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2009年2月16日，金阿歡成功申請了"非誠勿擾"商標核定服務項目為第45類，包括"交友服務、婚姻介紹所"等。2013年，他狀告江蘇衛(wèi)視"非誠勿擾"節(jié)目名稱商標侵權。該案二審改判停止侵權，導致江蘇衛(wèi)視被迫改名為"緣來非誠勿擾"；后經廣東高院提審，再審改判江蘇衛(wèi)視"非誠勿擾"節(jié)目名稱不構成侵權。
案件引發(fā)了普遍關注，很多學者、實務人士均認為，案件的核心是節(jié)目名稱是否構成商標性使用。
其實，節(jié)目作品名稱本質是作品題材、內容、特點等因素的凝練性表達，存在描述性特點，顯著性往往不強，但經過長期使用，容易產生第二含義，具有商業(yè)標識屬性，這也得到了司法和商業(yè)實踐一再確認。如果本案對此否認，將不利于文化創(chuàng)意衍生產業(yè)的發(fā)展。
因此，我們認為，本案焦點應是不完全相同類別情況下商標權的保護范圍問題，即金何歡的商標能否從45類中的"交友服務、婚姻介紹"延伸保護到"電視婚介文娛節(jié)目服務"。
商標使用被認為是商標法的生命，商標使用程度越高，知名度和顯著性越強，不僅會影響到商標近似判斷，也會影響到類似判斷。
比如，馳名商標之所以可以跨類保護，本質是使用程度極高，可以給予較大的保護范圍。"已經使用并有一定影響的商標"具有禁止他人注冊的權利，也是基于商標使用應給予適當保護的法理。而連續(xù)三年不使用撤銷制度，則證明了商標不使用就不予保護的邏輯。
隨著經濟社會的發(fā)展，尤其是互聯(lián)網 時代，服務形態(tài)多樣性、服務之間存在交叉是一種常態(tài)。本案中，江蘇衛(wèi)視提供一種婚姻類電視娛樂節(jié)目，與傳統(tǒng)的"交友服務、婚姻介紹"必然存在不同。但不可否認的是，電視節(jié)目中附帶著婚介服務，即是服務多樣化、交叉化的一種反映。
如果簡單從目的、內容、方式、對象角度判斷服務類似，很容易得到出服務類似的結論，就必須從使用程度對保護范圍影響的法理角度考量。
對此，《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》（以下簡稱"大發(fā)展意見"）中就認為："主張權利的商標已實際使用并具有一定知名度的，認定商品類似要充分考慮商品之間的關聯(lián)性。"
本案中，涉案商標未進行長期、大量的使用，使用程度較低，也就難以獲得較大范圍的保護，延伸到婚姻類電視娛樂節(jié)目就相對困難。
顯然二審法院沒有考慮使用程度對保護范圍的影響，簡單化考慮混淆，再審法院予以糾正，指出："必須考慮涉案注冊商標的顯著性與知名度，在確定其保護范圍與保護強度的基礎上考慮相關公眾混淆、誤認的可能性。"其觀點是正確的。
最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第十一條二款規(guī)定："類似服務，是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務。"
也就是說，我們在判斷服務的類似性時，除了目的、內容、方式、對象等因素，還要需要考慮"相關公眾的認知"。
相關公眾的"認知"通常是指一般生活經驗和交易觀念。比如，最高院的"大發(fā)展意見"就認為："相關公眾基于對商品的通常認知和一般交易觀念認為存在特定關聯(lián)性的商品，可視情況納入類似商品范圍。"
這就需要司法裁判者站在相關公眾的角度，運用一般生活經驗和交易觀念去做判斷。
就本案而言，婚介類電視娛樂節(jié)目的相關公眾，可以分為三類：一是純粹為了享受節(jié)目娛樂性的電視觀眾；二是具有婚姻中介服務需求而觀看的電視觀眾；三是與婚姻服務的營銷有密切關系的其他經營者，像廣告商等。
就涉案商標注冊服務的相關公眾而言，主要是為婚姻中介、介紹消費需求的社會群，與婚介類電視娛樂節(jié)目的相關公眾存在交叉性。
但是，觀看婚介類電視娛樂節(jié)目絕大多數(shù)受眾是為了享受節(jié)目娛樂性，而不是需求婚姻中介服務。也就是說，基于相關公眾的一般生活經驗和交易觀念，兩個服務雖有交叉地帶，但特定關聯(lián)性不強。
在"滴滴打車"商標案中，法院之所以認為服務具有類似性，是基于互聯(lián)網 產生的特性，表面上提供互聯(lián)網服務，實質提供運輸服務，這與本案的情形并不一致。
再審法院判決中雖然也談及了相關公眾的一般認識，但并沒有做進一步深入分析，令人遺憾。
反向混淆通常是指在后商標使用人對商標的使用已具有較高的知名度，使相關公眾認為在前的商標使用人的商品來源于在后商標使用人或認為兩者存在特定聯(lián)系。
本案具有反向混淆判例的明顯特征。江蘇衛(wèi)視是作為一家著名電視服務提供機構，非誠匆擾節(jié)目取得了極高收視率，形成很強的知名度。而涉案商標持有人作為自然人，卻沒有大量、長期的使用商標，不具有知名度。
對此，很多人認為本案再審判斷的實質原因是江蘇衛(wèi)視的知名度，金何歡沒有有效使用商標，從而導致兩者不產生混淆。
這實質是曲解了反向混淆的制度目的。反向混淆的設立，主要是為了防止大企業(yè)不當侵奪小企業(yè)的品牌利益，保護與激勵小企業(yè)走自己的品牌之路。因此，本案商標持有人即使沒有大量、長期使用商標，也同樣應當受到保護，除非存在當事人意圖不當?shù)那樾巍?/p>
如前所述，本案中實質是在"跨類"前提下，產生使用程度與保護范圍關系問題。如果江蘇衛(wèi)視提供的服務與注冊商標在相同類別，就不再需要過度考慮知名度問題，除非雙方的近似判斷有必要。
商標混淆判斷要突破簡單化的思維，是一個綜合因素考量的過程。其中，商標使用程度對保護范圍的影響，相關公眾的認識程度、混淆中當事人意圖等因素都是要引起重視。
來源：蘭臺知識產權團隊
作者：陳明濤、白偉 蘭臺知識產權團隊律師
編輯：IPRdaily.cn LoCo
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
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