張月梅的商標文｜審理商標駁回復(fù)審案件時，作為審查員的我考慮了什么？

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來源：IPRdaily

作者：張月梅    商標評審委員會     IPRdaily特約作者

原標題：張月梅的商標文｜審理商標駁回復(fù)審案件時，作為審查員的我考慮了什么？

首先說明一點，這篇文字只是想介紹一下我本人在審理以相對理由駁回的商標駁回復(fù)審案件時的一點思路，不探討理論問題，盡管審查員一定是在理論指導(dǎo)下審理案件的。

一件商標注冊申請被商標局駁回了，（這里需要說明的是，現(xiàn)在的商標注冊申請的初步審查工作由商標審查協(xié)作中心負責(zé)，雖然決定書蓋的章是商標局的。）

申請人選擇到商標評審委員會申請復(fù)審，一般意味著申請人認為該商標有特殊之處，屬于審查標準中“但是”的范圍。

法律設(shè)計駁回復(fù)審程序，也是為了給商標注冊人一個救濟的途徑，多一次能夠獲準初步審定的機會，而不是多一次被駁回的機會。

所以，我認為每一件商標駁回復(fù)審案件都是個案。

審理商標駁回復(fù)審案件要盡可能考慮該案中的特殊情形，努力讓審理結(jié)果符合客觀實際，即在消費者混淆可能性較低的情形下，讓真正使用商標的人擁有注冊商標。

而又因為每一件商標的駁回理由不一樣，復(fù)審理由不一樣，商標的使用情況不一樣，所以基本上一件商標案件的審理結(jié)果很難成為另一件商標案件審理的依據(jù)。

盡管實踐中，商標評審委員會再三強調(diào)的一點是：案情接近的案件審理結(jié)果要盡量保持一致。所以，在審理案件時審查員做的第一件事情是查詢前案，實話說這個工作量也挺大。

不過，這里不討論前案的問題，只介紹下作為審查員，我在審理一件不涉及絕對理由的駁回復(fù)審商標案件時，會考慮什么呢？起碼包括以下幾個因素：

1、申請商標與引證商標標識本身的近似程度；

2、申請人使用申請商標的原因；

3、申請商標是否與申請人名稱一致；

4、申請商標與引證商標使用商品的是否有所區(qū)別（同一類似小組的商品也是有區(qū)別的）；

5、申請商標指定商品是否屬于申請人主營業(yè)務(wù)（判斷申請商標對申請人的重要程度）；

6、申請商標實際使用情形，是否與申請人建立較為緊密的對應(yīng)關(guān)系；

7、引證商標是否與引證商標所有人名稱一致；

8、引證商標指定商品是否為引證商標所有人主營業(yè)務(wù)，引證商標是否為防御性商標。

可以看出，這里的很多因素都不會體現(xiàn)在駁回復(fù)審決定書中，而且很多因素主觀性都很強，比如，引證商標指定商品是否為引證商標所有人主營業(yè)務(wù)，引證商標是否為防御性商標。我確實沒法確切知道這個，因為引證商標所有人并沒有參與到駁回復(fù)審案件中。

但我想蒙牛公司很可能不會在玻璃加工機商品上使用“蒙?！鄙虡恕Ｈ绻藭r的申請商標是“蒙樂?！鄙虡耍ㄟ@個商標是我隨手編的），那么實踐中在玻璃加工機商品上消費者混淆的可能性就很小。但如果兩商標并存使用在奶制品上，混淆的可能性就很大。

所以，有時我會上網(wǎng)搜索一下引證商標的使用狀況，雖然審查員上網(wǎng)查到的資料通常不能作為審理案件的依據(jù)，但我還是這么做了，目的就是盡可能地讓自己內(nèi)心確信地初步審定一件駁回復(fù)審的商標。

還是舉個例子吧，這是個真實的案例。申請商標為“諸夏zhuxia"，申請人為諸夏公司，指定使用服務(wù)為廣告、人事管理咨詢等項目，引證商標為"zhuxia trade"，引證商標所有人為竹下貿(mào)易有限公司。

該案中，雖然申請商標與引證商標的拼音相同，且引證商標亦可能對應(yīng)漢字為“諸夏”，但引證商標所有人為竹下公司，我認為其對應(yīng)漢字更可能為“竹下”（不要和我討論其可能根本沒有對應(yīng)漢字，這一點我知道），同時申請人名稱與申請商標相同，申請人提交的證據(jù)足以證明其為誠信使用，而且使用在服務(wù)上消費者一般會施以的注意力較強，混淆的可能性較小，所以，合議組審理結(jié)果是對申請商標予以初步審定。

如果本案中申請人為注冊在香港某樓某室的法國巴黎某某竹下公司，結(jié)果可能就會被駁回了，當(dāng)然駁回決定書里也不會寫這個原因。

寫這篇文字真是費勁，因為不想討論，而顯然我的一些做法與某些天生就代表正確的判決書中的觀點有些不同。特別是多年的實踐讓我認識到，“近似商標”、“類似商品”、“混淆的可能性”、“可能損害”等等概念無論怎么爭論，無論達成多少理論上的共識，在具體案件中都很少能讓所有參與者心服口服地認同。

我相信討論永遠有意義，只是我不想討論。

我只知道在已經(jīng)有1000多萬在先注冊商標的情形下，在后商標申請人很難找出一個完全不同于他人的標識，而這1000 多萬注冊商標中又有相當(dāng)一部分是不使用的，是享有權(quán)利的“死”商標。（別和我討論這些“死”商標隨時可能因使用而復(fù)活，我知道這一點。）

既然商標審查其實審查的是可能性，兩害相權(quán)取其輕，最好的選擇大概是：盡可能地少讓“死”商標擋住“活”商標的活路。所以我寧愿相信在商標申請人能夠證明其誠信經(jīng)營且實際使用申請商標的前提下，并存幾件看起來有點像的商標，在實踐中導(dǎo)致消費者混淆誤認的可能性也很小，損害在先商標權(quán)利人的利益的可能性也很小。

雖然以我的了解，目前在商標駁回復(fù)審案件中，做出駁回決定的案件還是大多數(shù)，這倒也可以說明商標審查協(xié)作中心、商標局、商標評審委員會審理標準其實是一致的。

最后誠懇說明：雖然我一再表明不想討論，但我歡迎您自由留言說出您的看法、建議、批評，我真的很想聽聽，我也一直在認真聽。

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