已知化學產(chǎn)品用途發(fā)明專利的新穎性判斷 | 附判決書

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“對于已知化學產(chǎn)品的用途發(fā)明而言，如果一項已知產(chǎn)品的新用途本身是一項發(fā)明，則已知產(chǎn)品不能破壞該新用途的新穎性?！?br/>

已知化學產(chǎn)品用途發(fā)明專利的新穎性判斷

——（2022）最高法知行終788號

裁判要旨

已知化學產(chǎn)品用途發(fā)明專利所限定的新用途，僅是從不同角度描述或者以不同方法驗證申請日前本領域技術人員已經(jīng)能夠確定的該化學產(chǎn)品技術效果的，該所謂新用途不構成該專利與現(xiàn)有技術的區(qū)別技術特征。

關鍵詞

行政 發(fā)明專利申請駁回復審 新穎性 已知化學產(chǎn)品用途發(fā)明 技術效果

基本案情

徐某軍系專利申請?zhí)枮?01611021737.7、名稱為“縮短殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間的降殘方法”的發(fā)明專利申請的專利申請人。2018年11月8日，國家知識產(chǎn)權局經(jīng)其原審查部門審查，決定駁回本申請。徐某軍不服駁回決定，向國家知識產(chǎn)權局提出復審。對此國家知識產(chǎn)權局于2020年7月27日作出第221525號復審請求審查決定，認為本申請權利要求1-3相對于對比文件1不具備專利法第二十二條第二款規(guī)定的新穎性，權利要求4-10不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性，維持國家知識產(chǎn)權局作出的駁回決定。徐某軍不服，提起訴訟，請求撤銷被訴決定，判令國家知識產(chǎn)權局重新作出決定。
一審法院判決駁回徐某軍的訴訟請求。徐某軍提出上訴，最高人民法院判決：駁回上訴，維持原判。

裁判意見

法院生效裁判認為，對于已知化學產(chǎn)品的用途發(fā)明而言，如果一項已知產(chǎn)品的新用途本身是一項發(fā)明，則已知產(chǎn)品不能破壞該新用途的新穎性。這樣的用途發(fā)明屬于使用方法發(fā)明，因為發(fā)明的實質不在于產(chǎn)品本身，而在于如何去使用它。相反，如果要求保護的所謂的已知產(chǎn)品的新用途僅是描述了產(chǎn)品在申請日前未明確公開但本領域技術人員已經(jīng)能夠確定的技術效果，或者僅從不同角度描述或以不同的驗證方法驗證了申請日前已經(jīng)能夠確定的技術效果，則其本身不構成一項發(fā)明，相對于現(xiàn)有技術不具備新穎性。
本案中，本申請說明書明確記載了本申請是為有效降低和消除農(nóng)產(chǎn)品中農(nóng)藥的殘留，這與對比文件1的用途并無差別。本申請所稱的“作物體內(nèi)殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間”與對比文件1公開的施藥后14天在農(nóng)作物中的殘留量相比，二者存在直接的正相關關系，僅僅是從不同角度、以不同的方法和參數(shù)驗證了相同產(chǎn)品去除農(nóng)藥殘留的效果。在產(chǎn)品組成完全相同的情況下，即便本申請驗證了作物體內(nèi)殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間，也不因此限定而具有新的用途。并且，盡管對比文件1表1中序號為1.12的施藥方式為對比例，但并不意味著本申請以農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間表征的降低農(nóng)藥殘留的技術效果相對于該對比例降低農(nóng)藥殘留的技術效果有所改進。此外，在混合物的成分、比例、用途、效果均已公開的情況下，發(fā)現(xiàn)和驗證其中的增效助劑所起到的具體作用，也不屬于產(chǎn)生新的用途，故亦不會對新穎性的判斷產(chǎn)生影響。因此，本申請權利要求1的技術方案不具備新穎性。

關聯(lián)索引

《中華人民共和國專利法》第22條第2款（本案適用的是2009年10月1日施行的《中華人民共和國專利法》第22條第2款）

附：判決書全文

徐某、國家知識產(chǎn)權局專利行政管理(專利)行政二審行政判決書

中華人民共和國最高人民法院
行 政 判 決 書

（2022）最高法知行終788號

上訴人（一審原告、專利申請人）：徐某，男，漢族。
委托訴訟代理人：李朝虎，成都行之專利代理事務所專利代理師。
委托訴訟代理人：譚新民，四川瀛領禾石律師事務所律師。

被上訴人（一審被告）：國家知識產(chǎn)權局。
法定代表人：申長雨，該局局長。
委托訴訟代理人：田瑞增，該局審查員。
委托訴訟代理人：宋泳，該局審查員。

上訴人徐某與被上訴人國家知識產(chǎn)權局發(fā)明專利申請駁回復審行政糾紛一案，涉及專利申請人為徐某、名稱為“縮短殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間的降殘方法”的發(fā)明專利申請（以下簡稱本申請）。國家知識產(chǎn)權局作出第221525號復審請求審查決定（以下簡稱被訴決定），維持其于2018年11月8日作出的駁回本申請的決定；徐某不服，向北京知識產(chǎn)權法院（以下簡稱一審法院）提起訴訟，請求撤銷被訴決定。一審法院于2022年8月29日作出（2020）京73行初13452號行政判決，判決駁回徐某的訴訟請求；徐某不服，向本院提起上訴。本院于2022年11月16日立案后，依法組成合議庭，并于2023年4月12日詢問當事人，上訴人徐某及其委托訴訟代理人李朝虎、譚新民，被上訴人國家知識產(chǎn)權局的委托訴訟代理人田瑞增、宋泳到庭參加詢問。本案現(xiàn)已審理終結。

本案基本事實如下：本申請系名稱為“縮短殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間的降殘方法”的發(fā)明專利申請，申請人為徐某，申請?zhí)枮?01611021737.7，申請日為2016年11月15日，公開日為2017年5月10日。作為本案審查基礎的權利要求為：

“1.增效助劑在縮短作物體內(nèi)殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間方面的應用，其特征是在農(nóng)作物全生育期內(nèi)或播種前，按常規(guī)方式至少施用一次由常規(guī)用量45%～100%的農(nóng)藥制劑與增效助劑組成的可施用形式的混合物，所述混合物中的農(nóng)藥制劑/增效助劑的比例為每公頃15～45000克或毫升/60～6000毫升，所述的增效助劑為96117683.0號中國專利記載的由吐溫類表面活性劑和N-R-2-吡咯烷酮組成的混合物。

2.如權利要求1所述的應用，其特征是所施用混合物中農(nóng)藥制劑的用量為其常規(guī)用量的50%～80%。

3.如權利要求1或2所述的應用，其特征是施用于一年生作物、地表或土壤中所述混合物中的農(nóng)藥制劑/增效助劑的比例為每公頃15～6000克或毫升/60～3000毫升，優(yōu)選為15～6000克或毫升/150～750毫升/公頃。

4.如權利要求1或2所述的應用，其特征是施用于多年生作物時所述混合物中的農(nóng)藥制劑/增效助劑的比例為每公頃30～45000克或毫升/120～6000毫升，優(yōu)選為30～45000克或毫升/750～2250毫升/公頃。

5.如權利要求1或2所述的應用，其特征是所述混合物中增效助劑的體積組成為：
吐溫類表面活性劑15～95%，
N-R-2-吡咯烷酮5～85%，
農(nóng)藥常用溶劑0～50%。

6.如權利要求5所述的應用，其特征是所述混合物中增效助劑的體積組成為：
吐溫類表面活性劑30～85%，
N-R-2-吡咯烷酮8～60%，
農(nóng)藥常用溶劑0～50%。

7.如權利要求6所述的應用，其特征是所述混合物中增效助劑的體積組成為：
吐溫類表面活性劑45～70%，
N-R-2-吡咯烷酮10～40%，
農(nóng)藥常用溶劑0～50%。

8.如權利要求5所述的應用，其特征是所述混合物中增效助劑中的N-R-2-吡咯烷酮為N-H-2-吡咯烷酮、N-甲基-2-吡咯烷酮、N-乙基-2-吡咯烷酮、N-辛基-2-吡咯烷酮、N-十二烷基-2-吡咯烷酮中的任一種。

9.如權利要求5所述的應用，其特征所述混合物中的增效助劑中的吐溫類表面活性劑為吐溫-20、吐溫-40、吐溫-60、吐溫-65、吐溫-80、吐溫-85中的至少一種。

10.如權利要求5所述的應用，其特征所述混合物中的增效助劑中的溶劑可以為甲醇、乙醇、甲苯、二甲苯、丙酮等溶劑中的至少其中一種?！?br/>
2018年11月8日，國家知識產(chǎn)權局經(jīng)其原審查部門審查，決定駁回本申請。主要理由為本申請原權利要求1-3不具備2008年修正的《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第二十二條第二款規(guī)定的新穎性，原權利要求4-10不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。國家知識產(chǎn)權局原審查部門引用了如下證據(jù)：

對比文件1：申請公布日為2010年8月25日、申請公布號為CN101810192A的發(fā)明專利申請公開文本。其公開了一種降低農(nóng)產(chǎn)品中農(nóng)藥殘留量的農(nóng)藥混配方法，并公開了農(nóng)藥48%毒死蜱乳油由美國陶氏益農(nóng)公司生產(chǎn)；由N-R-2-吡咯烷酮與吐溫類表面活性劑組成的農(nóng)藥增效助劑（以下簡稱增效助劑A），由四川某化工有限公司生產(chǎn)，常規(guī)用量為農(nóng)藥制劑施用總量的3％～30％（v）。由表1可知，序號為1.1施藥方式為48%毒死蜱乳油（常規(guī)用量80ml/畝），施藥后14天殘留量（mg/kg）為0.72，序號為1.12為48%毒死蜱乳油（50%常規(guī)用量）+增效助劑A（12ml/畝），施藥后14天殘留量（mg/kg）為0.23，并指出防治效果和農(nóng)產(chǎn)品殘留的對比試驗為在四川省成都市雙流區(qū)用于防治水稻二化螟。實施例6施用于葡萄，即多年生作物，其6.1使用25％嘧菌酯懸浮劑（常規(guī)用量1000倍），施藥后14天殘留量1.5mg/kg，6.15中25%嘧菌酯懸浮劑（常規(guī)用量2000倍50%用量）+增效助劑A（6666倍），施藥后14天殘留量0.05mg/kg。

對比文件2：公開日為1997年6月4日、公開號為CN1150888A的發(fā)明專利申請公開說明書。其公開了農(nóng)藥增效劑，其實施例2公開含有70%吐溫-40，18%N-甲基-2-吡咯烷酮，12%N，N-二甲基甲胺。目前各類農(nóng)藥中通常使用的多種溶劑，如甲醇、乙醇、甲苯、二甲苯、丙酮，吐溫類表面活性劑可以為目前常用的吐溫-20、吐溫-40、吐溫-60、吐溫-65、吐溫-80或吐溫-85中的至少一種。組成中的N-R-2-吡咯烷酮化合物，取代基R可以在H及C1-12烷基中選擇，如2-吡咯烷酮、N-甲基-2-吡咯烷酮、N-乙基-2-吡咯烷酮、N-辛基-2-吡咯烷酮、N-十二烷基-2-吡咯烷酮等均可使用。

2018年12月3日，徐某不服上述駁回決定，向國家知識產(chǎn)權局提出復審請求。

針對徐某提出的復審請求，國家知識產(chǎn)權局除引用與駁回決定相同的證據(jù)之外，還引用了如下證據(jù)：

附件1（證據(jù)3）：《激某對吡蟲啉在甘藍上殘留的影響》，落款為西南大學植物保護學院，落款日期為2016年9月15日，復印件。

2020年7月27日，國家知識產(chǎn)權局作出被訴決定認為：本申請權利要求1-3相對于對比文件1不具備專利法第二十二條第二款規(guī)定的新穎性，權利要求4-10不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。國家知識產(chǎn)權局據(jù)此決定：維持于2018年11月8日對本申請作出的駁回決定。

徐某不服，于2020年10月10日向一審法院提起訴訟，請求撤銷被訴決定。事實和理由為：（一）國家知識產(chǎn)權局未再次發(fā)出復審通知書即徑行作出被訴決定，違反法定程序。（二）被訴決定未嚴格認定證據(jù)3的真實性，屬于認定事實錯誤。（三）被訴決定基于本申請說明書內(nèi)容存疑而認為其不能作為新穎性、創(chuàng)造性、實用性評判基礎，屬于適用法律錯誤。

國家知識產(chǎn)權局一審辯稱：（一）國家知識產(chǎn)權局作出被訴決定的程序符合聽證原則。（二）證據(jù)3-5無法說明本申請實驗數(shù)據(jù)的真實性。（三）本申請實驗數(shù)據(jù)的真實性不能被認可，根據(jù)本申請的記載以及本領域普通技術知識，均無法確認本申請的增效助劑是否能夠縮短作物體內(nèi)殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間。綜上，被訴決定認定事實清楚，適用法律法規(guī)正確，程序合法，結論正確，徐某的訴訟請求不能成立，應當依法予以駁回。

一審法院經(jīng)審理基本認定了上述事實。

一審開庭審理過程中，徐某還提交了以下證據(jù)（編號續(xù)前）：

證據(jù)4：西南大學植物保護學院于2020年9月11日出具的《關于(激某對吡蟲啉在甘藍上殘留的影響)試驗報告的補充說明》。

證據(jù)5：四川省成都市成都公證處于2020年9月23日出具的（2020）川成證經(jīng)字第28101號公證書。

證據(jù)6：《表面活性劑激某對殺蟲（螨）劑的增效作用研究》，張某、鄭某等，載于《中國果樹》，2016（1）第39-41、46頁。

證據(jù)7：《激某在茶尺蠖及茶小綠葉蟬防治中的減量化作用研究》，謝某、方某等，載于《現(xiàn)代農(nóng)業(yè)科技》，2014年第15期，第135頁。

證據(jù)10：申請?zhí)枮?61176830、名稱為“農(nóng)藥增效助劑”的專利權變更信息。

證據(jù)11：四川某某作物科學有限公司信息查詢頁。

證據(jù)12：第9492004號“激某”商標注冊信息。

證據(jù)13：《中華人民共和國農(nóng)業(yè)行業(yè)標準農(nóng)藥殘留試驗準則》，載于《農(nóng)業(yè)質量標準》，2004年第4期。

證據(jù)14：《吡蟲啉在甘藍上的殘留動態(tài)》，樓某、程某等，載于《農(nóng)藥》，2004年1月，第43卷第1期，第40-42頁。

證據(jù)15：授權公告號為CN105432607B、授權公告日為2018年8月14日的中國發(fā)明專利文件。

證據(jù)16：名稱為“聯(lián)苯·噻蟲嗪”的農(nóng)藥登記信息。

證據(jù)17：《中華人民共和國國家標準40%樂果乳油GB15583-1995》。

一審審理過程中，國家知識產(chǎn)權局還提交了徐某于2020年4月11日答復復審意見通知書時提交的意見陳述書。

一審法院認為：

（一）關于被訴決定是否違反法定程序

徐某主張本案具有《專利審查指南》第四部分第二章第4.3節(jié)規(guī)定的情形，即在復審程序中需要復審請求人進一步提供證據(jù)或者對有關問題予以說明，或需要引入駁回決定未提出的理由或者證據(jù)，而應當發(fā)出復審通知書或者進行口頭審理。國家知識產(chǎn)權局在認定證據(jù)3真實性存疑后，未給徐某進一步舉證的機會，程序違法。

對此，國家知識產(chǎn)權局在受理復審請求后，于2020年3月12日向徐某發(fā)出復審通知書，指出本申請實驗數(shù)據(jù)真實性存疑問題，徐某遂提交證據(jù)3以證明其真實性?？梢?，證據(jù)3系徐某提交的用于證明本申請數(shù)據(jù)真實性的證據(jù)，國家知識產(chǎn)權局也賦予徐某機會和時間提供證據(jù)證明或說明復審通知書指出的問題，且被訴決定的事實、理由、證據(jù)未超出復審通知書的范圍，并未引入新的理由或證據(jù)。故而，徐某關于國家知識產(chǎn)權局作出的被訴決定違反法定程序的主張依據(jù)不足，對此不予支持。

（二）關于本申請說明書實施例1-7數(shù)據(jù)的真實性

第一，關于徐某提交的證據(jù)能否說明本申請數(shù)據(jù)的真實性。

本案中，被訴決定指出了說明書實施例記載的實驗數(shù)據(jù)真實性存疑的理由，徐某提交了證據(jù)3-5以證明其實驗數(shù)據(jù)的真實性。關于證據(jù)3-5的證明作用，徐某認為其相關內(nèi)容為本申請實施例1的原始實驗數(shù)據(jù)，并能夠證明實施例1實驗數(shù)據(jù)的真實性。

對此，本申請實施例1與證據(jù)3的田間處理方法明顯不相同：（1）本申請實施例1中混合物是按照“60公斤/公頃”進行噴霧處理，而證據(jù)3中是按照“60公斤/畝”進行噴霧處理，即兩個施藥劑量明顯不同。（2）比較本申請實施例表1和證據(jù)3第1頁第1.2節(jié)題為“試驗處理設計”的表格，首先，根據(jù)本申請表1中吡蟲啉的使用量和增效助劑使用量計算可知，其“吡蟲啉藥液量﹕激某量”明顯不等于證據(jù)3中記載的“300﹕1、1000﹕1、2000﹕1和7500﹕1”；其次，本申請表1中“吡蟲啉25%常量+增效助劑”和“吡蟲啉常量+增效助劑”兩組實驗中增效助劑的使用量分別為3000、1500、750和28，而“吡蟲啉50%常量+增效助劑”這組實驗中增效助劑的使用量與前兩者并不完全相同，分別為3000、1500、225和28，但是證據(jù)3中三組實驗的“激某”添加量是完全相同的；最后，計算可知，本申請表1的同一組實驗的四個方案中激某的比例為40﹕20﹕10﹕0.37或者40﹕20﹕3﹕0.37，然而證據(jù)3的同一組實驗的四個方案中激某的比例為75﹕20﹕10﹕3，與本申請表1明顯不同。

由上述分析可知，本申請實施例1和證據(jù)3的田間處理方法是明顯不相同的，然而兩者后續(xù)的所有測試結果的實驗數(shù)據(jù)卻是完全相同的，這顯然是矛盾的；并且，徐某提交的證據(jù)并不能直接證明本申請實施例1的組合物與證據(jù)3測試的組合物是相同的，即使兩者相同，證據(jù)3也存在上述問題；此外，證據(jù)3的時間也存在問題。因此，綜合本案情況，在案證據(jù)不能證明本申請實施例1實驗數(shù)據(jù)的真實性。

第二，關于被訴決定對本申請真實性提出的質疑理由。

首先，本申請說明書第[0043]段記載“依據(jù)《中華人民共和國農(nóng)業(yè)行業(yè)標準NY/T788-2004農(nóng)藥殘留試驗準則》”對相關藥物進行測試，即按照該標準進行測試是徐某自己的主張，然而后續(xù)記載的田間設計卻與上述準則的規(guī)定不符。

其次，實施例1最小檢出量和最低檢測濃度文字敘述部分與表3不對應，且證據(jù)3也存在同樣的問題，雖然徐某提交的證據(jù)4中聲稱文字部分為筆誤、相關數(shù)值應為表3的數(shù)值，但是未提供任何證據(jù)（例如所用儀器的說明書）進行證明。

再次，防效方法是否公開與本申請實驗數(shù)據(jù)是否真實無必然聯(lián)系，防效也不是本申請所要解決的技術問題。并且，色譜是本領域的常規(guī)檢測方法，如何對實施例2-7的農(nóng)藥成分進行色譜檢測也是本領域技術人員所熟知的，因此，上述瑕疵與本申請實驗數(shù)據(jù)的真實性之間沒有必然聯(lián)系。但由于實施例2-7按照實施例1的實驗及檢測分析方法進行實驗，故實施例2-7亦存在與實施例1類似的問題。并且，由于本申請說明書實施例1數(shù)據(jù)的真實性存疑，故對于實施例2-7的真實性應當采用更高的證明標準，然而在此基礎上，徐某并沒有進一步提供關于實施例2-7的原始數(shù)據(jù)以證明實施例2-7實驗數(shù)據(jù)的真實性。

最后，對于樣本量過大、明顯超出一般實驗規(guī)律的問題，徐某認為這與實驗數(shù)據(jù)的真實性之間沒有關聯(lián)。對此，根據(jù)前述分析可知，被訴決定并非僅因這一點而質疑實驗數(shù)據(jù)的真實性，而是作為合理懷疑的一部分理由，且本申請實施例中的樣本量的確過大、不合常理。對此，徐某提交了其稱為原始實驗數(shù)據(jù)的證據(jù)3，然而該證據(jù)卻存在與本申請實施例1樣品的田間處理方法不同、但實驗結果卻完全相同的問題，導致本領域技術人員懷疑相關實驗數(shù)據(jù)的真實性，由此，徐某僅僅將其解釋為“可以承擔”是不具有說服力的。

綜上，本申請說明書數(shù)據(jù)存疑，本領域技術人員根據(jù)說明書的記載以及其掌握的普通技術知識，均無法確認本申請所述的增效助劑是否能夠縮短作物體內(nèi)殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間，故該技術效果在新穎性和創(chuàng)造性判斷中不予考慮。

（三）關于權利要求1是否具備新穎性

對比文件1公開了一種降低農(nóng)產(chǎn)品中農(nóng)藥殘留量的農(nóng)藥混配方法，并在其說明書第[0016][0017]段發(fā)明內(nèi)容部分記載了該發(fā)明的農(nóng)藥混配方法能使農(nóng)藥的半衰期比常規(guī)施用單劑農(nóng)藥時可明顯縮短，促進農(nóng)藥殘留量的迅速降低。其實施例1進一步記載，農(nóng)藥48%毒死蜱乳油由美國陶氏益農(nóng)公司生產(chǎn)；由N-R-2-吡咯烷酮與吐溫類表面活性劑組成的農(nóng)藥增效助劑（增效助劑A具體可參見公告號CN1069165C中國專利文獻），常規(guī)用量為農(nóng)藥制劑施用總量的3％～30％（v），防治效果和農(nóng)產(chǎn)品殘留的對比試驗為在四川省成都市雙流區(qū)用于防治水稻二化螟。且由表1可知，序號為1.1施藥方式為48%毒死蜱乳油（常規(guī)用量80ml/畝），施藥后14天殘留量（mg/kg）為0.72，序號為1.12為48%毒死蜱乳油（50%常規(guī)用量）+增效助劑A（12ml/畝），施藥后14天殘留量（mg/kg）為0.23。

對于上述對比文件1公開的內(nèi)容，對比文件1實施例1將農(nóng)藥用于水稻，即隱含公開了在水稻的全生育期內(nèi)或播種前施用；對比文件1已經(jīng)公開了將50%常規(guī)用量的農(nóng)藥制劑與增效助劑組成可施用形式的混合物；對比文件1也明確記載了其農(nóng)藥混配方法可縮短農(nóng)藥的半衰期、降低殘留量；對比文件1公開的CN1069165C號中國專利文獻的增效助劑即權利要求1中96117683.0號專利中的增效助劑；且經(jīng)換算，表1序號1.12中48%毒死蜱乳油的用量為600ml/公頃，增效助劑為180ml/公頃，落在權利要求1的數(shù)值范圍內(nèi)。由此可見，對比文件1已經(jīng)公開了本申請權利要求的全部技術特征，且對比文件1所公開的技術方案與該權利要求所要求保護的技術方案屬于同一技術領域，并能產(chǎn)生相同的技術效果。綜上，本申請權利要求1不具備新穎性。

對于權利要求2-10的新穎性或創(chuàng)造性。權利要求2、3的附加技術特征已被對比文件1公開，故權利要求2、3也不具備新穎性。且徐某明確表示權利要求2-10的創(chuàng)造性來自于權利要求1，而權利要求4-10的附加技術特征已被對比文件公開，故在權利要求1不具備新穎性的基礎上，被訴決定關于本申請權利要求1-3不具備新穎性、權利要求4-10不具備創(chuàng)造性的結論并無不當。

綜上，被訴決定程序合法，結論正確，徐某關于本申請具備新穎性或創(chuàng)造性的理由不能成立。

一審法院依照專利法第二十二條第二款、第三款，《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規(guī)定，判決：“駁回原告徐某的訴訟請求。案件受理費一百元，由原告徐某負擔（已交納）?！?br/>
徐某不服一審判決，向本院提起上訴，請求：1.撤銷一審判決；2.撤銷被訴決定。事實和理由為：（一）一審判決認定本申請權利要求1不具備新穎性缺乏事實和法律依據(jù)。首先，對比文件1公開的農(nóng)藥混配方法并不包含“50%常規(guī)用量的農(nóng)藥制劑+增效助劑組成可施用形式的混合物”這一實施方式。對比文件1表1中序號為1.12施藥方式為對比實驗，并不是對比文件1的實施例，也不能得出序號為1.12施藥方式具有縮短農(nóng)藥的半衰期的應用效果。根據(jù)對比文件1的說明書第[0008][0010][0016]段的記載，其給出的技術啟示為：（1）至少兩種農(nóng)藥組合施用的混配方法可以實現(xiàn)半衰期縮短、提高防治功效。（2）至少兩種農(nóng)藥組合施用的混配方法+增效助劑可以實現(xiàn)提高防治功效。對比文件1沒有給出單組分的農(nóng)藥+增效助劑可以實現(xiàn)半衰期縮短的技術啟示，反而給出了增效助劑不具有縮短半衰期的反向啟示。其次，依據(jù)表1無法得出半衰期縮短的結論。要研究農(nóng)藥的半衰期，需要進行動態(tài)數(shù)據(jù)監(jiān)測，獲得1d、3d、5d、7d、9d、14d、21d的殘留值，然后基于消解方程計算而確定，而對比文件1僅公開了14d殘留量這一點值信息，僅依賴該點值數(shù)據(jù)，無法基于消解方程計算出半衰期，更無法觀測得出半衰期縮短的效果。（二）關于本申請數(shù)據(jù)量大及數(shù)據(jù)存在錯誤的說明。1.關于數(shù)據(jù)量大。徐某長期從事增效助劑的研究和使用普及工作；徐某擔任法定代表人的四川某作物科學有限公司（原四川某化工有限公司）具有固定的研發(fā)場所、具有實驗并獲得實驗數(shù)據(jù)的基礎；徐某所在的公司與多家農(nóng)業(yè)研究單位存在長期友好的合作，公司生產(chǎn)的“激某”牌農(nóng)藥增效助劑及其農(nóng)藥施減技術被多個農(nóng)業(yè)研究單位、農(nóng)業(yè)大學選為研究對象，并在多份論文中引用；產(chǎn)品獲得權威專家推薦并得到普及推廣。2.關于數(shù)據(jù)錯誤。96117683.0號專利記載的增效助劑在半衰期的應用這一構想是由徐某和山東農(nóng)業(yè)大學王開運教授共同討論提出，并向西南大學植物保護學院提出了該構想的研究委托，故本申請中的實施例1證據(jù)3主要是論證實施例1的半衰期數(shù)據(jù)的出處，由于該研究報告中的實驗例是以“吡蟲啉藥液量：激某量”進行表述的，此處的吡蟲啉藥液量是兌水后的量，難以體現(xiàn)農(nóng)藥和增效助劑的關系，因此，徐某進行了變換表述，在這一變換過程中，徐某的確存在失誤，導致數(shù)據(jù)填寫存在部分筆誤。但證據(jù)3和本申請實施例1的其他部分，比如實驗分析、結論部分，均為一致的，可以印證本申請實施例具有真實的實驗出處。同時，本申請為一種定性結論申請，在最終的實驗數(shù)據(jù)結論與證據(jù)3保持一致的情況下，部分筆誤不應作為否定最終定性結論的主要依據(jù)。

國家知識產(chǎn)權局辯稱：堅持被訴決定中的意見，一審判決認定事實清楚，適用法律法規(guī)正確，審理程序合法，請求駁回上訴，維持原判。事實和理由為：（一）關于權利要求1不具備新穎性的認定是否缺乏事實和法律依據(jù)。徐某的上訴主張意欲說明對比文件1未公開或教導增效助劑能夠縮短農(nóng)藥半衰期。但需要說明的是，由于本申請說明書數(shù)據(jù)真實性存疑，本領域技術人員根據(jù)說明書的記載以及其掌握的普通技術知識，均無法確認本申請所述的增效助劑是否能夠縮短作物體內(nèi)殘留農(nóng)藥半衰期和／或完全降解時間，故該技術效果在新穎性和創(chuàng)造性判斷中不應予以考慮。被訴決定已詳細指出本申請實驗數(shù)據(jù)不具備真實性的四個方面。對比文件中所記載的、包括對比例在內(nèi)的所有內(nèi)容，均為該現(xiàn)有技術公開的內(nèi)容。在此基礎上，對比文件1已經(jīng)公開了權利要求1的其他全部技術特征，因此權利要求1不具備新穎性。（二）關于本申請樣本數(shù)據(jù)量大和數(shù)據(jù)錯誤的問題。本申請樣本量過大，成本過高，工作量巨大，不符合一般實驗規(guī)律。本申請實施例1包括14個處理，每個處理3次重復，總計卻使用了294個小區(qū)；每個小區(qū)藥后要于2h、1d、3d、5d、7d、9d和14d的7個時間段分別采樣，每次2株。總計樣品294*7=2058份，共涉及294*7*2=4116株。之后每份樣品經(jīng)過前處理后進行柱色譜檢測。同時間段待檢測樣本量為294份。實施例5-7更是涉及多種不同的農(nóng)藥對于不同靶標的作用，雖涉及不同年份，但操作難度、成本、工作量均較高。另外，徐某基于對“激某”的研究合作和普及推廣來證明本申請數(shù)據(jù)量大的合理性。但是，目前證據(jù)并不能證明所謂“激某”牌農(nóng)藥增效助劑即為本案所用助劑，二者不存在明顯的關聯(lián)性。關于本申請的數(shù)據(jù)錯誤問題，第一，證據(jù)4擬證明的筆誤日期與實驗起始時間及報告完成時間均無關系，在此基礎上無從得知這一日期究竟是真的筆誤還是其他原因；此外，證據(jù)4關于實驗起始時間的說明與徐某在答復復審通知書時的主張相矛盾，后者明確說明證據(jù)3于2013-2016年歷時三年完成。第二，本申請在噴霧量、增效助劑用量等方面均與證據(jù)3明顯不同，不能歸屬于筆誤范疇，而且二者在處理方法上明顯不相同，但后續(xù)的所有測試結果的實驗數(shù)據(jù)卻完全相同，這顯然是矛盾的。因此證據(jù)3無法印證本申請實施例的真實性。

本院二審期間，徐某向本院提交了成都激某生物科技有限公司出具的說明作為證據(jù)17（編號續(xù)前），用于對本申請中的增效助劑的應用情況進行說明。并附兩份附件：1.信件；2.產(chǎn)品中標通知書。擬證明本申請的產(chǎn)品已得到應用，具備新穎性、創(chuàng)造性。

國家知識產(chǎn)權局質證意見為：徐某二審提交的證據(jù)與本案無關。

本院認證意見為：徐某二審提交的證據(jù)系徐某擔任法定代表人的公司出具的意見，不能作為證明客觀事實的證據(jù)采納。兩份附件均不能體現(xiàn)與本案爭議問題相關的事實，對其不予采信。

本院經(jīng)審理查明：一審法院認定的事實基本屬實，本院予以確認。

另查明：本申請說明書第[0006]段記載：“本發(fā)明提出了一種能有效縮短作物體內(nèi)和/或農(nóng)產(chǎn)品中殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間的降殘方法，可適用于縮短包括如糧食、蔬菜、茶葉、煙草、中草藥、水果等的作物體內(nèi)和/或農(nóng)產(chǎn)品中殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解的時間，并通過大量試驗證明了其所具有的有效性和廣泛適用性，以達到有效降低和消除農(nóng)產(chǎn)品中農(nóng)藥的殘留?！?br/>
對比文件1說明書第[0001]段記載：“本發(fā)明涉及的是一種能有效降低水稻、小麥、蔬菜、果樹、煙草、中草藥、花卉等農(nóng)作物及存儲的農(nóng)產(chǎn)品中農(nóng)藥殘留量的混配方法?！北?顯示，序號為1.12的施用方式為48%毒死蜱乳油40ml/畝（50%常規(guī)量）+增效助劑A（12ml/畝），藥后14天或末次防治效果90.5%，施藥后14天殘留量毒死蜱為0.23mg/kg。

二審詢問時，徐某表示，如權利要求1不具備新穎性，則不再堅持其他權利要求的新穎性或創(chuàng)造性。

本院認為：本案為發(fā)明專利申請駁回復審行政糾紛。本申請的申請日在2008年修正的專利法施行日（2009年10月1日）之后、2020年修正的專利法施行日（2021年6月1日）之前，本案應適用2008年修正的專利法。本案二審爭議焦點問題是：本申請權利要求1是否具備新穎性。

專利法第二十二條第二款規(guī)定：“新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中?！迸袛喟l(fā)明或者實用新型專利的新穎性適用單獨對比的原則。被審查的發(fā)明或者實用新型專利與現(xiàn)有技術或者申請日前由任何單位或者個人向專利局提出申請并在申請日后（含申請日）公布或公告的發(fā)明或者實用新型的相關內(nèi)容相比，如果其技術領域、所解決的技術問題、技術方案和預期效果實質上相同，則認為兩者為同樣的發(fā)明或者實用新型。

本案中，本申請權利要求1的主題名稱為增效助劑在縮短作物體內(nèi)殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間方面的應用，其要求保護一種產(chǎn)品的應用，而非產(chǎn)品本身。權利要求1具體限定了農(nóng)藥制劑與增效助劑組成的混合物的施用時機是在農(nóng)作物全生育期內(nèi)或播種前，施用方式和頻率是以常規(guī)方式至少施用一次，施用的產(chǎn)品為常規(guī)用量45%～100%的農(nóng)藥制劑與增效助劑組成的可施用形式的混合物，其中農(nóng)藥制劑/增效助劑的比例為每公頃15～45000克或毫升/60～6000毫升，增效助劑為96117683.0號專利要求保護的由吐溫類表面活性劑和N-R-2-吡咯烷酮組成的混合物。對比文件1表1中序號為1.12的施藥方式公開了48%毒死蜱乳油（50%常規(guī)用量）+增效助劑A（12m/畝），經(jīng)換算，1.12中48%毒死蜱乳油的用量為600ml/公頃，增效助劑為180ml/公頃，落在本申請權利要求1的數(shù)值范圍內(nèi)。此外，對比文件1將農(nóng)藥施用于水稻，必然是在農(nóng)作物的全生育期內(nèi)或播種前至少施用一次，且施用方式并無特殊之處?？梢姡瑢Ρ任募?已經(jīng)公開了本專利權利要求中限定的施用時機、施用方式和頻率、施用對象的全部技術特征。本案僅涉及新穎性評價，盡管對比文件1表1中序號為1.12的施藥方式為對比例，但不影響其客觀公開了上述技術特征，亦不影響確認本申請所涉及的產(chǎn)品為已知產(chǎn)品。

對于已知化學產(chǎn)品的用途發(fā)明而言，如果一項已知產(chǎn)品的新用途本身是一項發(fā)明，則已知產(chǎn)品不能破壞該新用途的新穎性。這樣的用途發(fā)明屬于使用方法發(fā)明，因為發(fā)明的實質不在于產(chǎn)品本身，而在于如何去使用它。相反，如果要求保護的所謂的已知產(chǎn)品的新用途僅是描述了產(chǎn)品在申請日前未明確公開但本領域技術人員已經(jīng)能夠確定的技術效果，或者僅從不同角度描述或以不同的驗證方法驗證了申請日前已經(jīng)能夠確定的技術效果，則其本身不構成一項發(fā)明，相對于現(xiàn)有技術不具備新穎性。

本案中，本申請說明書明確記載了本申請是為有效降低和消除農(nóng)產(chǎn)品中農(nóng)藥的殘留，這與對比文件1的用途并無差別。本申請所稱的“作物體內(nèi)殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間”與對比文件1公開的施藥后14天在農(nóng)作物中的殘留量相比，二者存在直接的正相關關系，僅僅是從不同角度、以不同的方法和參數(shù)驗證了相同產(chǎn)品去除農(nóng)藥殘留的效果。在產(chǎn)品組成完全相同的情況下，即便本申請驗證了作物體內(nèi)殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間，也不因此限定而具有新的用途。并且，盡管對比文件1表1中序號為1.12的施藥方式為對比例，但并不意味著本申請以農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間表征的降低農(nóng)藥殘留的技術效果相對于該對比例降低農(nóng)藥殘留的技術效果有所改進。此外，在混合物的成分、比例、用途、效果均已公開的情況下，發(fā)現(xiàn)和驗證其中的增效助劑所起到的具體作用，也不屬于產(chǎn)生新的用途，故亦不會對新穎性的判斷產(chǎn)生影響。因此，本申請權利要求1的技術方案不具備新穎性。徐某關于本申請因構成已知化學產(chǎn)品的用途發(fā)明而具備新穎性的理由不能成立，本院不予支持。

被訴決定適用專利法第二十二條第二款認為本申請權利要求1不具備新穎性，基于上述分析，已可以確認該結論，無需再分析本申請實驗數(shù)據(jù)的真實性，故本院對該具體問題不再予以評述。

二審詢問過程中，徐某明確表示若本申請權利要求1不具備新穎性，則其不再堅持其他從屬權利要求的新穎性或創(chuàng)造性，經(jīng)審查，被訴決定對權利要求2-10新穎性或創(chuàng)造性認定結論并無不當，本院予以確認。

綜上所述，徐某的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決裁判結果正確。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費100元，由徐某負擔。

本判決為終審判決。

二〇二三年十二月七日

（原標題：已知化學產(chǎn)品用途發(fā)明專利的新穎性判斷）

來源：IPRdaily綜合最高人民法院知識產(chǎn)權法庭、中國裁判文書網(wǎng)

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：已知化學產(chǎn)品用途發(fā)明專利的新穎性判斷 | 附判決書（點擊標題查看原文）

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