"轉(zhuǎn)換性"對(duì)合理使用判斷因素的影響—由“谷歌圖書(shū)項(xiàng)目”案引發(fā)的思考

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作者：田君露  蘭臺(tái)知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師

原標(biāo)題："轉(zhuǎn)換性"對(duì)合理使用判斷因素的影響—由“谷歌圖書(shū)項(xiàng)目”案引發(fā)的思考

合理使用判定歷來(lái)是最不易把控的一大難題。

目前，我國(guó)著作權(quán)法22條規(guī)定了合理使用，但采用列舉主義，太過(guò)僵化，不適用現(xiàn)實(shí)新情況。

因此，對(duì)合理使用的判定存在著兩種路徑，即《著作權(quán)法施行條例》中規(guī)定的“三步測(cè)試法，[1]最高人民法院意見(jiàn)中的“四要素”標(biāo)準(zhǔn)，[2]分別借鑒了國(guó)際公約和美國(guó)法中的規(guī)定。

然而，在實(shí)踐中，對(duì)于合理使用的判定，仍然會(huì)存在著一些困惑。

例如，商業(yè)性使用通常難以構(gòu)成合理使用，但判斷不構(gòu)成的“度”到底在哪里；演繹作品和合理使用都利用了原作品，為什么一個(gè)需要原作者許可，另一個(gè)不需要，兩者“區(qū)別”到底在哪；對(duì)原作品的復(fù)制替代不構(gòu)成合理使用，但復(fù)制到何種程度，就構(gòu)成原作品替代？

這些困惑根源在于沒(méi)有認(rèn)清判斷要素的內(nèi)在邏輯，特別是轉(zhuǎn)換性使用產(chǎn)生的影響。

谷歌圖書(shū)項(xiàng)目版權(quán)爭(zhēng)議案給了一個(gè)契機(jī)，使我們對(duì)作品“轉(zhuǎn)換性”有了更為深刻的理解。

2002年谷歌圖書(shū)項(xiàng)目正式啟動(dòng)，將一些已進(jìn)入及未進(jìn)入公共領(lǐng)域的圖書(shū)進(jìn)行掃描，供互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)搜索并片段瀏覽這些作品。2005 年，美國(guó)作家協(xié)會(huì)通過(guò)集體訴訟向法院起訴谷歌圖書(shū)項(xiàng)目侵犯版權(quán)。隨后，雙方經(jīng)歷達(dá)成和解協(xié)議、修訂和解協(xié)議，巡回法院駁回和解協(xié)議等階段。

2013 年 11 月，美國(guó)作家協(xié)會(huì)訴至美國(guó)紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院，法院以谷歌圖書(shū)項(xiàng)目符合“合理使用”條款為由駁回了訴訟。作家協(xié)會(huì)表示不服，向美國(guó)聯(lián)邦第二巡回上訴法院提起上訴。

2015 年 10 月，法官同樣認(rèn)為谷歌的行為符合“合理使用”。隨后，原告上訴至美國(guó)最高法院，2016 年 4 月，美國(guó)最高法院拒絕受理原告上訴。至此，這場(chǎng)馬拉松式的訴訟終于正式落幕。

本案的核心在于，谷歌掃描受版權(quán)保護(hù)圖書(shū)以供互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)搜索并片段瀏覽作品的行為，是否構(gòu)成合理使用。美國(guó)聯(lián)邦第二巡回上訴法院圍繞著四要素標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)識(shí)，對(duì)合理使用展開(kāi)了深入的剖析與解讀。

以下，我們將結(jié)合谷歌案，通過(guò)轉(zhuǎn)換性使用的視角，重新認(rèn)識(shí)合理使用制度的判斷要素。

轉(zhuǎn)換性使用對(duì)商業(yè)性使用的影響

所謂“轉(zhuǎn)換性使用”，是指對(duì)原作品的使用并非為了再現(xiàn)原作品本身的藝術(shù)價(jià)值，而是通過(guò)增加新的表達(dá)形式、意義或傳達(dá)的信息等，使原作品在被使用過(guò)程中具有了新的功能或價(jià)值。戲仿作品、諷刺作品，通常被認(rèn)為是“轉(zhuǎn)換性使用”的典型。

如果構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，對(duì)商業(yè)性使用影響到底多大呢？

在著名的“索尼”版權(quán)侵權(quán)案中，美國(guó)最高法院首先否定了“對(duì)版權(quán)保護(hù)材料的一切商業(yè)性使用都假定為不合理”的觀點(diǎn)。其強(qiáng)調(diào)，盈利性或非盈利性對(duì)于認(rèn)定合理使用與否，不是決定性的，而只是衡量因素之一。

谷歌圖書(shū)項(xiàng)目版權(quán)爭(zhēng)議案中，雖然原告一直強(qiáng)調(diào)谷歌是利益驅(qū)動(dòng)型企業(yè)，試圖運(yùn)用圖書(shū)搜索的優(yōu)勢(shì)增強(qiáng)它在網(wǎng)絡(luò)搜索市場(chǎng)的支配地位，能夠從圖書(shū)搜索功能中間接獲取利益。然而，美國(guó)聯(lián)邦第二巡回上訴法院認(rèn)為，商業(yè)性目的僅僅為反對(duì)合理使用的一個(gè)因素，但并非決定性因素，二次作品越具有轉(zhuǎn)換性，其他反對(duì)合理使用的因素比如盈利性的重要性就會(huì)越小。[3]

由此可見(jiàn)，轉(zhuǎn)換性使用和商業(yè)使用存在負(fù)相關(guān)關(guān)系。

我國(guó)現(xiàn)行司法實(shí)踐中，有一種認(rèn)為商業(yè)性使用自然要賠錢(qián)的不良傾向。比如，一些商業(yè)公司在評(píng)論文章中使用圖片，也被認(rèn)定為侵權(quán)，實(shí)際是沒(méi)有理清轉(zhuǎn)換性使用和商業(yè)性使用的關(guān)系。

轉(zhuǎn)換性使用與演繹作品使用的區(qū)別

“演繹作品”，是指經(jīng)改編、翻譯、注釋、整理等形成的作品，是作者在已有作品的基礎(chǔ)上經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性的勞動(dòng)而派生出來(lái)的作品。[4] 像是翻譯、編曲、改編成劇本、改編成小說(shuō)、改編成電影、錄音錄像等，都屬于演繹作品之列。

從表面來(lái)看，“轉(zhuǎn)換性使用”與“演繹作品”似乎有某些相似之處，都是對(duì)原作品進(jìn)行利用。

然而，二者卻大有不同?！稗D(zhuǎn)換性使用”對(duì)原作品的使用側(cè)重于實(shí)現(xiàn)新的功能或者價(jià)值，而“演繹作品”更側(cè)重于對(duì)原作品形式的轉(zhuǎn)換。“轉(zhuǎn)換性使用”對(duì)原作之使用并非出于替代目的，而是極富創(chuàng)造性，以與原作不同的方式或目的增加了新的價(jià)值，創(chuàng)作出獨(dú)立于原作的新的表達(dá)意義或信息，實(shí)現(xiàn)與原作正常使用方式不同的新的功能。[5]

在谷歌圖書(shū)項(xiàng)目版權(quán)爭(zhēng)議案中，雖然谷歌掃描著作權(quán)人整個(gè)作品的行為更像是一種形式上的轉(zhuǎn)換，然而，谷歌向用戶(hù)提供的并非是其掃描的整個(gè)作品，而僅僅是部分片段，以達(dá)到搜索的功能，即谷歌使用原作品的行為更側(cè)重于實(shí)現(xiàn)新的功能。

因此，我們通常可以這么理解，對(duì)原作品的使用越是用于實(shí)現(xiàn)新的功能或者價(jià)值，則被認(rèn)定為“轉(zhuǎn)換性使用”的可能性越大；而更加傾向于對(duì)原作品形式轉(zhuǎn)換的，則被認(rèn)定為“演繹作品”的可能性越大。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，像同人小說(shuō)的改編之所以引起巨大爭(zhēng)議，還是因?yàn)闆](méi)有區(qū)分好演繹作品和轉(zhuǎn)換性使用的關(guān)系。

轉(zhuǎn)換性使用與原作品替代程度的關(guān)系

版權(quán)法的立法本意在于，通過(guò)使著作權(quán)人從自己創(chuàng)作的作品中獲取收益，以刺激他們的創(chuàng)作力，進(jìn)而創(chuàng)作出更多更好的作品，推動(dòng)文化市場(chǎng)的繁榮發(fā)展。如果新作品對(duì)原作品的使用，給市場(chǎng)帶來(lái)一個(gè)有競(jìng)爭(zhēng)力的原作的替代品，從而剝奪原作品持有人的重要收入，這將對(duì)原作品持有人造成重大打擊，從而澆滅了其再次創(chuàng)作的熱情。

因此，我們通常認(rèn)為，對(duì)原作品替代程度越高，越不容易被認(rèn)定為合理使用。然而，對(duì)原作品替代程度如何有效判斷，轉(zhuǎn)換性使用對(duì)此產(chǎn)生何種作用呢？

經(jīng)典的Campbell案強(qiáng)調(diào)了這一要素與轉(zhuǎn)換性使用要素之間的密切聯(lián)系，認(rèn)為復(fù)制的目的越是與原著的目的相異，就越不會(huì)充當(dāng)原著令人滿(mǎn)意的替代品的角色。即使復(fù)制的目的是有價(jià)值的轉(zhuǎn)換性的，如果復(fù)制造成原作的足夠多部分的展示，從而構(gòu)成對(duì)原作的顯著競(jìng)爭(zhēng)性替代，復(fù)制也有可能會(huì)損害原作的價(jià)值。[3]

因此，以替代原作為目的復(fù)制不構(gòu)成合理使用，而新作品的轉(zhuǎn)換性程度越高，其對(duì)原作品的替代程度則越低，構(gòu)成合理使用的可能性越大。

在谷歌圖書(shū)項(xiàng)目版權(quán)爭(zhēng)議案中，雖然谷歌掃描了著作權(quán)人的整個(gè)作品，但是谷歌向用戶(hù)提供的僅僅是一些單一的片斷，以滿(mǎn)足用戶(hù)的搜索需求，不但不構(gòu)成對(duì)原作品本身的替代，在一定程度上反而能夠促進(jìn)原作品更好的傳播，因此，難謂之構(gòu)成侵權(quán)。

對(duì)著作權(quán)法中合理使用的判定，不僅涉及到著作權(quán)人的固有利益，更涉及到公共領(lǐng)域的利益。即使存在合理使用判斷的諸多標(biāo)準(zhǔn)，裁判者仍然不能一刀切，而是要結(jié)合不同要素的內(nèi)在關(guān)系，具體情況，具體分析，需要有著更為精準(zhǔn)的把控及更為靈活的運(yùn)用。

注釋?zhuān)?/strong>

［1］參見(jiàn)《著作權(quán)法施行條例》第二十一條：“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益?！?br/>

［2］參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第八條：“正確認(rèn)定合理使用和法定許可行為，依法保護(hù)作品的正當(dāng)利用和傳播。在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用?！?br/>

［3］參見(jiàn)谷歌圖書(shū)項(xiàng)目案判決書(shū). 百度百家:http://zhichanli.baijia.baidu.com/article/210118

［4］參見(jiàn)百度百科：http://baike.baidu.com/link?url=nJ1X6N5IblF8GUorZEorvdnyMxgxawqUT0OSa-48MYpmcZRCzOLs8w3hC8VnGOe2IkRQuJehOOmkb6NHvMpET__tCZi33lhpChKTSWO6psSYKfl-PXEoID3ZYOcVcXT6

［5］王施施.論“轉(zhuǎn)換性使用”與著作權(quán)合理使用制度. 法制與社會(huì). 2016.6（中）

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作者：田君露  蘭臺(tái)知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對(duì)：IPRdaily.cn 縱橫君

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