「技術(shù)秘密和專利」在研發(fā)創(chuàng)新中的協(xié)同布局

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作者：白莉騰龍二期

供稿：中國(guó)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院

原標(biāo)題：原創(chuàng)：技術(shù)秘密和專利在研發(fā)創(chuàng)新中的協(xié)同布局

技術(shù)秘密和專利是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的兩個(gè)重要要素，是科技型企業(yè)有效保護(hù)技術(shù)成果的兩種方式，在企業(yè)技術(shù)管理中起著舉足輕重的作用。技術(shù)秘密、專利兩者各有特點(diǎn)，在實(shí)際研發(fā)創(chuàng)新工作中只有將技術(shù)秘密、專利兩種無(wú)形資產(chǎn)協(xié)同布局，方可最大程度的構(gòu)建企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，并為后續(xù)贏得可持續(xù)的發(fā)展優(yōu)勢(shì)。

一、法律視角和管理視角下的技術(shù)秘密

技術(shù)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息。常見(jiàn)的技術(shù)秘密表現(xiàn)形式有：設(shè)計(jì)圖紙、產(chǎn)品工藝、制作工藝、原材料、計(jì)算機(jī)程序、實(shí)現(xiàn)參數(shù)。技術(shù)秘密，通過(guò)不被第三方知悉具體技術(shù)實(shí)現(xiàn)關(guān)鍵要素而使得企業(yè)贏得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)間窗口和創(chuàng)新競(jìng)爭(zhēng)力。如何保護(hù)好企業(yè)自身的技術(shù)秘密我們可以如下兩個(gè)視角進(jìn)行審視：

（一）法律視角：實(shí)踐中發(fā)生技術(shù)秘密侵權(quán)案件后，司法救濟(jì)途徑有刑事、民事訴訟兩種?？v觀全國(guó)的相關(guān)訴訟數(shù)據(jù)我們會(huì)發(fā)現(xiàn)兩個(gè)現(xiàn)象：刑事訴訟立案難，且在技術(shù)秘密擴(kuò)散之前控制侵權(quán)人成功率低；民事訴訟中原告的勝訴率很低、且侵權(quán)賠償額度遠(yuǎn)低于實(shí)際損失。具體在司法實(shí)踐中，技術(shù)秘密侵權(quán)案件的判定中存在如下難點(diǎn)：

1、被告的救濟(jì)途徑較多且證據(jù)容易提供，導(dǎo)致原告勝訴率低。例如“證明現(xiàn)有成果有自己的研發(fā)記錄”、“其他公眾可知悉途徑中也存在相同技術(shù)方案”都可以免于侵權(quán)指控。

2、被侵權(quán)人即使侵權(quán)之訴成功，但是實(shí)際的賠償額遠(yuǎn)遠(yuǎn)難以抵銷自身的損失。因?yàn)榧夹g(shù)秘密侵權(quán)類訴訟為了控制擴(kuò)散范圍，需要注意實(shí)效性。也就是說(shuō)，損害發(fā)生時(shí)間窗口越小越好，但是較短的時(shí)間窗口內(nèi)，按照目前司法實(shí)踐中的賠償額判定原則并不利于原告。

3、各種舉證過(guò)程中存在二次泄密的風(fēng)險(xiǎn)，為了產(chǎn)生更大損失被侵權(quán)人經(jīng)常會(huì)選擇被迫和解或者撤訴等無(wú)奈舉措。為了證明自己被侵權(quán)、侵權(quán)范圍、侵權(quán)損失，被侵權(quán)方需要提供強(qiáng)有力的證據(jù)，但是這些舉證措施大部分都會(huì)引發(fā)自有技術(shù)秘密會(huì)被更大范圍的泄漏。

（二）管理視角：在企業(yè)經(jīng)營(yíng)中，一旦技術(shù)秘密被第三方知悉，會(huì)短時(shí)間內(nèi)涌現(xiàn)出競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手來(lái)直接參與對(duì)應(yīng)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，有可能直接導(dǎo)致一個(gè)企業(yè)、一個(gè)產(chǎn)品的直接出局，所以泄漏技術(shù)秘密的影響后果是不可用金錢(qián)衡量的。因此我們提倡將技術(shù)秘密的布局作為企業(yè)知識(shí)管理的重要部分，具體在企業(yè)實(shí)踐工作中需要從兩個(gè)方面來(lái)思考技術(shù)秘密的管理。第一方面、如何有效地構(gòu)建技術(shù)秘密保護(hù)壁壘，降低被第三方獲得技術(shù)秘密的風(fēng)險(xiǎn)；第二方面、如何合規(guī)使用他人的技術(shù)秘密，以免被動(dòng)陷入訴訟等侵權(quán)糾紛窘境中。

二、在研發(fā)創(chuàng)新中積極開(kāi)展技術(shù)秘密、專利的協(xié)同布局

技術(shù)秘密的特點(diǎn)是控制對(duì)方可實(shí)現(xiàn)性從而體現(xiàn)自己研發(fā)創(chuàng)新成果價(jià)值，專利的特點(diǎn)是用公開(kāi)換取相應(yīng)技術(shù)的法定獨(dú)占。兩者各有優(yōu)缺點(diǎn)，在研發(fā)創(chuàng)新中我們提倡各取所長(zhǎng)、雙管齊下的協(xié)同布局。我們進(jìn)行的具體有益探索如下：

（一）規(guī)劃階段

首先要結(jié)合項(xiàng)目后續(xù)運(yùn)營(yíng)模式來(lái)規(guī)劃未來(lái)研發(fā)成果的知悉范圍來(lái)確定資源的引入方式，具體的有：1）研發(fā)人力資源引入方式，具體的有自研、合作、委托等，并且明確到項(xiàng)目中不同的具體研發(fā)內(nèi)容進(jìn)行定義；2）他人已有研發(fā)成果的引入方式，例如關(guān)于開(kāi)源代碼的引入決策。

進(jìn)一步結(jié)合項(xiàng)目中技術(shù)成果的特點(diǎn)來(lái)來(lái)制定研發(fā)成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)布局策略，具體包括：1）選擇合適的技術(shù)成果并進(jìn)一步明確專利布局的目標(biāo)和策略； 2）選擇合適的技術(shù)成果進(jìn)行技術(shù)秘密布局，具體參考因素有：反向工程的難易程度、研究成果價(jià)值的期限長(zhǎng)短、能夠獲得專利的可能性高低、經(jīng)濟(jì)價(jià)值大小程度、被侵權(quán)后的法律后果等等。3）設(shè)定具體保密強(qiáng)度，例如：傳輸載體、存儲(chǔ)載體、接觸載體、代碼的封裝形式等等。

（二）研發(fā)階段

在研發(fā)過(guò)程中嚴(yán)格落實(shí)技術(shù)秘密和專利的保護(hù)原則：嚴(yán)格控制技術(shù)秘密的知悉范圍和傳播渠道、盡早申請(qǐng)專利進(jìn)行關(guān)鍵卡位布局。

具體映射到實(shí)際管理中有：（一）實(shí)際專利產(chǎn)出流程中進(jìn)行布局審核環(huán)節(jié)：專利評(píng)審流程中明確專利布局的要點(diǎn)，并將不適合專利保護(hù)的內(nèi)容轉(zhuǎn)入技術(shù)秘密管理體系；在專利申請(qǐng)文件中刪除不適于公開(kāi)的技術(shù)信息，避免通過(guò)專利泄露技術(shù)秘密；謹(jǐn)慎對(duì)待國(guó)家秘密的特定要求，如發(fā)現(xiàn)及時(shí)進(jìn)行相關(guān)處理。（二）技術(shù)秘密管理中進(jìn)行布局審核環(huán)節(jié)：審核保密的強(qiáng)度和方案；對(duì)于直接引入第三方計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行合規(guī)性判斷。

（三）成果轉(zhuǎn)化

要結(jié)合企業(yè)自身的市場(chǎng)發(fā)展計(jì)劃，來(lái)制定要將哪些科技成果進(jìn)行轉(zhuǎn)化，并且尤其要注意選擇成果轉(zhuǎn)化的合作對(duì)象以及合適載體（技術(shù)秘密、專利）。尤其對(duì)于國(guó)有企業(yè)來(lái)講，一定要避免單純的以完成績(jī)效考核、獲取成果轉(zhuǎn)化獎(jiǎng)金的角度來(lái)隨意的選擇轉(zhuǎn)化對(duì)象、合作方、載體。推薦企業(yè)要建立一套自己的成果轉(zhuǎn)化策略、審核機(jī)制，以企業(yè)健康發(fā)展的目標(biāo)下在實(shí)際操作中為技術(shù)秘密、專利的各項(xiàng)選擇審核把關(guān)、商業(yè)決策。

三、建立企業(yè)研發(fā)管理的配套機(jī)制

有效的協(xié)同布局不應(yīng)一事一議，而應(yīng)構(gòu)建適用于企業(yè)自身的保密體系，并將體系嵌入到企業(yè)配套的管理機(jī)制中。具體包括：

首先要定義技術(shù)秘密的管理框架，具體有：各類業(yè)務(wù)的密級(jí)設(shè)定、處理權(quán)限等，并通過(guò)IT信息系統(tǒng)來(lái)承載相應(yīng)的業(yè)務(wù)流程。例如：在研發(fā)過(guò)程中做好研發(fā)路徑記載，以便于充分證明現(xiàn)有研發(fā)成果的合理歸屬；建立和合作方之間交流信息的必要記錄機(jī)制以及通過(guò)正規(guī)IT系統(tǒng)傳遞技術(shù)成果的管理機(jī)制。

接著要在員工的入口和出口利用勞動(dòng)合同做好把控。具體有：1）新入職員工：將原單位的技術(shù)秘密直接使用在產(chǎn)品開(kāi)發(fā)中屬于個(gè)人行為，后續(xù)如因此發(fā)生侵權(quán)糾紛，員工應(yīng)個(gè)人承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。2）離職員工：技術(shù)秘密無(wú)法帶走，即使帶走也需要留下痕跡；選擇恰當(dāng)?shù)年P(guān)鍵崗位簽訂競(jìng)業(yè)禁止限定條約。3）建立對(duì)外合作的審核機(jī)制，提升員工在和第三方交流（尤其是在招投標(biāo)場(chǎng)景下）的保密技術(shù)成果的行為意識(shí)，并培訓(xùn)相關(guān)員工的信息脫密處理技能。

最終分析各種業(yè)務(wù)場(chǎng)景并通過(guò)設(shè)計(jì)合同的關(guān)鍵條款來(lái)更好的支撐兩者的協(xié)同布局。

總之，如何真正的用好技術(shù)秘密、專利這兩個(gè)競(jìng)爭(zhēng)利器為企業(yè)贏得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，不可千篇一律，最關(guān)鍵的是需要各企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門(mén)深入分析自身業(yè)務(wù)、技術(shù)、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)特點(diǎn)，來(lái)量體裁衣才能做到效率和能力的最佳配比。

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