【爭鳴】針對“淺談員工在無保密協(xié)議的情況下是否負有商業(yè)秘密保密義務(wù)?”一文

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“前次《淺談‘員工在無保密協(xié)議的情況下是否負有商業(yè)秘密保密義務(wù)?’》一文刊登后，收到很多讀者朋友們的反饋意見及批評建議，在此深表感謝，感謝讀者朋友們的關(guān)注及批評建議?！?/strong>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：牟子健

一、讀者們的反饋意見主要體現(xiàn)在下面幾個方面：

1、在當(dāng)下法治社會人們的法制觀念極大增強，特別是現(xiàn)代企業(yè)管理制度高度完善，信息社會高科技企業(yè)高速發(fā)展的情況下，企業(yè)的合規(guī)管理制度非常完善，除極個別的管理不科學(xué)、不完善的小公司以外，極少會出現(xiàn)“企業(yè)高級管理人員、普通員工沒有與單位簽署《勞動合同》及《保密協(xié)議》的情況”，因此你文中介紹的“企業(yè)高級管理人員、普通員工偶然的、意外的、被動的獲知了獲取了權(quán)利人的商業(yè)秘密，如果在無《保密協(xié)議》的情況下，企業(yè)高級管理人員、普通員工是否負有商業(yè)秘密保密義務(wù)?”這種情況本身就不會出現(xiàn)。

2、《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定的 “當(dāng)事人未在合同中約定保密義務(wù)，但根據(jù)誠信原則以及合同的性質(zhì)、目的、締約過程、交易習(xí)慣等，被訴侵權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其獲取的信息屬于權(quán)利人的商業(yè)秘密的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定被訴侵權(quán)人對其獲取的商業(yè)秘密承擔(dān)保密義務(wù)。”這條法律規(guī)定本意是指公司與公司之間進行商業(yè)洽談，商業(yè)談判，商業(yè)合作交往過程中，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道其獲取的信息屬于權(quán)利人的商業(yè)秘密，繼而不誠信的竊取、泄密及惡意使用和惡意披露他人商業(yè)秘密的行為”的這種情況，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十條的規(guī)定是約束公司與公司之間的行為，不是約束、調(diào)整、適用企業(yè)暨用人單位與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)，因為《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》緊接著又在第十一條的規(guī)定了“法人、非法人組織的經(jīng)營、管理人員以及具有勞動關(guān)系的其他人員，人民法院可以認定為反不正當(dāng)競爭法第九條第三款所稱的員工、前員工。”以及第十二條的規(guī)定“ 人民法院認定員工、前員工是否有渠道或者機會獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，可以考慮與其有關(guān)的下列因素：...”

上述司法解釋非常明確的規(guī)定了、調(diào)整并適用企業(yè)暨用人單位與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)，上述法律規(guī)定的第十條與第十一條、第十二條的規(guī)定分工明確，不能混為一談，不能同時適用公司與公司之間進行商業(yè)洽談，商業(yè)談判，商業(yè)合作交往過程，用人單位與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)。

3、文中介紹的幾個案例：

如“老板在辦公室處理文件時不小心把郵件發(fā)錯了，原本發(fā)送公司財務(wù)總監(jiān)、項目總監(jiān)的郵件點擊為群發(fā)，導(dǎo)致公司很多普通員工知悉該《標書》的內(nèi)容?！?/p>

如“前臺行政人員以為是普通快遞打開后發(fā)現(xiàn)是公司高級管理人員的職務(wù)調(diào)整、薪資構(gòu)成等企業(yè)核心機密?！?/p>

如“行政人員誤將載有企業(yè)核心機密的客戶名單、公關(guān)預(yù)算等內(nèi)容的文件放在復(fù)印件旁邊當(dāng)作背面復(fù)印打印用紙，導(dǎo)致公司很多普通員工知悉了客戶名單、公關(guān)預(yù)算這些內(nèi)容?！?/p>

這些情況都是典型的商業(yè)秘密已經(jīng)泄露了，符合《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》“第四條  具有下列情形之一的，人民法院可以認定有關(guān)信息為公眾所知悉：（五）所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員從其他公開渠道可以獲得該信息的”情形，暨“可以認定有關(guān)信息為公眾所知悉”，上述舉例的情形都是已經(jīng)披露了，進入公眾領(lǐng)域了，而“商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”，企業(yè)老板自己本身都不重視采取保密措施，放任商業(yè)秘密泄密，這和把商業(yè)秘密扔進垃圾桶有什么區(qū)別，這種情況沒有什么可值得探討的，商業(yè)秘密已經(jīng)泄露了，無法挽回了。

二、對于讀者們的上述反饋意見，筆者本文將就商業(yè)秘密保護的根本所在進行分析。

注一：鑒于央企、國有企業(yè)與民營企業(yè)在保護商業(yè)秘密上的理念、模式、制度建設(shè)等方面存在不同，本文對央企、國有企業(yè)商業(yè)秘密保護的制度建設(shè)不作分析與探討，本文僅對民營企業(yè)領(lǐng)域的商業(yè)秘密保護進行分析與探討。

注二：鑒于刑事案件與民事案件中關(guān)于認定是否涉嫌侵犯商業(yè)秘密有區(qū)別之處，在這里，僅在民事案件層面就是否涉嫌侵犯商業(yè)秘密這個問題進行探討。

1、關(guān)于極少會出現(xiàn)“企業(yè)高級管理人員、普通員工沒有與單位簽署《勞動合同》及《保密協(xié)議》的情況”。

其實，即便在當(dāng)下法治社會人們的法制觀念極大增強，現(xiàn)代企業(yè)的合規(guī)管理制度非常完善的前提下，仍然普遍存在著“企業(yè)高級管理人員、普通員工沒有與單位簽署《勞動合同》及《保密協(xié)議》的情況”，而且，還是以大型企業(yè)特別是集團公司居多，環(huán)節(jié)主要出現(xiàn)在新員工剛剛?cè)肼毢蟛痪?，用人單位的“新員工入職OA簽報流程”尚未完成的階段，在這個階段，用人單位與新員工之間存在著事實上的勞動合同法律關(guān)系，但是新員工與單位簽署的《勞動合同》及《保密協(xié)議》上面，用人單位還沒有加蓋公司公章，即出現(xiàn)了上篇文章中介紹的幾個案例涉及的商業(yè)秘密泄露問題。

一般情況下，大型企業(yè)特別是集團公司新員工入職流程一般在30天左右，遠遠多于一般中小型企業(yè)入職流程的時間，與一般中小型企業(yè)入職流程不同的是，大型企業(yè)新員工入職流程走審批程序涉及的部門多，層級多，需要領(lǐng)導(dǎo)簽字同意的環(huán)節(jié)多，一般情況是，新員工入職報到當(dāng)天在人力行政部的同事指導(dǎo)下，簽署《勞動合同》及《保密協(xié)議》、《競業(yè)禁止協(xié)議》，有的企業(yè)還要求新員工單方再簽署《不可撤銷的保密特別承諾函》、《不可撤銷的競業(yè)禁止特別承諾函》，作為《勞動合同》的附件。此時，用人單位尚未在上述《勞動合同》及《保密協(xié)議》、《競業(yè)禁止協(xié)議》文件加蓋公司公章，需要人力行政部的工作人員填寫OA簽報走“新員工入職OA簽報流程”，電子版本的OA簽報層層審批完成后，某些大型企業(yè)，人力行政部的工作人員還需要再填寫紙質(zhì)版本的一式數(shù)聯(lián)的《用印審批單》，需要某一層級的大領(lǐng)導(dǎo)（一般情況下，是大型企業(yè)的老板/董事長授權(quán)的風(fēng)控合規(guī)部總監(jiān)、財務(wù)部總監(jiān)、人力資源部總監(jiān)）在一式數(shù)聯(lián)的《用印審批單》簽字后，人力行政部的工作人員將簽字后的紙質(zhì)版本的一式數(shù)聯(lián)的《用印審批單》，以及上述需要加蓋公章的《勞動合同》及《保密協(xié)議》、《競業(yè)禁止協(xié)議》等紙質(zhì)版本的文件，交給辦公廳或者董秘辦公室的領(lǐng)導(dǎo)，由他們?nèi)フ矣≌鹿芾硎邑撠?zé)的工作人員加蓋公司公章，特別注意的是：不是，也不可能是人力行政部的工作人員直接去找印章管理室負責(zé)的工作人員去加蓋公司公章，大型企業(yè)印章管理非常嚴格，之所以電子版本的“新員工入職OA簽報流程”與紙質(zhì)版本的一式數(shù)聯(lián)的《用印審批單》同時需要，之所以要由辦公廳或者董秘辦公室的領(lǐng)導(dǎo)與印章管理室的工作人員對接，就是要做到電子版本的“新員工入職OA簽報流程”中各個環(huán)節(jié)的領(lǐng)導(dǎo)工作留痕，與紙質(zhì)版本的一式數(shù)聯(lián)的《用印審批單》領(lǐng)導(dǎo)簽字一一對應(yīng)，核實無誤后，才能加蓋公司公章，加蓋公司公章后，印章管理室的工作人員留存一聯(lián)《用印審批單》，同時需要將上述用印文件掃描上傳至電子版本的“新員工入職OA簽報流程”中，這些步驟都是為了防止公司內(nèi)部腐敗，防止公司個別人或者不同部門內(nèi)部串通，偽造領(lǐng)導(dǎo)簽字、越級簽報、非法擔(dān)保等損害公司合法權(quán)益的情形出現(xiàn)，《公司用印管理制度》是大型企業(yè)合規(guī)管理的重要組成部分，是大型企業(yè)風(fēng)控制度的體現(xiàn)。

由于用人單位新員工入職流程長，上述《勞動合同》及《保密協(xié)議》、《競業(yè)禁止協(xié)議》等文件加蓋公司公章需要的時間長，導(dǎo)致新員工入職后很長時間未能領(lǐng)取加蓋公司公章的《勞動合同》及《保密協(xié)議》、《競業(yè)禁止協(xié)議》等文件。

但是另一方面，某些大型企業(yè)，特別是軟件研發(fā)企業(yè)，由于競爭激烈，已經(jīng)沒有時間安排新員工做入職培訓(xùn)，對新員工宣講企業(yè)文化、企業(yè)規(guī)章制度、保密守則，即在新員工入職報到的當(dāng)天下午，就要求新員工立即進入項目組，發(fā)給新員工公司筆記本電腦、內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)鏈接、密碼、密匙U盾，進入項目組企業(yè)微信群，進入軟件編寫程序工作狀態(tài)，晚上加班且需要向部門領(lǐng)導(dǎo)匯報當(dāng)天研發(fā)工作情況，填寫《工作記錄》、《工作匯報》等報告報表上傳至項目組企業(yè)微信群。

因此，就出現(xiàn)了上篇文章中的“員工沒有與單位簽署《勞動合同》及《保密協(xié)議》、《競業(yè)禁止協(xié)議》，因工作需要，或者是偶然的、意外的、被動的獲知了獲取了企業(yè)的商業(yè)秘密，在無《保密協(xié)議》的情況下，企業(yè)新入職員工是否負有商業(yè)秘密保密義務(wù)”的這種情況。

這種情況在企業(yè)特別是大型企業(yè)的日常經(jīng)營管理中確實普遍存在著。

同時，還涉及另外一種極端情況：即用人單位某些新員工入職不久就因各種原因提出離職，“新員工入職OA簽報流程”尚未完成，上述《勞動合同》及《保密協(xié)議》、《競業(yè)禁止協(xié)議》等文件尚未加蓋公司公章，企業(yè)中新入職不久就離職的員工是否負有商業(yè)秘密保密義務(wù)?”

關(guān)于“企業(yè)中新入職不久就離職的員工是否負有商業(yè)秘密保密義務(wù)及保密措施”將在另外一文另行探討。

2、關(guān)于《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定的解釋及適用范圍。

司法解釋第十條規(guī)定的 “當(dāng)事人未在合同中約定保密義務(wù)，但根據(jù)誠信原則以及合同的性質(zhì)、目的、締約過程、交易習(xí)慣等，被訴侵權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其獲取的信息屬于權(quán)利人的商業(yè)秘密的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定被訴侵權(quán)人對其獲取的商業(yè)秘密承擔(dān)保密義務(wù)。”這條法律規(guī)定不能僅僅理解為：本意是指公司與公司之間進行商業(yè)洽談，商業(yè)談判，商業(yè)合作交往過程中，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道其獲取的信息屬于權(quán)利人的商業(yè)秘密，繼而不誠信的竊取、泄密及惡意使用和惡意披露他人商業(yè)秘密的行為”的這種情況，不僅僅是約束公司與公司之間的行為，同樣可以約束、調(diào)整、適用用人單位與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)。

因為：當(dāng)事人未在合同中約定保密義務(wù)，可以理解為公司與公司之間未在合作合同中約定保密義務(wù)，也可以理解為企業(yè)暨用人單位與勞動者之間簽署的《勞動合同》沒有約定保密義務(wù)、競業(yè)禁止義務(wù)，當(dāng)事人,既可以理解為公司與公司，也可以理解為用人單位與勞動者。

3、關(guān)于文中介紹的幾個案例，如“老板在辦公室處理文件時不小心把郵件發(fā)錯了，原本發(fā)送公司財務(wù)總監(jiān)、項目總監(jiān)的郵件點擊為群發(fā)，導(dǎo)致公司很多普通員工知悉該《標書》的內(nèi)容?！比纭扒芭_行政人員以為是普通快遞打開后發(fā)現(xiàn)是公司高級管理人員的職務(wù)調(diào)整、薪資構(gòu)成等企業(yè)核心機密?！比纭靶姓藛T誤將載有企業(yè)核心機密的客戶名單、公關(guān)預(yù)算等內(nèi)容的文件放在復(fù)印件旁邊當(dāng)作背面復(fù)印打印用紙，導(dǎo)致公司很多普通員工知悉了客戶名單、公關(guān)預(yù)算這些內(nèi)容。”這些情況是都是典型的商業(yè)秘密已經(jīng)泄露了，符合《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》“第四條  具有下列情形之一的，人民法院可以認定有關(guān)信息為公眾所知悉：

所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員從其他公開渠道可以獲得該信息的”情形，暨“可以認定有關(guān)信息為公眾所知悉”，上述舉例的情形都是已經(jīng)披露了，進入公眾領(lǐng)域了，商業(yè)秘密已經(jīng)泄露了，無法挽回了。

如果發(fā)生上述類似舉例中列舉的情況，對于用人單位暨商業(yè)秘密權(quán)利人而言極為被動，面臨著極重的舉證責(zé)任，必須亡羊補牢，盡快采取補救措施，否則如果發(fā)生侵害商業(yè)秘密損害賠償糾紛案件，將面臨“本案中的商業(yè)秘密權(quán)利人的保密意愿弱、保密意愿不強烈，未采取相應(yīng)保密措施，故本案中商業(yè)秘密權(quán)利人的主張不構(gòu)成商業(yè)秘密”的不利訴訟結(jié)果。

三、解決方案

1、用人單位暨商業(yè)秘密權(quán)利人必須依照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條的規(guī)定，采取的合理保密措施，暨“權(quán)利人為防止商業(yè)秘密泄露，在被訴侵權(quán)行為發(fā)生以前所采取的合理保密措施，人民法院應(yīng)當(dāng)認定為反不正當(dāng)競爭法第九條第四款所稱的相應(yīng)保密措施。

人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、商業(yè)秘密的商業(yè)價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對應(yīng)程度以及權(quán)利人的保密意愿等因素，認定權(quán)利人是否采取了相應(yīng)保密措施。”

注意“在被訴侵權(quán)行為發(fā)生以前”這個時間段，具體而言，就是要依照上述司法解釋第六條的規(guī)定，立即采取保密措施，在正常情況下足以防止商業(yè)秘密泄露的，才能使人民法院應(yīng)當(dāng)認定“本案中的商業(yè)秘密權(quán)利人的保密意愿強烈，采取了相應(yīng)保密措施，故本案中商業(yè)秘密權(quán)利人的主張構(gòu)成商業(yè)秘密”的訴訟結(jié)果”。

2、如果發(fā)生上述類似舉例中列舉的情形，情況緊急，需要用人單位暨商業(yè)秘密權(quán)利人“現(xiàn)場、立即”另行單獨與該新入職不久的員工再簽訂一個《保密協(xié)議》，同時要求該員工單方再簽署《不可撤銷的保密特別承諾函》、《不可撤銷的競業(yè)禁止特別承諾函》，上述文件中均需要明確商業(yè)秘密點是什么，暨技術(shù)信息秘密點：涉及軟件開發(fā)的程序及數(shù)據(jù)，圖紙、工藝的具體內(nèi)容、環(huán)節(jié)、步驟；經(jīng)營信息秘密點：客戶名單、交易習(xí)慣、獨特需求、要貨規(guī)律、成交底價等。

之所以要“現(xiàn)場、立即”另行單獨與該新入職不久的員工再簽訂上述文件，就是因為正常的“新員工入職OA簽報流程”尚未完成，入職時簽署的上述文件尚未加蓋公司公章，而與此同時出現(xiàn)了新入職員工已經(jīng)知悉了用人單位暨商業(yè)秘密權(quán)利人的商業(yè)秘密，存在著用人單位暨商業(yè)秘密權(quán)利人被侵權(quán)的潛在風(fēng)險，已經(jīng)不能等正常的“新員工入職OA簽報流程”中上述文件加蓋公司公章了。

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淺談“員工在無保密協(xié)議的情況下是否負有商業(yè)秘密保密義務(wù)?”（一）

（原標題：淺談“員工在無保密協(xié)議的情況下是否負有商業(yè)秘密保密義務(wù)?”

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：牟子健

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：【爭鳴】針對“淺談員工在無保密協(xié)議的情況下是否負有商業(yè)秘密保密義務(wù)?”一文（點擊標題查看原文）

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