關(guān)于剛剛?cè)肼毑痪镁碗x職的員工的商業(yè)秘密保護(hù)若干問(wèn)題的探討

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“用人單位中新入職不久就離職的員工是否負(fù)有商業(yè)秘密保密義務(wù)？”

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：牟子健

前言：前文《淺談員工在無(wú)保密協(xié)議的情況下是否負(fù)有商業(yè)秘密保密義務(wù)》中，筆者對(duì)“在企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)管理中，企業(yè)高級(jí)管理人員、普通員工在履行工作職能，履行職務(wù)所必須知曉權(quán)利人的商業(yè)秘密，甚至是在不經(jīng)意間，企業(yè)高級(jí)管理人員、普通員工偶然的、意外的、被動(dòng)的獲知了獲取了權(quán)利人的商業(yè)秘密，如果在無(wú)《保密協(xié)議》的情況下，企業(yè)高級(jí)管理人員、普通員工是否負(fù)有商業(yè)秘密保密義務(wù)?”這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了探討。

本文中，筆者將對(duì)在企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)管理中發(fā)生的另外一種特殊情況：即用人單位某些新員工剛剛?cè)肼毑痪镁鸵蚋鞣N原因提出離職，“新員工入職OA簽報(bào)流程”尚未完成，《勞動(dòng)合同》及《保密協(xié)議》、《競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議》等文件尚未加蓋公司公章，用人單位中新入職不久就離職的員工是否負(fù)有商業(yè)秘密保密義務(wù)？用人單位暨商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)該采取何種保密措施才能保護(hù)自身的合法權(quán)益？這種情況在大型企業(yè)特別是集團(tuán)公司的日常經(jīng)營(yíng)管理中確實(shí)存在著。

本文在法理理論、法律依據(jù)、實(shí)務(wù)操作等方面進(jìn)行探討。

（注一：鑒于央企、國(guó)有企業(yè)與民營(yíng)企業(yè)在保護(hù)商業(yè)秘密上的的理念、模式、制度建設(shè)等方面存在不同，本文對(duì)央企、國(guó)有企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的制度建設(shè)不作分析與探討，本文僅對(duì)民營(yíng)企業(yè)領(lǐng)域的商業(yè)秘密保護(hù)進(jìn)行分析與探討。注二：鑒于刑事案件與民事案件中關(guān)于認(rèn)定是否涉嫌侵犯商業(yè)秘密有區(qū)別之處，在這里，僅在民事案件層面就是否涉嫌侵犯商業(yè)秘密這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行探討。）

一

首先，我們必須正視的一個(gè)問(wèn)題是：一般情況下，大型企業(yè)特別是集團(tuán)公司“員工離職流程”與“新員工入職流程”一樣，時(shí)間都很長(zhǎng)，很多大型企業(yè)員工離職流程一般都在30天左右，同樣，員工離職流程走審批程序涉及的部門(mén)多，層級(jí)多，需要領(lǐng)導(dǎo)簽字同意的環(huán)節(jié)多。其實(shí)在實(shí)務(wù)操作中，很多“員工離職流程”都超過(guò)30天，比如公司高級(jí)別領(lǐng)導(dǎo)出差開(kāi)會(huì)，會(huì)議期間關(guān)閉一切通訊工具，無(wú)法及時(shí)審批公司各個(gè)部門(mén)提交的OA簽報(bào)，而且，很多簽報(bào)事關(guān)公司機(jī)密，尤其是事關(guān)公司“人事、財(cái)務(wù)”的簽報(bào)，公司高級(jí)別領(lǐng)導(dǎo)必須親力親為，不能讓秘書(shū)代為審批處理，“員工離職流程”只能積壓在數(shù)以千計(jì)的簽報(bào)流程中。

“員工離職流程”一般的操作流程是：?jiǎn)T工提出離職后需要返還領(lǐng)取的公司辦公用品，辦理工作交接手續(xù)，簽署《離職申請(qǐng)表》、《工作交接單》、《返還物品登記確認(rèn)單》（注：一般情況下，《返還辦公物品登記確認(rèn)單》附屬在《離職申請(qǐng)表》中，但是某些大型企業(yè)需要單獨(dú)填寫(xiě)《返還物品登記確認(rèn)單》，一是因?yàn)槟承└呒?jí)管理人員離職需要辦理“離職審計(jì)”，二是因?yàn)槟承﹩T工領(lǐng)取了比較機(jī)密的或者比較昂貴的辦公用品及設(shè)備）、《離職保密協(xié)議》、《離職后競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議》等文件（有的企業(yè)還要求離職員工單方再簽署《不可撤銷的離職保密特別承諾函》、《不可撤銷的離職競(jìng)業(yè)禁止特別承諾函》）。上述文件與需要交給離職員工的《離職證明》、《解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議》、《工資證明》等文件附在一起由人力資源部發(fā)起“關(guān)于某某員工申請(qǐng)離職的用印簽報(bào)”審批手續(xù)，與“新員工入職流程”一樣，員工申請(qǐng)離職的用印流程走完后，印章管理室人員將上述文件加蓋公司公章后，印章管理室掃描備份、上傳上述用印簽報(bào)的附件后，將上述用印文件交給辦公廳或者董秘辦公室，再由辦公廳或者董秘辦公室轉(zhuǎn)交給人力行政部人員，人力行政部人員才能將《離職證明》、《解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議》、《工資證明》等用印后的文件交給離職員工。

但是，由于公司“員工離職流程”流轉(zhuǎn)時(shí)間過(guò)長(zhǎng)等情況下，某些離職員工因?yàn)橹比肼毿聠挝?，表示“?shí)在是等不及離職流程”了，不想要《離職證明》、《解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議》、《工資證明》等文件，準(zhǔn)備提出離職后即一走了之。如果是這樣，那么這是一個(gè)“雙輸”的局面，雖然對(duì)該離職員工入職新單位有不利影響，但是對(duì)于用人單位暨商業(yè)秘密權(quán)利人來(lái)說(shuō)，是真正的輸家，因?yàn)?，在這個(gè)時(shí)間段，即“新員工入職OA簽報(bào)流程”尚未完成，《勞動(dòng)合同》及《保密協(xié)議》、《競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議》等文件尚未加蓋公司公章，用人單位與新員工之間存在著事實(shí)上的勞動(dòng)合同法律關(guān)系，“員工申請(qǐng)離職用印簽報(bào)”審批手續(xù)也尚未完成，《解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議》、《離職保密協(xié)議》、《離職后競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議》等文件也尚未加蓋公司公章，在這個(gè)時(shí)間段，用人單位中新入職不久就離職的員工存在著“保密承諾空檔期”，存在著用人單位暨商業(yè)秘密權(quán)利人被侵權(quán)的潛在風(fēng)險(xiǎn)，需要采取措施讓該新入職不久即離職的員工繼續(xù)承擔(dān)商業(yè)秘密保密義務(wù)，需要采取措施對(duì)上述“保密承諾空檔期”進(jìn)行覆蓋。

二

下面筆者具體分析下，當(dāng)“新員工入職OA簽報(bào)流程”尚未完成，《勞動(dòng)合同》及《保密協(xié)議》、《競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議》等文件尚未加蓋公司公章，在此期間，該新入職不久就提出離職的員工已經(jīng)因工作需要，或者是偶然的、意外的、被動(dòng)的獲取了用人單位的商業(yè)秘密的情況下，如何讓該員工，承擔(dān)用人單位暨商業(yè)秘密權(quán)利人的商業(yè)秘密保密義務(wù)。

1、緊急情況下，如果發(fā)現(xiàn)某些申請(qǐng)離職員工有“提出離職后等不及離職流程走完，不想要《離職證明》、《解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議》、《工資證明》等文件”的苗頭，暨正常的“員工離職簽報(bào)流程”已經(jīng)不可能讓新入職不久就離職的員工承擔(dān)商業(yè)秘密保密義務(wù)，存在著用人單位暨商業(yè)秘密權(quán)利人被侵權(quán)的潛在風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，需要用人單位暨商業(yè)秘密權(quán)利人另行、單獨(dú)與該新入職不久就離職的員工再簽訂一個(gè)《保密協(xié)議》，同時(shí)要求該員工單方再簽署《不可撤銷的離職保密特別承諾函》、《不可撤銷的離職競(jìng)業(yè)禁止特別承諾函》，上述文件中均需要明確商業(yè)秘密點(diǎn)是什么，技術(shù)信息秘密點(diǎn)：涉及軟件開(kāi)發(fā)的程序及數(shù)據(jù)，圖紙、工藝的具體內(nèi)容、環(huán)節(jié)、步驟；經(jīng)營(yíng)信息秘密點(diǎn)：客戶名單、交易習(xí)慣、獨(dú)特需求、要貨規(guī)律、成交底價(jià)等。

之所以需要與員工再簽訂一個(gè)《保密協(xié)議》，是因?yàn)椤峨x職保密協(xié)議》是約束用人單位與員工離職后的保密合同法律關(guān)系，現(xiàn)在，在這個(gè)時(shí)間段，用人單位中新入職不久就離職的員工存在著“保密承諾空檔期”，需要與員工再簽訂一個(gè)《保密協(xié)議》對(duì)這個(gè)“保密承諾空檔期”進(jìn)行覆蓋。

2、公司人力行政部人員需要在OA簽報(bào)流程中發(fā)起“加急O(jiān)A用印申請(qǐng)簽報(bào)”流程，盡快請(qǐng)辦公廳或者董秘辦公室的領(lǐng)導(dǎo)與印章管理室溝通配合，對(duì)上述另行簽署的《保密協(xié)議》、《不可撤銷的離職保密特別承諾函》、《不可撤銷的離職競(jìng)業(yè)禁止特別承諾函》加急辦理加蓋公司公章。

“加急O(jiān)A用印申請(qǐng)簽報(bào)”需要說(shuō)明“該新員工入職OA簽報(bào)流程尚未完成，《勞動(dòng)合同》及《保密協(xié)議》、《競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議》等文件尚未加蓋公司公章，在此期間，公司員工已經(jīng)因工作需要，或者是偶然的、意外的、被動(dòng)的獲知了獲取了企業(yè)的商業(yè)秘密，現(xiàn)在該新入職不久目前即提出離職，正常的“員工離職流程”已經(jīng)不可能讓新入職不久就離職的員工承擔(dān)商業(yè)秘密保密義務(wù)，存在著企業(yè)暨商業(yè)秘密權(quán)利人被侵權(quán)的潛在風(fēng)險(xiǎn)，但是需要讓該員工承擔(dān)商業(yè)秘密保密義務(wù)，故現(xiàn)在需要與該員工再簽訂一個(gè)《保密協(xié)議》（暨明確商業(yè)秘密點(diǎn)是什么，技術(shù)信息秘密點(diǎn)：涉及軟件開(kāi)發(fā)的程序及數(shù)據(jù)，圖紙、工藝的具體內(nèi)容、環(huán)節(jié)、步驟；經(jīng)營(yíng)信息秘密點(diǎn)：客戶名單、交易習(xí)慣、獨(dú)特需求、要貨規(guī)律、成交底價(jià)等），該新入職不久即離職的員工單方簽署的《不可撤銷的離職保密特別承諾函》、《不可撤銷的離職競(jìng)業(yè)禁止特別承諾函》已經(jīng)上傳至此次“加急O(jiān)A用印申請(qǐng)簽報(bào)”的附件。上述另行簽署的《保密協(xié)議》、《不可撤銷的離職保密特別承諾函》、《不可撤銷的離職競(jìng)業(yè)禁止特別承諾函》需要加急辦理加蓋公司公章。

3、人力行政部人員要求該新入職不久即離職的員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業(yè)秘密及其載體，如領(lǐng)取的公司筆記本電腦、密匙U盾等設(shè)備，并讓其在《返還物品登記確認(rèn)單》簽字，《返還物品登記確認(rèn)單》中需要注明“該公司員工已經(jīng)因工作需要，或者是偶然的、意外的、被動(dòng)的獲知了獲取了企業(yè)的商業(yè)秘密（暨明確商業(yè)秘密點(diǎn)是什么，技術(shù)信息秘密點(diǎn)：涉及軟件開(kāi)發(fā)的程序及數(shù)據(jù)，圖紙、工藝的具體內(nèi)容、環(huán)節(jié)、步驟；經(jīng)營(yíng)信息秘密點(diǎn)：客戶名單、交易習(xí)慣、獨(dú)特需求、要貨規(guī)律、成交底價(jià)等），現(xiàn)在該新員工入職不久目前即提出離職，需要讓該員工承擔(dān)商業(yè)秘密保密義務(wù)”。

4、人力行政部人員需要在OA簽報(bào)流程中另行發(fā)起《加急申請(qǐng)單獨(dú)、另行支付“保密費(fèi)”的OA簽報(bào)流程》，申請(qǐng)公司向該新入職不久就離職的員工單獨(dú)、另行支付一定數(shù)額的“保密費(fèi)”。

《加急申請(qǐng)單獨(dú)、另行支付“保密費(fèi)”的OA簽報(bào)流程》涉及公司財(cái)務(wù)部、審計(jì)部（紀(jì)檢監(jiān)察部）、法律合規(guī)部、辦公廳等相關(guān)部門(mén)相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)協(xié)助配合，盡量做到：該新入職不久就離職的員工在領(lǐng)取《離職證明》、《解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議》、《工資證明》等用印的文件的同時(shí)，甚至在領(lǐng)取上述用印文件之前可以就收到該筆“保密費(fèi)”，而千萬(wàn)不能出現(xiàn)：該新入職不久即離職的員工在未領(lǐng)取《離職證明》、《解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議》、《工資證明》、額外簽署的《保密協(xié)議》等用印文件、該筆“保密費(fèi)”的情況下，就一走了之。

（注：關(guān)于向新入職不久即離職的員工單獨(dú)、另行支付一定數(shù)額的“保密費(fèi)”的必要性，以及注意事項(xiàng)、細(xì)節(jié)處理，涉及的法理理論、法律依據(jù)、實(shí)務(wù)操作較復(fù)雜，鑒于論述篇幅較長(zhǎng)，筆者將在《關(guān)于向員工單獨(dú)另行支付一定數(shù)額的“保密費(fèi)”若干問(wèn)題的探討》一文中另行單獨(dú)闡述，敬請(qǐng)讀者關(guān)注）

三

在辦理“剛剛?cè)肼毑痪镁碗x職的員工的商業(yè)秘密保護(hù)”工作流程中需要注意的細(xì)節(jié)。

務(wù)必做到：與該新入職不久就離職的員工簽署的文件，內(nèi)容中均需要明確商業(yè)秘密點(diǎn)是什么。

情況緊急，現(xiàn)在該新員工入職不久即提出離職，客觀存在著用人單位暨商業(yè)秘密權(quán)利人的商業(yè)秘密被侵權(quán)的潛在風(fēng)險(xiǎn)，因此在辦理整個(gè)“新員工入職不久即提出離職”的流程中，越是情況緊急，越是要在全流程中注意細(xì)節(jié)處理。

上面我們所說(shuō)的需要用人單位暨商業(yè)秘密權(quán)利人另行單獨(dú)與該新入職不久就離職的員工再簽訂一個(gè)《保密協(xié)議》，以及《不可撤銷的離職保密特別承諾函》、《不可撤銷的離職競(jìng)業(yè)禁止特別承諾函》、《返還物品登記確認(rèn)單》，《保密費(fèi)收訖確認(rèn)單》等文件，內(nèi)容中均需要明確商業(yè)秘密點(diǎn)是什么，暨技術(shù)信息秘密點(diǎn)：涉及軟件開(kāi)發(fā)的程序及數(shù)據(jù)，圖紙、工藝的具體內(nèi)容、環(huán)節(jié)、步驟；經(jīng)營(yíng)信息秘密點(diǎn)：客戶名單、交易習(xí)慣、獨(dú)特需求、要貨規(guī)律、成交底價(jià)等。

因?yàn)?，依照《反不正?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定：本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息。

從上述法律規(guī)定來(lái)看，商業(yè)秘密的一個(gè)重要認(rèn)定點(diǎn)就是“經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施”。據(jù)北京市第一中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭發(fā)布的《侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審判綜述》：

“3.商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

(5)保密性

保密性是指權(quán)利人為防止信息泄露所采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施。保密性是商業(yè)秘密所有構(gòu)成要件中爭(zhēng)議最大的問(wèn)題。一般情況下原告多多少少都能舉出采取了保密措施的證據(jù)，但正如秘密已經(jīng)泄露這一結(jié)果所顯示出來(lái)的那樣，這種保密措施是否合理，即是否達(dá)到一定的程度，是雙方主要爭(zhēng)論的問(wèn)題。

在實(shí)踐中，如果原告嚴(yán)格限定了涉密信息的知悉人群、限定使用者使用的權(quán)限、對(duì)使用者使用的時(shí)間、次數(shù)進(jìn)行監(jiān)控、對(duì)信息采取了設(shè)置密碼、加鎖等保密措施，法院可以認(rèn)定為采取了合理的保密措施。

實(shí)踐中爭(zhēng)議最大的是簽訂保密合同、制定保密規(guī)章的措施是否能夠構(gòu)成合理的保密措施。其中又以在保密條款、保密規(guī)章未具體載明保密范圍、內(nèi)容的情況下是否可以構(gòu)成合理的保密措施爭(zhēng)議最大，對(duì)此問(wèn)題，我院在先判決存在分歧。

筆者認(rèn)為，采取了保密措施，是商業(yè)秘密的持有人具有保密意思的重要體現(xiàn)，也是被控侵權(quán)人具有主觀惡意的前提。法律所干預(yù)的是不誠(chéng)信的竊取、泄密及使用他人商業(yè)秘密的行為，法律并不要求保密措施的采取能夠達(dá)到萬(wàn)無(wú)一失的程度，對(duì)于保密措施的要求不能過(guò)于苛求，特別是在商業(yè)秘密內(nèi)容較為復(fù)雜、且不斷創(chuàng)新發(fā)展的情況下，應(yīng)具體情況具體分析，在原告能夠證明其員工知曉保密條款、規(guī)章的情況下，不應(yīng)一概否認(rèn)概括性保密條款作為采取了合理保密措施的證明意義?！?/span>

從上述文件可以得知，在司法實(shí)踐中，每個(gè)法院每個(gè)法官對(duì)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件的理解與適用是不同的。

因此，商業(yè)秘密權(quán)利人必須要在“商業(yè)秘密的構(gòu)成要件(5)保密性”這個(gè)環(huán)節(jié)下功夫。必須在上述《保密協(xié)議》、《不可撤銷的離職保密特別承諾函》、《不可撤銷的離職競(jìng)業(yè)禁止特別承諾函》、《返還物品登記確認(rèn)單》、《保密費(fèi)收訖確認(rèn)單》等文件中明確商業(yè)秘密點(diǎn)是什么，只有這樣做，才能在將來(lái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件的審理中，盡最大可能避免出現(xiàn)“在保密條款、保密規(guī)章未具體載明保密范圍、內(nèi)容的情況下是否可以構(gòu)成合理的保密措施爭(zhēng)議最大”的情形，才能獲取證據(jù)優(yōu)勢(shì)，才能使審理案件的法官確認(rèn)“本案中的商業(yè)秘密權(quán)利人的保密意愿強(qiáng)烈，采取了相應(yīng)的保密措施，故本案中商業(yè)秘密權(quán)利人的主張構(gòu)成商業(yè)秘密”，只有這樣才能爭(zhēng)取在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理中有利于商業(yè)秘密權(quán)利人審理結(jié)果。

（原標(biāo)題：關(guān)于剛剛?cè)肼毑痪镁碗x職的員工的商業(yè)秘密保護(hù)若干問(wèn)題的探討）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：牟子健

編輯：IPRdaily辛夷          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：關(guān)于剛剛?cè)肼毑痪镁碗x職的員工的商業(yè)秘密保護(hù)若干問(wèn)題的探討（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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