簡論“虛假表示”與“虛假宣傳”的區(qū)分和判定

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來源：IPRdaily 

作者：袁博  上海市第二中級人民法院

原標(biāo)題：簡論“虛假表示”與“虛假宣傳”的區(qū)分和判定

根據(jù)反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，所謂“虛假表示”，是指“在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”；所謂“虛假宣傳”，是指“利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”。那么，實踐中，應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分這兩種行為？例如，下面兩個案例，是虛假表示，還是虛假宣傳？

案例一：張三為耐克運(yùn)動鞋經(jīng)銷商，其所銷售的正品運(yùn)動鞋的水洗標(biāo)上注明“made in Vietnam”，張三將水洗標(biāo)撕下，并縫上新的水洗標(biāo)，其上標(biāo)明“made in the USA”。

案例二：據(jù)報道，在重慶市北部新區(qū)金州大道路邊有個奇特的輕軌站牌，這個站牌不僅造型與眾不同，而且站牌下并沒有輕軌站出入口。這個站牌有一般站牌所共有的綠色“CRT”標(biāo)志，下邊寫著“金州大道站(出入口)”，并標(biāo)有某房地產(chǎn)開發(fā)公司的名稱。由于該地公交車較少，很多被“騙”來乘坐輕軌的市民在查找半天未見站臺入口后最終發(fā)現(xiàn)站牌上另有一行小字寫著“預(yù)計2017年通車”，不禁哭笑不得。重慶市軌道交通集團(tuán)有限公司工作人員表示，公司從未立過此站牌，而且，即使要立牌子，也不會立在該位置。據(jù)記者調(diào)查，這個山寨站牌是附近的房地產(chǎn)開發(fā)商所立，為的就是炒作宣傳交通便利（離規(guī)劃中的輕軌線路很近）。

虛假宣傳與虛假表示的主要區(qū)別在于：（1）載體不同。虛假表示一般在商品上表現(xiàn)，虛假宣傳可以是廣告、新聞媒體、商品包裝物或其他方法。（2）虛假內(nèi)容范圍不同，虛假表示內(nèi)容僅對質(zhì)量標(biāo)志、產(chǎn)地、商品質(zhì)量，虛假宣傳對象除了質(zhì)量標(biāo)志、產(chǎn)地、商品質(zhì)量，還包括用于突出或介紹產(chǎn)品性能、用途、制作成分等內(nèi)容，吸引消費(fèi)者注意力的用語、標(biāo)志、圖形等。

這個案例中，行為人的行為并不構(gòu)成商標(biāo)意義上的侵權(quán)，因為行為人并沒有造成消費(fèi)者對商品來源的誤認(rèn)和混淆。這是因為，對耐克運(yùn)動鞋之類的商品而言，除原產(chǎn)地外，還包括授權(quán)許可使用商標(biāo)的其他多處產(chǎn)地。因此，在行為人沒有改變商品商標(biāo)的前提下，如果擅自變更產(chǎn)地但又沒有超出商品可能產(chǎn)地的范圍，那么就難以認(rèn)定消費(fèi)者在商標(biāo)法意義上對商品來源發(fā)生了誤認(rèn)。這里要明確一個概念，就是商標(biāo)法上的產(chǎn)地和反不正當(dāng)競爭法上的產(chǎn)地。商標(biāo)法上的產(chǎn)地主要是偏重品牌，而反不正當(dāng)競爭法上的產(chǎn)地，其實是一種重要的商品信息，除了指品牌，還包括里面的其他信息。

經(jīng)銷商只要合法合理地在授權(quán)范圍內(nèi)使用商標(biāo)，混淆產(chǎn)地的行為未必足以構(gòu)成商標(biāo)意義上的“混淆”，因為在存在多個商標(biāo)許可使用生產(chǎn)商的情形下，商品出自A被許可生產(chǎn)商還是B被許可生產(chǎn)商，對于消費(fèi)者而言商標(biāo)最基本和最重要的產(chǎn)品來源功能都沒有受到影響。那么，這種在真實產(chǎn)地范圍內(nèi)歪曲產(chǎn)地的行為，應(yīng)當(dāng)如何定性呢？

筆者認(rèn)為，這是一種不正當(dāng)競爭行為，由于虛假信息出現(xiàn)在產(chǎn)品本身的載體上，因此具體構(gòu)成一種虛假表示行為。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第五條第（四）項規(guī)定，在商品上“偽造產(chǎn)地”，也屬于以不正當(dāng)手段從事市場貿(mào)易，損害競爭對手的行為。經(jīng)銷商對產(chǎn)地的更改行為，無疑是一種“偽造”，雖然不同產(chǎn)地的商標(biāo)被許可人在商標(biāo)權(quán)人的質(zhì)量控制下均會生產(chǎn)出最低質(zhì)量控制線以上水平的商品，但是由于生產(chǎn)成本、質(zhì)量控制、管理水平等諸多要素的不同而導(dǎo)致區(qū)域化的差異客觀存在，出自各個產(chǎn)地的商品在質(zhì)量上不大可能完全一致，在信息不對稱的前提下，消費(fèi)者往往傾向于相信產(chǎn)地范圍內(nèi)那些商譽(yù)較高的產(chǎn)地，例如商標(biāo)權(quán)人所在的產(chǎn)地或者技術(shù)水平較高的產(chǎn)地。在某些情況下，更改產(chǎn)地能夠牟取顯著利益，例如將某一知名品牌的葡萄酒的產(chǎn)地從甲葡萄園更改為乙葡萄園。顯然，在這種情況下，更改消費(fèi)者更為青睞的產(chǎn)地，可以在不同產(chǎn)地商品的經(jīng)銷商之間獲得一種更為有利的競爭優(yōu)勢。對其他的經(jīng)銷商而言，這種行為會吸引那些對產(chǎn)地有特殊偏好的消費(fèi)者，從而減少其他經(jīng)銷商本應(yīng)獲取的交易份額；對商標(biāo)權(quán)人而言，消費(fèi)者會發(fā)現(xiàn)源自知名產(chǎn)地的商品質(zhì)量與傳聞不符，無疑會拉低對商標(biāo)權(quán)人商譽(yù)的整體評價。因此，對商標(biāo)權(quán)人和其他產(chǎn)地的經(jīng)銷商而言，更改產(chǎn)地的行為，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。按照前面的分類，這屬于虛假表示，因為水洗標(biāo)與運(yùn)動鞋合二為一，屬于在商品上虛假表示重要商品信息。

首先明確，這是典型的虛假宣傳，因為這種虛假宣傳沒有直接針對質(zhì)量標(biāo)志、產(chǎn)地、商品質(zhì)量，而是暗示房產(chǎn)的交通便利，而且其載體也非房產(chǎn)本身。虛假宣傳一般包括兩種典型形式：一種是對商品進(jìn)行完全不符合客觀事實的宣傳，例如，商品成分本來是純銅鍍金，卻宣傳為純金制品；還有一種形式，雖然沒有完全虛構(gòu)客觀事實，卻通過特殊的宣傳手法“引人誤解”，從而影響消費(fèi)者的選擇，例如，某房產(chǎn)廣告稱房產(chǎn)位置離市中心驅(qū)車只需十分鐘，指的實際上是完全不堵車的情況下，而該地的交通路況只有深夜到凌晨才能實現(xiàn)完全不堵車。本案中，山寨輕軌站的設(shè)立，實際上是宣傳房地產(chǎn)所在地離市政規(guī)劃中的交通線路很近，而且站牌上也用小字注明“2017年通車”，從這部分事實來看，房地產(chǎn)公司并未完全虛構(gòu)事實，但是，從另一個方面，房地產(chǎn)公司卻通過越權(quán)設(shè)立站牌、自行命名輕軌站名等方式、降低重要信息的辨識度等方式使得購房者誤以為該輕軌站站牌設(shè)施系市政部門或者其授權(quán)的公司所建設(shè)，并且將很快開通，從而影響了他們的購房選擇，因此，同樣構(gòu)成虛假宣傳

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作者：袁博  上海市第二中級人民法院

編輯：IPRdaily 夢婷君

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