對(duì)專利法中“公開”的誤解一個(gè)故事全解開

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文 /趙虎律師北京市東易律師事務(wù)所合伙人 本文系作者授權(quán)IPRdaily轉(zhuǎn)載，并經(jīng)IPRdaily編輯，轉(zhuǎn)載須征得作者同意，并注明文章來源（微信：IPRdaily）。

【小D導(dǎo)讀】

要正確理解專利法有關(guān)“公開”的規(guī)定，對(duì)于可能通過使用而被公開的技術(shù)方案，應(yīng)該在使用之前先考慮申請(qǐng)專利，而不是先生產(chǎn)品并推行市場(chǎng)。

一位老科學(xué)家發(fā)明了一種產(chǎn)品，因?yàn)樵摲N產(chǎn)品在定性之前需要反復(fù)試驗(yàn)，并且需要測(cè)試是否可以適應(yīng)各種惡劣環(huán)境，所以在發(fā)明的過程中老科學(xué)家拿到了幾家公司的車間內(nèi)進(jìn)行試驗(yàn)，最后經(jīng)過反復(fù)修改，直到生產(chǎn)出滿意的產(chǎn)品之后，才向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)了專利。專利授權(quán)之后，發(fā)現(xiàn)其中做過試驗(yàn)的一家公司已經(jīng)開始生產(chǎn)此類產(chǎn)品并推向市場(chǎng)，老科學(xué)家向法院提起訴訟，要求停止侵權(quán)并賠償損失。該公司隨即向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出專利無效的申請(qǐng)，理由是該專利方案在申請(qǐng)之前已經(jīng)公開，喪失了新穎性。該公司的證據(jù)是：在申請(qǐng)專利之前產(chǎn)品已經(jīng)被老科學(xué)家自己生產(chǎn)出來，并已經(jīng)推向市場(chǎng)。

我們知道，專利法規(guī)定符合三性即新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性的技術(shù)方案才能授予專利權(quán)。新穎性即要求該技術(shù)方案在申請(qǐng)之前從來沒有被公開過，所以判斷是否具有新穎性主要是看該方案在申請(qǐng)之前有無公開。根據(jù)《專利法》的規(guī)定，如果申請(qǐng)之前該技術(shù)方案已經(jīng)在國內(nèi)外公開使用過或者出版過就視為已經(jīng)公開，不再具有新穎性。這里指的公開可以分為出版公開和使用公開。出版公開即國內(nèi)外的刊物是否出版過，使用公開即國內(nèi)外是否使用過。但是對(duì)于使用公開我們往往狹義的認(rèn)為是他人的使用公開，豈不知道自己的使用也可能造成公開。公開是一種狀態(tài)，不論是誰，只要讓申請(qǐng)專利的技術(shù)方案被公眾知道，那就公開了。

這個(gè)案件中，老科學(xué)家非常負(fù)責(zé)任，等生產(chǎn)出合格的產(chǎn)品之后才去申請(qǐng)專利。從精神上來講是可嘉的，但是如果生產(chǎn)出來了產(chǎn)品并推向市場(chǎng)，相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)人員通過簡(jiǎn)單的觀察、測(cè)量即可獲得該技術(shù)方案的話，便已經(jīng)構(gòu)成了專利法規(guī)定中的“公開”，將喪失新穎性。本案中，老科學(xué)家非常不理解專利法關(guān)于新穎性和“公開”的規(guī)定，堅(jiān)持認(rèn)為自己生產(chǎn)產(chǎn)品不屬于公開，專利復(fù)審委員會(huì)裁定專利無效后，向法院提起訴訟。最終，法院駁回了老科學(xué)家的訴訟請(qǐng)求。

據(jù)本人了解，現(xiàn)實(shí)中這種情況很多，有許多的公司或者個(gè)人在做出新的技術(shù)方案之后，先進(jìn)行生產(chǎn)，有市場(chǎng)的話才會(huì)考慮去申請(qǐng)專利進(jìn)行保護(hù)，沒有市場(chǎng)的話也就不了了之了。這種做法可以省去專利申請(qǐng)費(fèi)等各種費(fèi)用，省去一些精力。但是，這種方式可能會(huì)接受專利法有關(guān)新穎性規(guī)定的考驗(yàn)，如果最后被專利復(fù)審委員會(huì)或者法院認(rèn)定技術(shù)方案已經(jīng)通過自己的使用公開了，喪失了新穎性，那么只能承受專利無效的法律后果。而專利無效之后，該技術(shù)方案將進(jìn)入公共領(lǐng)域，被大家隨意使用。發(fā)明人前期的智慧投入、精力投入、財(cái)力投入將得不到任何回報(bào)，后果還是很嚴(yán)重的。

所以，要正確理解專利法有關(guān)“公開”的規(guī)定，對(duì)于可能通過使用而被公開的技術(shù)方案，應(yīng)該在使用之前先考慮申請(qǐng)專利，而不是先生產(chǎn)品并推行市場(chǎng)。

來源：IPRdaily 作者：趙虎律師北京市東易律師事務(wù)所合伙人編輯：周海峰 IPRdaily

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