護(hù)，至少可以認(rèn)為，立法者的原意應(yīng)當(dāng)是側(cè)重于保護(hù)前者的。盡管公權(quán)力優(yōu)先對于維護(hù)一個國家的整體秩序而言固然有益，但卻大大削弱了對權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)投入的激勵，不利于整個社會的進(jìn)步。商標(biāo)權(quán)本質(zhì)上是一種私權(quán)，TRIPs協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性也予以了明確。只有將商標(biāo)法的立法價值引入到以保護(hù)個人權(quán)利為主的“個人權(quán)利本位”的范疇中來，兼顧國家本位，才能對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)作出更為正確的定位。1993年和2001年的修法中，對“管理”的價值取向有所矯正，特別是2001年的修訂，對商標(biāo)法的私權(quán)屬性有了更多的關(guān)注。與之相對應(yīng)的則是商標(biāo)法制度設(shè)計中對所體現(xiàn)出的商標(biāo)權(quán)的擴張。當(dāng)然不可否認(rèn)的是，目前在一些具體制度的設(shè)計中，商標(biāo)法的公權(quán)色彩依然較濃，因此對商標(biāo)法的私權(quán)屬性還應(yīng)予以更多的關(guān)注。

商標(biāo)權(quán)的授予意味著他人不得在同種或類似商品上使用相同或類似的標(biāo)識，商標(biāo)權(quán)的行使在一定程度上也是一種壟斷，即是對競爭對手經(jīng)營行為的限制。但這種壟斷是為了更高程度的有效競爭。伴隨著商標(biāo)的使用，商標(biāo)不僅是商品或服務(wù)的標(biāo)識，而且承載了商品的質(zhì)量、商家的信譽等信息。為了爭取更多的市場份額，商標(biāo)權(quán)人努力地實現(xiàn)降低生產(chǎn)成本、保證并提高商品質(zhì)量等目標(biāo)。這在一定程度上促進(jìn)了競爭，有利于消費者利益更好地實現(xiàn)。

二、商標(biāo)權(quán)的擴張

商標(biāo)是用于區(qū)分商品或服務(wù)來源的具有顯著性的標(biāo)識。在不違背公序良俗的前提下，應(yīng)盡量讓各類主體利用各種具有顯著性的要素來實現(xiàn)商標(biāo)的識別功能。伴隨著商標(biāo)法的實施，在我國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展和經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下，商標(biāo)權(quán)的客體也有著擴張之勢。商標(biāo)法頒布之初，市場經(jīng)濟(jì)處于起步階段，由于經(jīng)濟(jì)長期處于封閉階段，各類主體無論是視野還是創(chuàng)造力都有一定的局限性，實踐中所用的商標(biāo)也有限。2001年前的商標(biāo)法中構(gòu)成商標(biāo)的要素僅包括文字、圖形或者文字與圖形的組合，經(jīng)過2001年的修改，商標(biāo)法第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！毙薷暮蟮纳虡?biāo)法將立體商標(biāo)和顏色商標(biāo)納入了商標(biāo)法所保護(hù)的客體中。2001年的修改，還將商標(biāo)絕對的禁止使用和相對的禁止注冊情形進(jìn)行了整合劃分，使得以前納入絕對禁止使用的范圍調(diào)整為禁止注冊，這在一定程度上也是擴大了商標(biāo)的使用范圍。與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相伴的是產(chǎn)品的多樣化和經(jīng)營模式的立體化，與之相對應(yīng)，在1993年的商標(biāo)法修訂中，增加了有關(guān)服務(wù)商標(biāo)的規(guī)定；在2001年的修改中，商標(biāo)法的保護(hù)又?jǐn)U至集體商標(biāo)、證明商標(biāo)以及地理標(biāo)志。

商標(biāo)標(biāo)識商品或服務(wù)的來源，識別功能是商標(biāo)的基本功能。伴隨著對商標(biāo)的商業(yè)使用，相關(guān)公眾將商標(biāo)與其所標(biāo)識的商品或服務(wù)的商業(yè)信譽、商品品質(zhì)建立起聯(lián)系，此時商標(biāo)不單單具有最初的商品識別功能，而轉(zhuǎn)化為一種獨立于其所標(biāo)識的商品以外的財產(chǎn)，財產(chǎn)的價值與其所承載的商譽成正相關(guān)。伴隨著商標(biāo)法的實施與發(fā)展，避免消費者產(chǎn)生混淆的原則受到了以財產(chǎn)為基礎(chǔ)的反淡化理論的沖擊。反淡化保護(hù)最常見的情況就是商標(biāo)的效力不僅及于相同或類似的商品上還擴展至不相同不相類似的商品。反淡化理論的理由是第三人將相同或類似商標(biāo)用于不相同或不類似的商品上，即使第三人與商標(biāo)權(quán)人之間不存在競爭關(guān)系，但是第三人的使用行為會削弱商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)之間的聯(lián)系，弱化商標(biāo)的識別價值。而第三人的這種使用行為使得相關(guān)公眾會將第三人的產(chǎn)品與商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)生聯(lián)系，第三人可以從商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)構(gòu)建起的承載于商標(biāo)之上的信譽中搭便車，獲得利益。第三人對商標(biāo)信譽的培育沒有付出任何成本，卻從商標(biāo)上承載的信譽中獲取利益，這對于商標(biāo)權(quán)人而言是極其不公的。反淡化理論最初通過美國的判例法確定下來，并通過制定法的形式固定下來，該理論也逐漸為其他國家和國際公約所接受。在我國1982年所頒布的《商標(biāo)法》與1993年的第一次修訂中，對反淡化保護(hù)都沒有涉及。2001年修改的《商標(biāo)法》第十三條第二款規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！痹摋l規(guī)定實則就是反淡化保護(hù)的具體體現(xiàn)，當(dāng)然它的范圍有限，僅限于馳名商標(biāo)。其實在美國的司法實踐中反淡化的擴張也是有限的，對一般的商標(biāo)而言，仍然適用傳統(tǒng)的混淆原則。

商標(biāo)權(quán)的獲得有使用獲得和注冊獲得兩種形式。我國商標(biāo)法采取的是注冊獲得的形式。我國的注冊獲得形式是特定歷史時期下的產(chǎn)物，它對于商標(biāo)的管理而言有著一定的積極作用。但是，注冊并不能產(chǎn)生權(quán)利，它所起的僅僅是公告或備案的作用。商標(biāo)權(quán)源于商標(biāo)的使用，商標(biāo)脫離了商品或服務(wù)，僅僅是一個單純的標(biāo)記，沒有區(qū)分商品或服務(wù)的基本功能，自然無保護(hù)的必要性。我國商標(biāo)法實行的是自愿注冊的原則，理論上算是間接承認(rèn)了未注冊商標(biāo)的合法性，實踐中其實也存在大量的未注冊商標(biāo)。對于未注冊的商標(biāo)，我國商標(biāo)法第31條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！爆F(xiàn)行商標(biāo)法僅對有一定影響力的未注冊商標(biāo)的惡意注冊進(jìn)行了調(diào)整，但是對于一般性的未注冊商標(biāo)則形成了未注冊商標(biāo)保護(hù)的盲區(qū)。然而現(xiàn)實中卻存在很多因為各種原因沒有注冊，沒有來得及注冊或正在注冊但已經(jīng)使用的商標(biāo)，這些商標(biāo)一旦被他人注冊下來，在先使用人就不能繼續(xù)使用該商標(biāo)，這對在先使用人是極其不公的。今后的商標(biāo)法有必要引入在先使用的原則，明確在先使用商標(biāo)的法律地位，對在先使用人的利益予以保護(hù)。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的繁榮，電子商務(wù)蓬勃發(fā)展，商標(biāo)權(quán)人的專有權(quán)擴至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。一方面，權(quán)利人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對商標(biāo)進(jìn)行使用，以擴大市場份額，爭取更多的受眾；另一方面，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對商標(biāo)專有權(quán)的保護(hù)也提出了新的挑戰(zhàn)。針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)與域名的協(xié)調(diào)問題，2002年的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第三項規(guī)定：“將與他人注冊商標(biāo)相同或相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的”為商標(biāo)法所規(guī)定的給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但是隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和技術(shù)的層出不窮，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)侵權(quán)出現(xiàn)了各種新的樣態(tài)和形式，這些都亟待立法的調(diào)整。目前比較典型的一類案件就是競價排名類案件。在司法實踐中，使用他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞參與競價排名引發(fā)的糾紛在數(shù)量上亦呈上升趨勢。競價排名服務(wù)在搜索結(jié)果中加入了人工干預(yù)因素，將用戶指定的網(wǎng)站在相應(yīng)搜索情形中的自然結(jié)果進(jìn)行了人為地提前，這種服務(wù)不能完全等同于搜索引擎網(wǎng)站進(jìn)行的自然搜索，并非單純的搜索技術(shù)，而是技術(shù)和商業(yè)共同作用的結(jié)果。本應(yīng)屬于商標(biāo)權(quán)人的市場關(guān)注和交易機會可能被競價排名用戶所獲取。在這樣的背景下，網(wǎng)絡(luò)運營商對于利用他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞參與競價排名的行為應(yīng)當(dāng)施以一定的注意義務(wù)，當(dāng)然也必須考慮到網(wǎng)絡(luò)的特殊環(huán)境及搜索引擎技術(shù)的具體特點，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的注意義務(wù)又不能過高。

三、商標(biāo)權(quán)的限制

商標(biāo)盡管是一種標(biāo)識，但不是任何的標(biāo)識都可以作為商標(biāo)使用。商標(biāo)法實施之初，商標(biāo)法就作出了相關(guān)不能作為商標(biāo)使用的相關(guān)情形的規(guī)定。2001年的修改，又進(jìn)一步對不能作為商標(biāo)使用和不能作為商標(biāo)注冊的情形進(jìn)行了區(qū)分，在維護(hù)權(quán)利人利益的基礎(chǔ)上，兼顧了更廣泛的社會公共利益。

如果只有商標(biāo)的注冊而沒有商標(biāo)的使用，相關(guān)公眾就不能對商品或服務(wù)與特定的公眾產(chǎn)生聯(lián)系，商標(biāo)所承載的商譽就無法體系，也不會產(chǎn)生真正意義上的商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)權(quán)人有權(quán)在被作為商標(biāo)使用的含義上的環(huán)境下使用自己的商標(biāo)，但在其他的環(huán)境下對于商標(biāo)的使用沒有專用權(quán)。權(quán)利人并非在所有情況下都能對商標(biāo)的使用進(jìn)行壟斷。商標(biāo)中文字商標(biāo)的比重較大，漢字資源具有多樣使用性，作為公有領(lǐng)域的語言層面上，商標(biāo)有可能作為語言意義上的使用。顯著性是商標(biāo)的第一構(gòu)成要素，顯著性通過兩種方式而取得：固有顯著性和通過使用獲得顯著性。

對于通過使用獲得顯著性的商標(biāo)而言，其一般為敘述性或描繪性的普通詞匯，經(jīng)過長期使用后，產(chǎn)生了原敘述性含義(第一含義)以外的新含義，使得消費者將該商標(biāo)與特定的商品或服務(wù)聯(lián)系起來，從而具有了第二含義。在第一含義上對商標(biāo)標(biāo)識的使用，權(quán)利人是不能進(jìn)行控制的，否則就造成了權(quán)利的濫用。這主要包括以下幾類情形：1、描述商品或服務(wù)的通用名稱。有些注冊商標(biāo)由于權(quán)利人在使用或廣告上的不謹(jǐn)慎，被逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樾袠I(yè)內(nèi)的通用名稱，此時商標(biāo)喪失了顯著性和其基本的功能。2、以直接表明商品或服務(wù)功能、用途、質(zhì)量、原產(chǎn)地等其他特點的普通詞匯注冊的描述性商標(biāo)。如飄柔之于洗發(fā)水，在“第一含義”上使用這類商標(biāo)權(quán)利人無權(quán)進(jìn)行控制。3、地名商標(biāo)。由于歷史的原因，有部分地名被申請注冊了商標(biāo)，或地名被作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)而使用，鑒于地名具有公共性，這類商標(biāo)的使用亦應(yīng)受到限制。4、其他具有普通含義的非臆造性商標(biāo)，如蘋果、長城等。

我國商標(biāo)法自頒布以來，盡管商標(biāo)法條文里沒有直接的對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行限制的條款，但是在2002年修訂的《商標(biāo)法實施條例》增設(shè)了有關(guān)商標(biāo)權(quán)限制方面的內(nèi)容。該條例第49條規(guī)定：“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號或直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標(biāo)專有權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用?！绷硗?，商標(biāo)被作為描述、說明意義上的符號而并非區(qū)別性的符號時，商標(biāo)權(quán)人也是無權(quán)干預(yù)的。如汽車修理廠商對汽車商標(biāo)的使用，以對其所修理的汽車品牌進(jìn)行描述。還如將附載他人商標(biāo)的商標(biāo)作為自己商品的一部分，在自己商品上只要不是突出使用他人商標(biāo)，讓相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，這樣的行為亦是具有合理性的。商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍僅限于標(biāo)識商品或服務(wù)來源的作用上，不能禁止他人非商標(biāo)法意義上的使用。當(dāng)對商標(biāo)的使用構(gòu)成對商品或服務(wù)進(jìn)行描述、提示或說明性質(zhì)的使用，可能構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)人權(quán)利行使的限制，商標(biāo)法有必要在這方面進(jìn)一步地作出更加完整的規(guī)定。

商標(biāo)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性源于商業(yè)使用。在商標(biāo)權(quán)擴張過程中所逐漸發(fā)展的商標(biāo)財產(chǎn)理論不能脫離了商標(biāo)標(biāo)識商品或服務(wù)來源這一基本的功能。例如對馳名商標(biāo)擴展到反淡化保護(hù)時，仍需要堅持“商標(biāo)在商品或者服務(wù)上使用會表明這些商品或者服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人之間存在某種聯(lián)系，而且這種使用有可能損害注冊商標(biāo)所有人的利益”。目前的商標(biāo)法中對馳名商標(biāo)權(quán)利人權(quán)利的濫用沒有相關(guān)規(guī)定，一方面我們應(yīng)當(dāng)給予馳名商標(biāo)更大力度的保護(hù)，另一方面馳名商標(biāo)權(quán)利人在行使權(quán)利時亦應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交易方式的多樣化以及經(jīng)濟(jì)全球化的加深，商標(biāo)權(quán)的擴張是必然之勢。但是擴張并不是單方面的。除了維護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益，商標(biāo)法還必須兼顧其他諸如權(quán)利人的競爭者、廣大消費者等其他公眾的利益，擴張與限制是并行不悖的。法律制度所要追尋的就是在擴張與限制中尋求到可以對各方利益進(jìn)行兼顧的利益平衡點。今年正好是商標(biāo)法頒布三千年，經(jīng)過三十年的發(fā)展，商標(biāo)法的各項規(guī)定亦日趨成熟。當(dāng)然隨著國內(nèi)國際形勢的變化，商標(biāo)法的一些條款也逐步體現(xiàn)了與形勢發(fā)展的不相適應(yīng)，還有待進(jìn)一步的完善。

來源：中華商標(biāo) ? ?作者：盧正新陳敏 ? 北京海淀區(qū)人民法院民五庭整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：m.globalwellnesspartner.com

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