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關(guān)于商標(biāo)代理人代理訴訟業(yè)務(wù)的合法性分析

產(chǎn)業(yè)
IPRdaily10年前
關(guān)于商標(biāo)代理人代理訴訟業(yè)務(wù)的合法性分析
關(guān)于商標(biāo)代理人代理訴訟業(yè)務(wù)的合法性分析

 

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創(chuàng)新|創(chuàng)業(yè)|連接IP變革者

? 文 / 密涅瓦的貓頭鷹

 

本文系作者向IPRdaily投稿,轉(zhuǎn)載須征得作者同意,并注明文章來源(微信:IPRdaily)。

 

編者按:近日,在《行政訴訟法》的司法解釋出臺前后,IPRdaily接連推出了《一位資深商標(biāo)代理人發(fā)自內(nèi)心的吶喊:假如我們消失了?NO! 》和《空碗期的等待!一篇關(guān)于商標(biāo)代理人的理性訴求與感性思考…… 》兩篇文章,隨即引起業(yè)界內(nèi)外熱議。上述兩篇文章的作者都偏向于商標(biāo)代理人能保留在商標(biāo)行政訴訟中的地位,并基于各自的視角闡明原因。 今天,IPRdaily又推出這篇稿件,作者從現(xiàn)行法律結(jié)構(gòu),商標(biāo)代理人制度的歷史沿革、律師隊(duì)伍的現(xiàn)狀等角度進(jìn)行分析,以期得出符合實(shí)際的結(jié)論。

 

請各位讀者看完這幾篇文章后能繼續(xù)發(fā)表各自的觀點(diǎn)和看法,并告知IPRdaily。IPRdaily將會把大家的觀點(diǎn)、立場客觀敏銳的呈現(xiàn)給大家,我們一起攜手推動行業(yè)的環(huán)境和發(fā)展。投稿郵箱iprdaily@163.com。

 

【小D導(dǎo)讀】
商標(biāo)代理人有其確定的從業(yè)范圍,其此前以公民代理的方式代理訴訟業(yè)務(wù),有特殊的歷史背景。在目前《立法法》及三大訴訟法日趨統(tǒng)一的法治新局面下,已不存在商標(biāo)代理人進(jìn)行公民代理的合法性基礎(chǔ)。為維護(hù)法律制度的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性,商標(biāo)代理人不宜繼續(xù)以公民身份代理訴訟業(yè)務(wù)。

 

近期,隨著新行政訴訟法的實(shí)施,關(guān)于商標(biāo)代理人能否代理商標(biāo)訴訟活動的問題,各方討論比較激烈。筆者認(rèn)為,國務(wù)院在2003年通過《國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政審批項(xiàng)目和改變一批行政審批項(xiàng)目管理方式的決定》(國發(fā)[2003]5號)取消了商標(biāo)代理組織的審批和商標(biāo)代理人資格核準(zhǔn),因而,目前所討論的“商標(biāo)代理人”,是指《商標(biāo)代理管理辦法》(2010)所規(guī)定的商標(biāo)代理組織中工作人員。關(guān)于商標(biāo)代理人能否代理訴訟業(yè)務(wù)的問題,應(yīng)進(jìn)行合理合法的分析,不應(yīng)囿于行業(yè)利益而辯。本文結(jié)合現(xiàn)行法律結(jié)構(gòu),商標(biāo)代理人制度的歷史沿革、律師隊(duì)伍的現(xiàn)狀等角度進(jìn)行分析,以期得出符合實(shí)際的結(jié)論。

 

一、訴訟代理制度只能由法律制定,三大訴訟法中目前沒有規(guī)定商標(biāo)代理人可以代理訴訟業(yè)務(wù)

 

我國《立法法》第八條第十項(xiàng)規(guī)定“下列事項(xiàng),只能制定法律……(十)訴訟和仲裁制度”。訴訟代理制度屬于訴訟制度中的重要組成部分。然而,我國三大訴訟法均未規(guī)定商標(biāo)代理人可以非律師身份代理訴訟業(yè)務(wù)。

 

1、民事訴訟法沒有規(guī)定商標(biāo)代理人可以代理民事訴訟業(yè)務(wù)

 

《民事訴訟法》(2012年修訂)第五十八條第二款規(guī)定“下列人員可以被委托為訴訟代理人:(一)律師、基層法律服務(wù)工作者;(二)當(dāng)事人的近親屬或者工作人員;(三)當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團(tuán)體推薦的公民”,從表面上,可能與商標(biāo)代理人代理訴訟業(yè)務(wù)有關(guān)的規(guī)定是第三項(xiàng);但是,最高人民法院2015年2月4日發(fā)布的《民訴法解釋》第第八十七條第一款規(guī)定“根據(jù)民事訴訟法第五十八條第二款第三項(xiàng)規(guī)定,有關(guān)社會團(tuán)體推薦公民擔(dān)任訴訟代理人的,應(yīng)當(dāng)符合下列條件:(一)社會團(tuán)體屬于依法登記設(shè)立或者依法免予登記設(shè)立的非營利性法人組織;(二)被代理人屬于該社會團(tuán)體的成員,或者當(dāng)事人一方住所地位于該社會團(tuán)體的活動地域;(三)代理事務(wù)屬于該社會團(tuán)體章程載明的業(yè)務(wù)范圍;(四)被推薦的公民是該社會團(tuán)體的負(fù)責(zé)人或者與該社會團(tuán)體有合法勞動人事關(guān)系的工作人員”。一般情況下,商標(biāo)代理人屬于商標(biāo)代理公司的工作人員,并不是中華商標(biāo)協(xié)會的負(fù)責(zé)人或工作人員,因而,商標(biāo)代理人不能援引《民事訴訟法》第五十八條第二款第三項(xiàng)的規(guī)定參加訴訟。中華商標(biāo)協(xié)會也無權(quán)推薦除該協(xié)會負(fù)責(zé)人或其工作人員之外的公民代理訴訟。值得指出的是,中華商標(biāo)協(xié)會在《民訴法解釋》出臺前發(fā)布的《中華商標(biāo)協(xié)會推薦訴訟代理人辦法》(2015年1月1日實(shí)施),因與《民訴法解釋》直接沖突,其違規(guī)做出的推薦,不具有法律效力。

 

2、行政訴訟法沒有規(guī)定商標(biāo)代理人可以代理行政訴訟業(yè)務(wù)

 

新《行政訴訟法》(2014年修訂)第三十一條第二款規(guī)定“下列人員可以被委托為訴訟代理人:(一)律師、基層法律服務(wù)工作者;(二)當(dāng)事人的近親屬或者工作人員;(三)當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團(tuán)體推薦的公民”,該條款與《民事訴訟法》(2012年修訂)第五十八條第二款規(guī)定完全相同。雖然目前最高人民法院就此條的適用尚未做出進(jìn)一步解釋,但是筆者認(rèn)為,從法律體系解釋一致性的角度考慮,行政訴訟法對此條的適用,應(yīng)當(dāng)與民事訴訟法保持一致。

 

3、刑事訴訟法沒有規(guī)定商標(biāo)代理人可以代理刑事訴訟業(yè)務(wù)

 

《刑事訴訟法》(2012年修訂)第三十二條第一款規(guī)定“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護(hù)權(quán)以外,還可以委托一至二人作為辯護(hù)人。下列的人可以被委托為辯護(hù)人:(一)律師;(二)人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人;(三)犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友”,第四十五條規(guī)定“委托訴訟代理人,參照本法第三十二條的規(guī)定執(zhí)行”。新《刑訴法解釋》(2012年通過)沒有對第二項(xiàng)中的“人民團(tuán)體”推薦事宜進(jìn)行其他解釋。我們認(rèn)為,刑事訴訟法關(guān)于人民團(tuán)體推薦公民辯護(hù)或公民代理人的內(nèi)涵,應(yīng)與民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定一致。

 

綜上,我們認(rèn)為,訴訟制度屬于公法范疇,應(yīng)當(dāng)貫徹法無授權(quán)即禁止的原則。目前三大訴訟法均沒有規(guī)定商標(biāo)代理人可以代理訴訟業(yè)務(wù),商標(biāo)代理人以公民身份代理訴訟業(yè)務(wù)沒有法律依據(jù)。

 

二、《律師法》對律師執(zhí)業(yè)規(guī)定了嚴(yán)格的準(zhǔn)入和監(jiān)管規(guī)則,而商標(biāo)代理人的行業(yè)準(zhǔn)入和監(jiān)管十分薄弱

 

《律師法》第五條第一款規(guī)定“申請律師執(zhí)業(yè),應(yīng)當(dāng)具備下列條件:(一)擁護(hù)中華人民共和國憲法;(二)通過國家統(tǒng)一司法考試;(三)在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)滿一年;(四)品行良好”,第七條還規(guī)定“申請人有下列情形之一的,不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書:(一)無民事行為能力或者限制民事行為能力的;(二)受過刑事處罰的,但過失犯罪的除外;(三)被開除公職或者被吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的”?!堵蓭煼ā返诙藯l規(guī)定了律師的從業(yè)范圍,其中訴訟業(yè)務(wù)是律師的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)。律師執(zhí)業(yè)除受《律師法》、各訴訟法、司法部《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》等各項(xiàng)規(guī)定約束外,還需要遵守全國律協(xié)《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》及各地律師協(xié)會的執(zhí)業(yè)規(guī)范及律師事務(wù)所的管理,參加年檢;律師只能在一個律師事務(wù)所執(zhí)業(yè),而且專職律師在從業(yè)期間應(yīng)當(dāng)專職執(zhí)業(yè)。律師協(xié)會均設(shè)有紀(jì)律懲戒部門,負(fù)責(zé)處理律師的違規(guī)行為,司法行政部門根據(jù)《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》等規(guī)定對違規(guī)律師進(jìn)行懲戒和處罰,嚴(yán)重違規(guī)者可能被吊銷律師執(zhí)照,終身不得再申請律師執(zhí)業(yè)。律師需要參加律師協(xié)會和司法部門的培訓(xùn),而且為提高執(zhí)業(yè)能力,律師需要不斷自主學(xué)習(xí)最新的法律知識和職業(yè)技能。

 

但是,商標(biāo)代理人的從業(yè)條件和監(jiān)管機(jī)制相當(dāng)薄弱?!渡虡?biāo)代理管理辦法》第九條規(guī)定“商標(biāo)代理人應(yīng)當(dāng)符合以下條件:(一)具有完全的民事行為能力;(二)熟悉商標(biāo)法和相關(guān)法律、法規(guī),具備商標(biāo)代理專業(yè)知識;(三)在商標(biāo)代理組織中執(zhí)業(yè)”,其中沒有通過司法考試的要求,基本上沒有實(shí)質(zhì)性的硬性門檻。另外,目前也沒有有效的商標(biāo)代理人行為管理和懲戒機(jī)制。說到司法考試,不得不指出,司法考試是法官、檢察官和律師行業(yè)的準(zhǔn)入門檻,也是構(gòu)建法律共同體的重要渠道,使得各職業(yè)群體可以在一個知識背景平臺上對話。不可否認(rèn),也有個別優(yōu)秀的商標(biāo)代理人通過了司法考試,但是通常來說,由于不在律師事務(wù)所執(zhí)業(yè),他們所受到的專業(yè)訓(xùn)練有一定的缺憾。而且,訴訟是一個復(fù)雜的法律適用過程,不僅需要商標(biāo)的相關(guān)法律知識,更需要綜合的法律體系知識和豐富的訴訟實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

 

另外,《律師法》第五十五條規(guī)定“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員以律師名義從事法律服務(wù)業(yè)務(wù)的,由所在地的縣級以上地方人民政府司法行政部門責(zé)令停止非法執(zhí)業(yè),沒收違法所得,處違法所得一倍以上五倍以下的罰款”。實(shí)際上,司法部在相關(guān)規(guī)定中,歷來禁止法律咨詢機(jī)構(gòu)或其他未經(jīng)批準(zhǔn)的個人從事訴訟代理業(yè)務(wù)。例如,現(xiàn)行有效的《司法部關(guān)于法律咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)不得接受委托代理訴訟的批復(fù)》(1990年3月12日)明確規(guī)定“各法律咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)嚴(yán)格按照司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和工商登記管理機(jī)關(guān)登記的經(jīng)營范圍開展活動,并自覺接受政府主管部門的管理和監(jiān)督,不得擅自擴(kuò)大經(jīng)營范圍,不得以營利為目的委派其工作人員擔(dān)任訴訟代理人參與訴訟”。如允許商標(biāo)代理人可以代理訴訟業(yè)務(wù),相當(dāng)于允許商標(biāo)代理人和商標(biāo)代理公司可以繞過《律師法》的規(guī)定,自行開展訴訟代理業(yè)務(wù),違背了律師法的立法目的,也與立法法相抵觸。

 

三、商標(biāo)代理人制度的功能是處理與商標(biāo)注冊有關(guān)的行政事務(wù)性工作

 

改革開放初期,由于歷史上的原因,商標(biāo)申請等事務(wù)性工作,由各級工商行政管理局核轉(zhuǎn),這種核轉(zhuǎn)制起到了一定的商標(biāo)代理作用,但隨著形勢的發(fā)展,上個世紀(jì)八十年代末,這種做法已不能適應(yīng)商標(biāo)法制建設(shè)和商標(biāo)事務(wù)發(fā)展的需要。工商行政管理機(jī)關(guān)是商標(biāo)的行政管理部門,不能集行政管理和商標(biāo)代理人雙重身份于一體。同時(shí),由于商標(biāo)事務(wù)的增多,也急需一批商標(biāo)代理人來做好商標(biāo)代理事務(wù)。因此,1988年修訂的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》首次規(guī)定了商標(biāo)代理制度,《細(xì)則》第三條第一款規(guī)定“申請商標(biāo)注冊、轉(zhuǎn)讓注冊、續(xù)展注冊、變更注冊人名義或者地址、補(bǔ)發(fā)商標(biāo)注冊證等有關(guān)事項(xiàng),由申請人所在地縣級以上工商行政管理機(jī)關(guān)(以下簡稱核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān))核轉(zhuǎn),或者由國家工商行政管理局指定的組織代理”,據(jù)此,國家工商行政管理局在1990年5月22日發(fā)布了《國家工商行政管理局關(guān)于試點(diǎn)建立商標(biāo)事務(wù)所,推行商標(biāo)代理制的通知》(工商[1990]132號),開始推行商標(biāo)代理制,那時(shí)商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的性質(zhì)是事業(yè)單位。那時(shí)還沒有商標(biāo)行政訴訟。

 

2001年,為順應(yīng)我國入世的客觀要求,我國在當(dāng)年修訂的《商標(biāo)法》中規(guī)定了對商標(biāo)行政行為的司法審查制度,由此開啟了商標(biāo)行政訴訟的大門,但是由于我國當(dāng)時(shí)的司法環(huán)境允許公民代理,導(dǎo)致商標(biāo)代理人可以公民身份代理訴訟業(yè)務(wù),尤其是商標(biāo)行政訴訟業(yè)務(wù)。但是,隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展,社會對專業(yè)法律服務(wù)的需求也日益上漲,國家逐漸開始打擊廣受詬病的公民代理行為,我國訴訟代理制度日趨完善;因而,商標(biāo)代理人代理訴訟業(yè)務(wù)的時(shí)代背景已經(jīng)不存在。

 

另外,《商標(biāo)代理管理辦法》(2010)第六條第一款規(guī)定“商標(biāo)代理組織可以接受委托人委托,指定商標(biāo)代理人辦理下列代理業(yè)務(wù):(一)代理商標(biāo)注冊申請、變更、續(xù)展、轉(zhuǎn)讓、異議、撤銷、評審、侵權(quán)投訴等有關(guān)事項(xiàng);(二)提供商標(biāo)法律咨詢,擔(dān)任商標(biāo)法律顧問;(三)代理其他有關(guān)商標(biāo)事務(wù)”,此處,并不包含訴訟業(yè)務(wù)。與此形成鮮明對比的是《律師事務(wù)所從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)管理辦法》(2012)第五條,該條第一款規(guī)定“律師事務(wù)所可以接受當(dāng)事人委托,指派律師辦理下列商標(biāo)代理業(yè)務(wù):(一)代理商標(biāo)注冊申請、變更、續(xù)展、轉(zhuǎn)讓、補(bǔ)證、質(zhì)權(quán)登記、許可合同備案、異議、注銷、撤銷以及馬德里國際注冊等國家工商行政管理總局商標(biāo)局(以下簡稱商標(biāo)局)主管的有關(guān)商標(biāo)事宜;(二)代理商標(biāo)注冊駁回復(fù)審、異議復(fù)審、撤銷復(fù)審及注冊商標(biāo)爭議案件等國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(以下簡稱商評委)主管的有關(guān)商標(biāo)事宜;(三)代理其他商標(biāo)國際注冊有關(guān)事宜;(四)代理商標(biāo)侵權(quán)證據(jù)調(diào)查、商標(biāo)侵權(quán)投訴;(五)代理商標(biāo)行政復(fù)議、訴訟案件;(六)代理參加商標(biāo)糾紛調(diào)解、仲裁等活動;(七)擔(dān)任商標(biāo)法律顧問,提供商標(biāo)法律咨詢,代寫商標(biāo)法律事務(wù)文書;(八)代理其他商標(biāo)法律事務(wù)”,由此可見,律師可以代理的商標(biāo)注冊、商標(biāo)訴訟等廣泛的商標(biāo)業(yè)務(wù)。

 

通過上述梳理,可以發(fā)現(xiàn),商標(biāo)代理人的制度定位并不是處理訴訟業(yè)務(wù)。

 

四、目前律師的數(shù)量和質(zhì)量完全能夠滿足商標(biāo)訴訟需要

 

相關(guān)數(shù)據(jù)顯示,截止2014年底,全國有律師事務(wù)所2.2萬家,其中在商標(biāo)局備案從事商標(biāo)業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所有8462家,占比38.5%;全國共有執(zhí)業(yè)律師27.14萬人,辦理各類訴訟案件283萬多件,其中,刑事訴訟代理66萬多件,民事訴訟代理210萬多件,行政訴訟代理6萬多件。

 

與之形成鮮明對比的是,2014年法院總共才受理9190件商標(biāo)行政案件,即便全部分?jǐn)偟皆谏虡?biāo)局備案的8462律師事務(wù)所名下,也才每家律所1.08件。由此可見,關(guān)于商標(biāo)訴訟業(yè)務(wù)并不缺乏律師,而且有很多優(yōu)秀的商標(biāo)訴訟律師;例如,入選2014年最高人民法院十大知識產(chǎn)權(quán)案例中的“稻香村”商標(biāo)異議復(fù)審行政案,均為律師代理。律師在長期的訴訟實(shí)踐中,積累的豐富的經(jīng)驗(yàn),可以應(yīng)對疑難復(fù)雜的各類商標(biāo)訴訟案件。

 

實(shí)際上,商標(biāo)代理人以公民身份代理案件,不利于提高法院的工作效率,也不利于給當(dāng)事人提供高水平的訴訟服務(wù)。例如,一位資深法官在《知產(chǎn)行政案件立案環(huán)節(jié)的常見問題(三):主體資質(zhì)、代理人、訴訟費(fèi)及其他》一文中就指出:我個人是堅(jiān)決支持取消公民代理的,因?yàn)橛刑嗟纳虡?biāo)代理人(實(shí)際上已經(jīng)不存在商標(biāo)代理人了,只是來自商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的公民代理而已)沒有珍惜他們的從業(yè)資格。比如代表第三人參加庭審只會說同意被告意見的商標(biāo)代理人,比如分不清楚訴訟請求和案由的商標(biāo)代理人,再比如向法院交了起訴材料之后不交納訴訟費(fèi)的商標(biāo)代理人。筆者認(rèn)為,限制公民代理并不會限制商標(biāo)代理人的職業(yè)發(fā)展,反而可以促進(jìn)人才流動和訴訟分工的專業(yè)化;通過司法考試的商標(biāo)代理人,如愿意從事訴訟業(yè)務(wù),完全可以按規(guī)定申請成為執(zhí)業(yè)律師;不符合律師執(zhí)業(yè)條件的商標(biāo)代理人,可以鉆研商標(biāo)代理業(yè)務(wù),為當(dāng)事人提供更專業(yè)的代理服務(wù)。

 

綜上,筆者認(rèn)為,若允許商標(biāo)代理人通過中華商標(biāo)協(xié)會或其他社會團(tuán)體推薦的方式繼續(xù)以公民身份代理訴訟業(yè)務(wù),將嚴(yán)重違背我國《立法法》及三大訴訟法的現(xiàn)行規(guī)定;人民法院和司法行政部門應(yīng)當(dāng)維護(hù)訴訟代理制度的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性,禁止不符合法律規(guī)定條件的公民代理訴訟業(yè)務(wù)。

 

 

參考文獻(xiàn): 1、最高人民法院《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況(2014年)》 (http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2015-04/21/content_96916.htm?div=-1) 2、《中國執(zhí)業(yè)律師? 人數(shù)超過27萬》 (http://news.sina.com.cn/o/2015-04-09/224431699704.shtml) 3、商標(biāo)局備案律師事務(wù)所名單 (http://sbsq.saic.gov.cn:9080/tmoas/agentInfo_getAgentDlsws.xhtml) 4、《知產(chǎn)行政案件立案環(huán)節(jié)的常見問題(三):主體資質(zhì)、代理人、訴訟費(fèi)及其他》 (http://www.zhichanli.com/article/5920)

 

 

本文僅代表作者觀點(diǎn),不代表IPRdaily立場。

 

 

來源:IPRdaily 編輯:IPRdaily 趙珍 -------------

 

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