從55°杯看創(chuàng)新型產(chǎn)品的商標策略

法官說

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創(chuàng)新｜創(chuàng)業(yè)｜連接IP變革者

? 文/袁博?上海市第二中級人民法院 ? 【小D導(dǎo)讀】

2014年和2015年交替之際，一款名為55°杯的產(chǎn)品迅速躥紅各大電商平臺，成為炙手可熱的新寵兒，那么，55°杯能夠作為商標獲得注冊嗎？作為一款創(chuàng)新產(chǎn)品，其商標策略存在哪些問題？請看專家詳解。

2014年和2015年交替之際，一款名為55°杯的產(chǎn)品迅速躥紅各大電商平臺，成為炙手可熱的新寵兒。

在關(guān)于55°杯的介紹中，這款杯子堪稱神奇：將100攝氏度的開水倒入杯中，旋緊杯蓋搖晃1分鐘后，開水降溫至55攝氏度左右；喝完這第一杯水后，再倒入第二杯涼水，同樣搖晃1分鐘后，杯中原來的涼水也會很快升溫為55攝氏度左右的溫水。

精準的定位加上新穎的概念，55°杯迅速走紅，甚至被網(wǎng)友稱為“飲水神器”，銷售額接近億元。然而好景不長，先是部分網(wǎng)友對其科技含量提出質(zhì)疑，同時大量仿冒品迅速出現(xiàn)，一時間微信朋友圈、淘寶等各種網(wǎng)上渠道遍布著各式各樣、各種價格檔次的55°杯，令消費者眼花繚亂，難辨真假。55°杯出品方負責人在接受采訪時介紹說，已經(jīng)申請注冊了55°和55度商標，同時多次表示打假難，維權(quán)難。

那么，55°杯能夠作為商標獲得注冊嗎？作為一款創(chuàng)新產(chǎn)品，其商標策略存在哪些問題？請看專家詳解。

55°杯出品方有關(guān)負責人曾公開發(fā)表聲明，稱55°杯已獲得實用新型專利并申請注冊55°商標，假冒者將承擔侵權(quán)責任。截至筆者撰文時，上網(wǎng)查詢關(guān)于55°的商標注冊情況，由55°杯出品方在第二十一類水杯等商品上申請注冊的第15418371號55°商標、第15418443號五十五度商標、第15328151號55度商標均處于注冊申請中，尚未獲得核準注冊。

筆者認為，基于55°杯的工作原理和功能特色，出品方要成功地將55度文字商標和55°商標專用權(quán)攬入懷中，恐非易事。對55°杯而言，55°已經(jīng)成為一個缺乏顯著性的描述性標識。我國《商標法》第十一條第一款規(guī)定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。”

為什么“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”描述性標志不能被注冊為商標呢？這是因為缺乏商標的顯著性。

商標的顯著性，又稱商標的識別性或區(qū)別性，我國《商標法》條文中表述為“具有顯著特征，便于識別”，通常與英文“distinctiveness”對應(yīng)，是指該標志使用在具體的商品或服務(wù)時，能夠讓消費者覺得，它應(yīng)該或者實際與商品或服務(wù)的特定出處有關(guān)。顯然，商標的用詞越是獨一無二，就越是能給消費者留下深刻印象而不致混淆。美國?？松梨诠驹趩⒂肊XXON商標前，花費數(shù)億美元調(diào)查以保證該商標不與任何國家現(xiàn)有文字重合。

相反，描述性標志是對商品或服務(wù)的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量等特點進行直接的描述。例如，“97號”是機動車常用汽油的通用型號，因此不宜作為商標注冊在機動車商品上。由于描述性標志與其所代表的商品或服務(wù)之間聯(lián)系過于緊密，在最初使用時無法起到識別商品或服務(wù)來源的作用，因此不宜注冊為商標。美國眼力健有限公司在涉及眼科手術(shù)醫(yī)用物品上申請注冊ADVANCED MEDICAL OPTICS商標，被駁回，因為該商標可以翻譯成“先進的醫(yī)療光學儀器”，顯然無法讓人意識到其為商標。聯(lián)合利華公司曾申請將“千層雪”冰激凌的形狀注冊為立體商標，該冰激凌為長方體形狀，側(cè)面和頂面具有波浪形圖案。該公司認為，該形狀具有顯著特征和獨創(chuàng)設(shè)計的形狀，是具備藝術(shù)美感的形狀。然而，商標局、商評委和法院均不認同此觀點，他們一致認為，該形狀容易被普通消費者識別為冰激凌的常用形狀，不能起到區(qū)分商品來源的作用。

再看55°杯，不難發(fā)現(xiàn)，無論是產(chǎn)品賣點還是功能原理，“55°”都屬于對產(chǎn)品“功能”或“用途”的描述，在產(chǎn)品上市之初，很難讓消費者將其與商品來源聯(lián)系在一起。

那么，55°是不是就鐵定不能成為注冊商標了呢？也不能一概而論。《商標法》第十一條同時規(guī)定，對于描述性等標志，“經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”。如果經(jīng)過經(jīng)營者大量、持久的宣傳和經(jīng)營，使消費者建立產(chǎn)品與來源的一一對應(yīng)關(guān)系后，55°就可以獲得“第二含義”，從而有可能獲得注冊。值得注意的是，此類商標的顯著性屬于通過使用獲得，在法律保護上存在“先天缺陷”。《商標法》第五十九條規(guī)定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用?！边@意味著，即使55°等商標獲得注冊，他人如果同樣經(jīng)銷類似功能的保溫杯，只要沒有造成混淆公眾的結(jié)果，在標注自己商標的同時，仍然可以在商品上使用“55°”或“55度”字樣。

當下，我國很多開發(fā)創(chuàng)新型產(chǎn)品的企業(yè)對商標重視不夠，經(jīng)常在產(chǎn)品上市后才想起申請注冊商標，而且常常將最能體現(xiàn)其產(chǎn)品特點的技術(shù)參數(shù)或特性申請注冊為商標。由于商標注冊的固有流程，短時間內(nèi)不可能獲得核準注冊，此時商標實際處于“不設(shè)防”的“裸奔”狀態(tài)，容易被大量仿冒。等市場上大量出現(xiàn)類似產(chǎn)品時，這件商標又很容易淪為“通用名稱”，更加難以獲得商標保護，“優(yōu)盤”淡化為通用名稱的過程就是前車之鑒。事實上，破解之道也不復(fù)雜，企業(yè)完全可以在此類描述性商標前加上一些顯著要素，即可獲得完全不同的結(jié)果。例如，在“55°杯”前面冠以出品方的商標或字號，即可擺脫目前的被動局面。

來源：中國工商報作者：袁博 ?上海市第二中級人民法院編輯：IPRdaily 趙珍

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