網(wǎng)絡(luò)圖片侵權(quán)真的只是一賠了之嗎？

圖片侵權(quán)是一個(gè)老生常談的問(wèn)題。

從傳統(tǒng)媒體時(shí)代到網(wǎng)絡(luò)媒體時(shí)代，再到自媒體時(shí)代，為了解決單純文字傳播的死板、枯燥等缺陷，圖片的穿插使用在所難免。特別在以微博、微信（朋友圈、公眾號(hào)）等為代表的自媒體時(shí)代，為了適應(yīng)移動(dòng)端傳播模式，對(duì)圖片的使用更是不可或缺。

然而，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)圖片侵權(quán)領(lǐng)域可謂亂象叢生。

2016年底，以北知院USBkey案5000萬(wàn)賠償為起點(diǎn)，司法政策反映出高賠償趨勢(shì)，力圖扭轉(zhuǎn)之前保護(hù)不力的窘境。

在這一趨勢(shì)下，網(wǎng)絡(luò)圖片糾紛起訴賠償額水漲船高。然而，在看似繁榮轉(zhuǎn)機(jī)的背后，卻是相關(guān)主體不勝其擾、社會(huì)公眾不知所措，甚至有聞圖色變之勢(shì)，獲得文化成果的社會(huì)成本急劇升高。

出現(xiàn)上述問(wèn)題的根源，不在于圖片侵權(quán)的賠償過(guò)高，而是裁判方式的簡(jiǎn)單化、機(jī)械化、盲目化、一刀切。其實(shí)，圖片侵權(quán)涉及諸多問(wèn)題，像網(wǎng)絡(luò)圖片的可版權(quán)條件、合理使用等侵權(quán)阻卻事由、網(wǎng)絡(luò)圖片權(quán)屬來(lái)源、網(wǎng)絡(luò)圖片侵權(quán)賠償額等，都需要更為精細(xì)化的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

網(wǎng)絡(luò)圖片的可版權(quán)性適用

可版權(quán)性是圖片能夠獲得著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)。我國(guó)著作權(quán)法從正反兩個(gè)方面對(duì)可版權(quán)性客體進(jìn)行了限定：從正面而言，可版權(quán)性的作品要滿足獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分功能性和藝術(shù)性，思想與表達(dá)；從反面來(lái)看，著作權(quán)法排除了對(duì)行政、立法、司法機(jī)關(guān)正式文件，時(shí)事新聞，歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式三大部分內(nèi)容的可版權(quán)性。

圖片作為作品，可分為美術(shù)作品和攝影作品。在司法實(shí)踐中，就美術(shù)作品而言，能夠體現(xiàn)作者的審判表達(dá)，具有創(chuàng)作性，可版權(quán)性往往不存問(wèn)題。而攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性要求則很低，只要獨(dú)立拍攝，且角度、取景、光線等要素存在一定取舍，便可成為作品，以至于隨手拍就的照片，甚至沒(méi)有審美價(jià)值的事實(shí)新聞圖片，均可成為攝影作品，獲得著作權(quán)保護(hù)。

當(dāng)前，微博、微信等使用的圖片主要是攝影作品，像新聞圖片、影視劇截圖、人物肖像等，還包括美術(shù)作品，比如動(dòng)漫形象等。

就圖片侵權(quán)案件而言，時(shí)事新聞中涉及圖片的可版權(quán)性是司法和理論界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

在個(gè)別案例中，僅記錄時(shí)事新聞的圖片曾有過(guò)認(rèn)定不侵權(quán)的記錄。如海淀法院審理的“世界期刊大會(huì)配圖案”、武漢中院“范冰冰婚紗照案”、重慶一中院“軍事演習(xí)附圖案”等，均認(rèn)定該等圖片是事實(shí)新聞的有機(jī)組成部分，屬于利用圖片的形式表現(xiàn)的事實(shí)新聞。

然而，由于攝影作品獨(dú)創(chuàng)性要求極低，普通照片與時(shí)事新聞圖片區(qū)分難度較大，大多數(shù)司法判決均認(rèn)定時(shí)事新聞中穿插的圖片構(gòu)成時(shí)事新聞作品，可以獨(dú)立于時(shí)事新聞文字部分單獨(dú)獲得著作權(quán)保護(hù)。

一方面，時(shí)事新聞圖片本身承載的事實(shí)與圖片重合，記錄事實(shí)的圖片，獨(dú)創(chuàng)性往往不高，容易與事實(shí)本身合為一體，如果與時(shí)事新聞強(qiáng)行區(qū)分，予以版權(quán)保護(hù)，增加社會(huì)公眾的使用成本。

另一方面，新聞報(bào)道自由的價(jià)值位階高于版權(quán)保護(hù)。對(duì)時(shí)事新聞報(bào)道的圖片強(qiáng)化保護(hù)，導(dǎo)致社會(huì)公眾獲取信息障礙。

因此，當(dāng)前對(duì)時(shí)事新聞圖片不加區(qū)分，一律保護(hù)的司法政策，與著作權(quán)排除時(shí)事新聞可版權(quán)性，促進(jìn)信息獲取自由的立法目的相悖。

筆者認(rèn)為，對(duì)時(shí)事新聞圖片的可版權(quán)性，應(yīng)該提出更高的標(biāo)準(zhǔn)，即滿足較高獨(dú)創(chuàng)性條件的時(shí)事新聞圖片才予以版權(quán)保護(hù)，如具備較高的審美標(biāo)準(zhǔn)、特定歷史時(shí)刻的珍貴記憶等。即便認(rèn)定時(shí)事新聞圖片構(gòu)成可版權(quán)客體，在構(gòu)成合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，亦應(yīng)予以適度放寬，且在侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)上，亦應(yīng)與普通作品區(qū)別對(duì)待。

網(wǎng)絡(luò)圖片的合理使用判斷

所謂合理使用，是指不需要經(jīng)過(guò)作者許可同意，也不必向作者支付任何報(bào)酬的作品使用形式，是對(duì)著作權(quán)的一種限制制度，也被稱為在后創(chuàng)作者和社會(huì)公眾使用版權(quán)作品的一道安全閥。

合理使用的判斷，通常有“三步測(cè)試法”和“四要素”標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，“四要素”標(biāo)準(zhǔn)從使用行為的性質(zhì)和目的，被使用作品的性質(zhì)，被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量，使用對(duì)原作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響等因素進(jìn)行判斷，更具有實(shí)際操作性。

就微博、微信等自媒體傳播途徑下，使用行為的性質(zhì)和目的、使用對(duì)原作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響兩個(gè)因素應(yīng)該作為重點(diǎn)考核標(biāo)準(zhǔn)。

通常認(rèn)為，個(gè)人非商業(yè)使用構(gòu)成合理使用的可能性更大。根據(jù)著作權(quán)法第二十二條的規(guī)定，司法實(shí)踐通常將合理性使用的目的歸為“學(xué)習(xí)”、“研究”、“評(píng)論”?？梢哉f(shuō)，合理使用的目的被嚴(yán)苛限制。比如，“為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品”。

這一立法設(shè)定是基于傳統(tǒng)紙媒的傳播環(huán)境，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的制圖設(shè)備、傳播手段、傳播需求等都受到極大限制，具有相應(yīng)的合理性。

但是，在自媒體時(shí)代，傳播手段、圖片制作、獲取等都極為容易和快捷，一再堅(jiān)持如此苛刻的條件，在強(qiáng)保護(hù)的前提下，可能導(dǎo)致移動(dòng)互聯(lián)進(jìn)入一個(gè)無(wú)圖時(shí)代，動(dòng)輒得咎，不利于文化繁榮和傳播。

因此，司法實(shí)踐對(duì)個(gè)人用戶基于非商業(yè)目的圖片使用要寬松化。

在商業(yè)使用情況下，是否因?yàn)槭褂眯袨楸旧慝@利，并不是合理使用考慮的重點(diǎn)。因此，在微博、微信等網(wǎng)絡(luò)圖片使用的過(guò)程中，使用主體未通過(guò)涉案圖片盈利，通常不能成為適格的侵權(quán)阻卻事由。

然而，并非任何商業(yè)使用行為均被排除在合理使用范圍之外。一方面，當(dāng)使用行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用時(shí)，即使產(chǎn)生的新作品進(jìn)入商業(yè)應(yīng)用領(lǐng)域并獲利，只要新作品不會(huì)實(shí)質(zhì)性取代原作品，原著作權(quán)人就存在容忍義務(wù)。

例如，在《80后的獨(dú)立宣言》電影海報(bào)侵權(quán)案中，上海普陀法院認(rèn)為，葫蘆娃、黑貓警長(zhǎng)等動(dòng)漫形象在被訴海報(bào)中轉(zhuǎn)換性使用，構(gòu)成合理使用。

另一方面，當(dāng)一些商業(yè)主體使用的目的限于“評(píng)論”，且未對(duì)原作品的潛在市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)價(jià)值產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響時(shí)，也應(yīng)該有所區(qū)別對(duì)待。比如，豆瓣對(duì)于相關(guān)電影信息的使用，亦應(yīng)考慮構(gòu)成合理使用。

網(wǎng)絡(luò)圖片的權(quán)屬來(lái)源確定

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作者身份的確認(rèn)對(duì)圖片侵權(quán)判定具有決定性影響。一方面，作為非作者的著作權(quán)人，通常不能主張人身性權(quán)利；另一方面，網(wǎng)絡(luò)圖片署名情況異?；靵y，真實(shí)著作權(quán)人較難確定，這也是導(dǎo)致此類案件權(quán)利人敗訴的主要原因。

按照著作權(quán)法規(guī)定“如無(wú)相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！眰鹘y(tǒng)模式下，認(rèn)可度較高的署名方式為正式公開(kāi)出版物；網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，目前較為常見(jiàn)的網(wǎng)絡(luò)署名方式為圖片角標(biāo)或圖片水印、時(shí)間戳等。

然而，由于很多網(wǎng)絡(luò)圖片使用者亦會(huì)添加水印或角標(biāo)等標(biāo)識(shí)，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)圖片權(quán)屬來(lái)源難以初步推定。因此，圖片水印并不能作為認(rèn)定構(gòu)成署名的直接證據(jù)，應(yīng)該區(qū)別對(duì)待，還應(yīng)要求權(quán)利人提供相關(guān)輔助證據(jù)。

在圖片水印基礎(chǔ)上，權(quán)利主張者還應(yīng)該提供著作權(quán)登記證書(shū)，圖片創(chuàng)作底稿以及其他創(chuàng)作證明，或者受讓取得著作權(quán)的證明文件。例如，職務(wù)創(chuàng)作委派書(shū)，委托、合作創(chuàng)作合同中關(guān)于權(quán)屬的約定以及相應(yīng)的創(chuàng)作證據(jù)。

當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)圖片侵權(quán)案件中，通常采用的是圖片公司作為獨(dú)立攝影師或其他機(jī)構(gòu)的圖片代理商模式。權(quán)利主張者除提供創(chuàng)作證據(jù)等證據(jù)材料外，還需提供從原始權(quán)利人處獲得維權(quán)權(quán)利，且相關(guān)原始權(quán)利人放棄維權(quán)的聲明。

值得一提的是，著作權(quán)侵權(quán)采取“接觸+實(shí)質(zhì)性近似”的判定標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利人至少還應(yīng)該舉證證明作品已經(jīng)公開(kāi)，或更進(jìn)一步提供相關(guān)作品具有一定知名度的證據(jù)，從而方便推定在后實(shí)質(zhì)性近似使用者，具有接觸其在先作品的可能性。此時(shí)，若著作權(quán)登記證書(shū)記載的登記日期晚于涉案侵權(quán)行為日，則權(quán)利主張者還需要提供前述輔助證據(jù)加一證明其具有合法權(quán)屬來(lái)源。

網(wǎng)絡(luò)圖片的侵權(quán)賠償額評(píng)判

按照適用的先后位階，網(wǎng)絡(luò)圖片侵權(quán)賠償通常按照以下三種方式：（1）權(quán)利人的實(shí)際損失；（2）侵權(quán)人的違法所得；（3）法定賠償。

在計(jì)算權(quán)利人實(shí)際損失時(shí)，可以依據(jù)相同情況下的許可使用費(fèi)。侵權(quán)人的違法所得，則按照產(chǎn)品銷售利潤(rùn)、營(yíng)業(yè)利潤(rùn)、凈利潤(rùn)的位階來(lái)適用。比如，一般情況適用營(yíng)業(yè)利潤(rùn)，惡意侵權(quán)時(shí)適用銷售利潤(rùn)，情節(jié)輕微時(shí)適用凈利潤(rùn)。

在網(wǎng)絡(luò)圖片侵權(quán)案中，權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)所得通常難以計(jì)算，最常使用判賠方式為法定賠償。

從去年下半年開(kāi)始，網(wǎng)絡(luò)圖片侵權(quán)的賠償額一路上漲，從幾百元一張上漲至數(shù)千元一張。

由于法院普遍采取一刀切的賠償標(biāo)準(zhǔn)，不太區(qū)分使用主體、使用目的、侵權(quán)惡意、使用范圍、使用程度等因素，一律判賠數(shù)千元一張。從表面上，強(qiáng)力保護(hù)了圖片權(quán)利人利益，規(guī)范了市場(chǎng)環(huán)境，實(shí)則對(duì)遏制侵權(quán)作用甚微。

這是因?yàn)椋?strong style="margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; word-wrap: break-word !important;">數(shù)千元一張圖的賠償數(shù)額，對(duì)于商業(yè)主體在商業(yè)目的下的侵權(quán)使用，無(wú)關(guān)痛癢，與其獲得的商業(yè)利益相比，微不足道，違法成本極低。看似高額的賠償下，并不能達(dá)到威懾相關(guān)商業(yè)主體違法進(jìn)行商業(yè)利用的目的，侵權(quán)行為不可能得到有效遏制。

相反，對(duì)于非商業(yè)用途的商業(yè)主體和普通社會(huì)公眾而言，在高額賠償?shù)耐叵?，只能?zhàn)戰(zhàn)兢兢，為避免陷入無(wú)休止的訴累，只能放棄對(duì)網(wǎng)絡(luò)圖片的使用，反而阻礙文化的有效傳播。

因此，網(wǎng)絡(luò)圖片侵權(quán)賠償額的確定，要綜合判斷作品知名度、作品獨(dú)創(chuàng)性、使用目的、侵權(quán)人主觀過(guò)錯(cuò)等因素。商業(yè)目的惡意侵權(quán)要重判，非商業(yè)利用的社會(huì)公眾使用可以輕判或不判賠。

網(wǎng)絡(luò)圖片侵權(quán)案件涉及復(fù)雜的裁判要素，不是程式化作業(yè)，而是精細(xì)化的裁判。侵權(quán)判定也不是簡(jiǎn)單的是與非，賠償額更不是簡(jiǎn)單的高與低。唯有通過(guò)正確的裁判指引，才能使權(quán)利人和社會(huì)公眾各得其所，合理利用科學(xué)文化成果，實(shí)現(xiàn)文化繁榮的著作權(quán)法目的。

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：白偉  蘭臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)律師

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對(duì)：IPRdaily.cn 縱橫君

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