反不正當(dāng)競爭中的知識產(chǎn)權(quán)問題

在私法領(lǐng)域探究知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系，意在說明反不正當(dāng)競爭法的特殊功能作用，即對知識產(chǎn)權(quán)行使的保護(hù)和對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制。從法律形式來看，知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法似乎是兩種相互沖突的制度設(shè)計，前者旨在維護(hù)知識財產(chǎn)所有人的“壟斷權(quán)利”，而后者則是限制或消除某種“壟斷地位”。（注：富田徹男認(rèn)為，“從本質(zhì)上說，知識產(chǎn)權(quán)是為了不讓競爭對手銷售自己的產(chǎn)品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權(quán)利。在實施這種權(quán)利的過程中，需要有主動購買自己產(chǎn)品的顧客和廉價銷售同樣商品的競爭對手?！笔谟柽@種壟斷權(quán)的根據(jù)，“限于在發(fā)明者或創(chuàng)作者付出相當(dāng)勞動，公開其成果，用于服務(wù)社會目的等情況下承認(rèn)其壟斷。”（參見：富田徹男．市場競爭中的知識產(chǎn)權(quán)[M]．廖正衡，譯．北京：商務(wù)印書館，2000：13，20．））其實，兩者有著共同的立法目標(biāo)，即保護(hù)合法權(quán)利，促進(jìn)社會進(jìn)步。其不同之處在于，知識產(chǎn)權(quán)法是通過保護(hù)知識財產(chǎn)所有人合法權(quán)益、鼓勵知識創(chuàng)新來實現(xiàn)這一目標(biāo)；而反不正當(dāng)競爭法則是通過制止非法競爭行為、維護(hù)市場競爭秩序來達(dá)到上述目的。所以，我們應(yīng)當(dāng)處理好具有獨占屬性的知識產(chǎn)權(quán)與反不正當(dāng)競爭的關(guān)系。

一、知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的一般關(guān)系

關(guān)于反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法兩者之關(guān)系，涉及他們在私法領(lǐng)域中的地位及其關(guān)聯(lián)性問題，這是我國近年來法學(xué)理論研究的一個熱點問題。相關(guān)法律的一般關(guān)系分析，有必要從權(quán)利屬性以及與權(quán)利有關(guān)的行為屬性出發(fā)，即以知識產(chǎn)權(quán)與反不正當(dāng)競爭的法律品性作為問題研究的基點。

知識產(chǎn)權(quán)是特定主體對知識財產(chǎn)所享有的一種專有權(quán)。權(quán)利的“專有性”，在英文中通常表示為“exclusive”或“monopoly”，我國知識產(chǎn)權(quán)著述將其譯為“獨占性”或“壟斷性”。基于專有性即法定壟斷性的特性，知識產(chǎn)權(quán)在形式上可視為是一種合法的壟斷權(quán)。這種合法壟斷表現(xiàn)在兩個方面：第一，知識產(chǎn)權(quán)是國家為激勵創(chuàng)新、促進(jìn)知識財富增長而創(chuàng)設(shè)的制度產(chǎn)品，其“存在”本身即競爭法的除外領(lǐng)域，即知識產(chǎn)權(quán)作為合法壟斷，不是反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制對象；第二，知識產(chǎn)權(quán)是基于智力創(chuàng)造成果所設(shè)置的私人產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利主體進(jìn)行智力勞動或投資是為競爭目的，或在競爭過程中產(chǎn)生智力成果，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有助于增強權(quán)利主體的市場競爭力[1]。但是，知識產(chǎn)權(quán)的“使用”如果構(gòu)成濫用行為，就會受到反不正當(dāng)競爭法的制裁。

反不正當(dāng)競爭是經(jīng)營者遭受利益損害時得以請求救濟的權(quán)利。1967 年《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》在第 2 條“知識產(chǎn)權(quán)”項下，列舉了作品、發(fā)明、標(biāo)記等智力活動領(lǐng)域產(chǎn)生的權(quán)利，其中包括“制止不正當(dāng)競爭”。受公約影響，在一段時期，我國一些學(xué)者采用“反不正當(dāng)競爭權(quán)”或“禁止不正當(dāng)競爭權(quán)”的說法，強調(diào)反不正當(dāng)競爭權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的一部分，與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)處于并列位置[2]。對“反不正當(dāng)競爭權(quán)”，有學(xué)者提出置疑，認(rèn)為其曲解了反不正當(dāng)競爭的法律性質(zhì)，“既無特定的客體，又無積極的權(quán)利內(nèi)容”，不宜作為著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)以外的一種新的權(quán)利[3]。筆者認(rèn)為，“反不正當(dāng)競爭權(quán)”在語義上容易產(chǎn)生誤解，如果作為“權(quán)利”看待也只能在規(guī)定意義上使用。這是因為，反不正當(dāng)競爭只是一種救濟權(quán)，它是基于原權(quán)利（如基于有體財產(chǎn)而產(chǎn)生的所有權(quán)、基于知識財產(chǎn)而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)、基于合同而產(chǎn)生的債權(quán)）而派生的權(quán)利，其目的在于救濟被侵害的原權(quán)利[4]。就其實質(zhì)屬性而言，所謂反不正當(dāng)競爭權(quán)是權(quán)利受到侵害后，權(quán)利人請求侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的主張或訴求。此外，反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，只是其法律調(diào)整功能的有限部分，受該法規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為許多與知識產(chǎn)權(quán)無涉。因此，將反不正當(dāng)競爭視為是一種積極權(quán)利，甚至將其歸類為知識產(chǎn)權(quán)本身，這種觀點是值得商榷的。

盡管知識產(chǎn)權(quán)與反不正當(dāng)競爭具有本原權(quán)利與救濟權(quán)利之分，但兩部法律無論是在功能目標(biāo)，還是在保護(hù)對象方面都有相通之處，其一般關(guān)系在學(xué)術(shù)界有不同認(rèn)識，主要有以下兩種代表性觀點：

一是獨立說。該學(xué)說認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法雖然有緊密聯(lián)系，但兩法并不能因此融為一體，即知識產(chǎn)權(quán)法不能涵蓋反不正當(dāng)競爭法的全部，反不正當(dāng)競爭法也不可能囊括知識產(chǎn)權(quán)法的所有內(nèi)容[5]；有學(xué)者進(jìn)一步指出，兩法在價值取向、作用機制、立法技術(shù)等方面各具特色，反不正當(dāng)競爭法屬于經(jīng)濟法，知識產(chǎn)權(quán)法屬于民商法[6]；也有學(xué)者將反不正當(dāng)競爭法歸類為與專利法、商標(biāo)法相平行的“第三工業(yè)產(chǎn)權(quán)法”[7]；還有學(xué)者從商標(biāo)權(quán)益保護(hù)著手，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法是并列與同位關(guān)系，它們分別有獨立的保護(hù)對象、規(guī)制方式、效力范圍和保護(hù)重點[8]。

二是補充說。該學(xué)說認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法形成了相輔相成的互動關(guān)系，在某種意義上，反不正當(dāng)競爭即是知識產(chǎn)權(quán)法律體系的有機制度構(gòu)成，換言之，知識產(chǎn)權(quán)也是反不正當(dāng)競爭法的重要規(guī)制內(nèi)容。我國諸多學(xué)者認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法為知識產(chǎn)權(quán)提供“兜底保護(hù)”[9]。日本學(xué)者滿田重昭認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法是商標(biāo)法的補充保護(hù)法，即該法為不受商標(biāo)法保護(hù)的未注冊商標(biāo)提供補充保護(hù)[10]。

筆者贊成補充說，即反不正當(dāng)競爭法具有對知識產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)的補充功能，這在德國法中被稱為是“競爭法上的智力成果保護(hù)”。在這個意義上說，反不正當(dāng)競爭法可以歸類于知識產(chǎn)權(quán)法律體系之中，其理由是：第一，反不正當(dāng)競爭法以其他知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整對象作為自己的保護(hù)對象，即對于侵犯著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的行為予以法律制裁。因此，在某些情況下會出現(xiàn)法條競合及優(yōu)先適用何種法律的問題。第二，反不正當(dāng)競爭法對與各類知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)而相關(guān)法律不能管轄的客體給予保護(hù)，以此彌補單一法律制度產(chǎn)生的“真空地帶”。第三，反不正當(dāng)競爭法對各類知識產(chǎn)權(quán)客體的交叉部分給予“兜底保護(hù)”，使知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象連結(jié)起來形成一個整體?？梢哉f，該法是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域所涉內(nèi)容更為廣泛的一種法律制度。盡管在當(dāng)前的立法例中，反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍已越來越廣，擴大到許多與知識產(chǎn)權(quán)毫無關(guān)系的其他領(lǐng)域。但是，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)仍是反不正當(dāng)競爭法的重要任務(wù)。

反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系，不是等同關(guān)系，不能相互替代，而是相互配合、補充地發(fā)揮法律功能。正如世界知識產(chǎn)權(quán)組織 1988 年所宣傳的那樣，“反不正當(dāng)競爭法實際保護(hù)著專利法、商標(biāo)法等專門法所保護(hù)不到的那些應(yīng)予保護(hù)的權(quán)利”。[11]反不正當(dāng)競爭法在對知識產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)時與專門的知識產(chǎn)權(quán)制度有所不同：專門制度是“基本權(quán)利法”，即以專有權(quán)利為中心，形成主體、客體、內(nèi)容、取得、行使、限制以及救濟的規(guī)范體系；而反不正當(dāng)競爭法是“行為規(guī)制法”，即以維護(hù)市場競爭秩序為核心，對各種利用知識產(chǎn)權(quán)的行為作為市場行為進(jìn)行規(guī)范，構(gòu)建了一個“不正當(dāng)競爭行為”與“反不正當(dāng)競爭行為”的規(guī)范體系?，F(xiàn)對反不正當(dāng)競爭法與專門知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系簡述如下：

（1）反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法。在知識產(chǎn)權(quán)法律體系中，兩者關(guān)系最為密切也最為重要。以至于有學(xué)者說，商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法在商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)上呈并列關(guān)系。反不正當(dāng)競爭法主要是對未注冊知名商標(biāo)提供反混同保護(hù)，而商標(biāo)法偏重于對馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)。[12]在商業(yè)標(biāo)記領(lǐng)域，反不正當(dāng)競爭不僅對假冒商標(biāo)行為進(jìn)行規(guī)制，而且包括擅自使用知名商品的特有名稱、包裝、裝潢以及與此相類似的標(biāo)記。此外，在非類似商品上使用他人注冊商標(biāo)（包括注冊商標(biāo)和非注冊知名商標(biāo)），或在商品銷售中以自己的商標(biāo)取代相關(guān)商品的他人商標(biāo)（即“反向假冒”行為），都可以依據(jù)反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行處理。

（2）反不正當(dāng)競爭法與專利法。就技術(shù)領(lǐng)域的法律保護(hù)而言，專利法與反不正當(dāng)競爭有著不同的功能，前者對技術(shù)成果授予專利權(quán)，后者則對技術(shù)成果采取商業(yè)秘密保護(hù)；此外，兩者也有交叉之處，當(dāng)一項技術(shù)發(fā)明申請專利后，獲得授權(quán)前，可以援用反不正當(dāng)競爭法給予“臨時保護(hù)”；當(dāng)一項外觀設(shè)計保護(hù)期間屆滿，如果屬于知名的產(chǎn)品外觀，可以請求反不正當(dāng)競爭法提供“繼續(xù)保護(hù)”。需要注意的是，當(dāng)技術(shù)成果權(quán)益糾紛遇有法律競合時，一般應(yīng)先適用專利法，在專利法未作規(guī)定時才考慮使用反不正當(dāng)競爭法。

（3）反不正當(dāng)競爭法與著作權(quán)法。較之商標(biāo)法、專利法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系而言，著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)聯(lián)性較弱。在有些國家中，冒用他人的作品名稱或標(biāo)題，對作品中的虛構(gòu)形象進(jìn)行商業(yè)利用等，都可認(rèn)定為與著作權(quán)有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為。

二、反不正當(dāng)競爭立法中的知識產(chǎn)權(quán)制度安排

我國“反不正當(dāng)競爭法”自 1993 年實施以來，對于鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為（包括與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為），保護(hù)經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，保障市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，無疑起到了積極的作用。但是，《反不正當(dāng)競爭法》實施幾近20 年，一直未及修改。由于法律文本原來存在的問題以及競爭法律新近的發(fā)展，該法不敷使用而需要完善的地方日益凸顯?，F(xiàn)就反不正當(dāng)競爭立法中的知識產(chǎn)權(quán)問題略作如下分析：

（一）競爭法分別立法模式與禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用

我國反不正當(dāng)競爭法立法之初，奉行的理論基礎(chǔ)是“綜合調(diào)整模式”。根據(jù)這種立法模式，反不正當(dāng)競爭法并不是單一的規(guī)制不正當(dāng)競爭行為的專門法，而是一部包括反不正當(dāng)競爭、反限制競爭以及某些反壟斷行為的綜合性法律。在該法所列舉的11 種不正當(dāng)競爭行為中，通常認(rèn)為公用企業(yè)限制競爭、行政性限制競爭、低價傾銷、搭售行為、串通投標(biāo)行為歸屬于反限制競爭和反壟斷的范疇。隨著我國于 2007 年出臺反壟斷法，專門規(guī)制限制競爭和壟斷行為，我國競爭法立法模式已經(jīng)進(jìn)入到分別式立法道路。有鑒于此，知識產(chǎn)權(quán)濫用問題應(yīng)該交由作為公法的反壟斷法規(guī)制，而不應(yīng)由反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。對知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)制，包括私法規(guī)制和公法規(guī)制兩種：前者首先表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)法自身規(guī)范（如地域限制、時間限制、權(quán)能限制）對知識產(chǎn)權(quán)行使的限制，同時也體現(xiàn)在民法基本原則（如誠實信用原則、權(quán)利濫用禁止原則、公序良俗原則）對知識產(chǎn)權(quán)濫用進(jìn)行約束；后者則是在反壟斷法的框架內(nèi)來解決知識產(chǎn)權(quán)濫用問題。知識產(chǎn)權(quán)雖然被視為“合法壟斷權(quán)”，其權(quán)利本身當(dāng)然不能假定為反壟斷法所指向的“市場支配力”。但是，知識產(chǎn)權(quán)與其他財產(chǎn)權(quán)一樣，在適用法律上并不特別地免于反壟斷審查，即知識產(chǎn)權(quán)不能構(gòu)成反壟斷法的“除外領(lǐng)域”。概言之，根據(jù)我國競爭立法模式，知識產(chǎn)權(quán)濫用問題應(yīng)交由反壟斷法處理。

（二）經(jīng)營者資格限定與競爭法調(diào)整的主體范圍

現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的主體是“經(jīng)營者”，即從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。將侵權(quán)行為主體限定為經(jīng)營者，這一規(guī)定的不足之處已遭致學(xué)界的批評。對此有學(xué)者認(rèn)為，對何為經(jīng)營者可分別從主體資格和主體行為的不同角度進(jìn)行界定。前者是為經(jīng)營活動的法定資格。依此觀點，侵犯商業(yè)秘密的企業(yè)職工、商業(yè)賄賂的法定代表人或者經(jīng)辦人、無照經(jīng)營者則不能包括在內(nèi)；后者強調(diào)從事經(jīng)營活動的行為，行為人即是“經(jīng)營者”。依后者理解更具合理性和可行性[13]。這種擴大解釋，有助于對現(xiàn)行法的適用。但是，未來的反不正當(dāng)競爭法的修改，應(yīng)在調(diào)整的主體范圍作出全面的修改。首先，將侵權(quán)責(zé)任主體即不正當(dāng)競爭行為主體，從“經(jīng)營者”擴大到所有從事市場經(jīng)濟活動的主體，即從事市場交易行為者，就是反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的對象；同時對權(quán)利或權(quán)益主體即不正當(dāng)競爭行為的受害人，不必強調(diào)其“經(jīng)營者”資格，而泛指擁有知識產(chǎn)權(quán)的一切主體（包括作品名稱或標(biāo)題的創(chuàng)作者、非專有技術(shù)成果的發(fā)明者、未注冊商標(biāo)的所有者等）。對權(quán)利主體資格與侵權(quán)責(zé)任主體資格不作限定，可以使反不正當(dāng)競爭法真正成為“不管法”，發(fā)揮其對知識產(chǎn)權(quán)“兜底”保護(hù)的作用[14]。

（三）侵權(quán)行為列舉式規(guī)定與概括式條款的增列

反不正當(dāng)競爭法關(guān)于不正當(dāng)競爭行為采取列舉式規(guī)定，既沒有一般性適用的概括條款，也沒有擴展適用空間的“兜底”條款，存在著明顯的封閉性缺陷。從立法技術(shù)而言，概括式與列舉式并舉是現(xiàn)代各國相關(guān)立法的通行模式，即在開列典型侵權(quán)行為類型的清單的同時，規(guī)定一個關(guān)于侵權(quán)行為的概括條款，并授權(quán)執(zhí)法機關(guān)根據(jù)該條款認(rèn)定社會生活中新出現(xiàn)而法律未能詳盡列舉的侵權(quán)行為。有的學(xué)者認(rèn)為，我國《反不正當(dāng)競爭法》第 2 條第 2 款規(guī)定“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”，就是一個一般性條款。筆者認(rèn)為，該項條款缺乏一般性條款的必備要素。這是因為，根據(jù)該款規(guī)定，只有“違反本法規(guī)定”的行為，即該法明確規(guī)定的 11 種行為，才是不正當(dāng)競爭行為?？梢哉J(rèn)為，該款規(guī)定只是一個定義性規(guī)范，不足以在侵權(quán)行為類型清單外作擴大解釋之用。因此，未來的反不正當(dāng)競爭法在侵權(quán)行為一章中，可刪除反壟斷法已規(guī)定的限制競爭行為和壟斷行為，列舉規(guī)定典型的不正當(dāng)競爭行為類型，同時增加關(guān)于不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的一般性條款。

（四）反不正當(dāng)競爭法與相關(guān)民事立法的銜接、協(xié)調(diào)

基于公平與正義的共同立法目標(biāo)，知識產(chǎn)權(quán)與反不正當(dāng)競爭法在調(diào)整功能上表現(xiàn)了互動與協(xié)調(diào)。在這里，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是兩部法律功能互補的連接點。鄭成思教授曾經(jīng)說到，“單行的知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法之間并不存在一個誰擠占了誰的位置的關(guān)系問題，而是后者（或后一部分內(nèi)容）對前者如何給予補充的問題”。就知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)來說，單行知識產(chǎn)權(quán)法在水平上是“強保護(hù)”，在范圍上是“窄保護(hù)”；而反不正當(dāng)競爭法在水平上是某種“弱保護(hù)”，在范圍上則是“寬保護(hù)”[15]。這說明兩部法律在功能上是互補的，但在法律形式上是獨立的。在我國，反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)定，有三種類型：一是知識產(chǎn)權(quán)本身（如商標(biāo)權(quán)），已有單行立法規(guī)定，反不正當(dāng)競爭法僅提供補充保護(hù)；二是與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的其他權(quán)利（如商業(yè)秘密權(quán)、商譽權(quán)、形象權(quán)等），尚無單行法規(guī)定，反不正當(dāng)競爭法提供了專門保護(hù)；三是與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)益（如作品名稱、標(biāo)題，知識商品的名稱、包裝、裝潢等），相關(guān)單行法未作規(guī)定的，反不正當(dāng)競爭法提供了“兜底保護(hù)”。上述分析表明，反不正當(dāng)競爭法所涉及的知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)權(quán)益，在民事立法中可作出如下制度安排，有的需另行制定專門法律、法規(guī)，如商業(yè)秘密保護(hù)法規(guī)；有的可在民法基本法中作出原則規(guī)定，如商譽權(quán)；有的則交由反不正當(dāng)競爭法作出列舉式規(guī)定。

三、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)中的反不正當(dāng)競爭規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與基因技術(shù)是 21 世紀(jì)最具代表、最具影響力的新技術(shù)。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)，不但改變了人類的生活方式和社會經(jīng)濟發(fā)展模式，而且對當(dāng)代各國的法律制度提出了挑戰(zhàn)。正是在這個意義上，人們賦予知識產(chǎn)權(quán)制度以鮮明的時代技術(shù)特征，將其稱為“網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)”。由于網(wǎng)絡(luò)具有高科技性、虛擬性與即時性的特點，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為技術(shù)特性明顯、實施速度快、所涉危害范圍廣泛且結(jié)果嚴(yán)重。有學(xué)者指出了其中須解決的諸多問題，如屏幕顯示和網(wǎng)絡(luò)界面的商業(yè)包裝、對網(wǎng)上商業(yè)秘密的保密措施、網(wǎng)上虛假宣傳等[16]。這些問題不僅損害了相關(guān)經(jīng)營者的合法利益，而且嚴(yán)重地破壞了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟秩序，需要各國反不正當(dāng)競爭法給予回應(yīng)。當(dāng)下問題的研究，重點在于解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下反不正當(dāng)競爭法面臨的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)新問題，現(xiàn)擇其要而述之：

（一）侵害網(wǎng)絡(luò)域名的行為

與域名有關(guān)的不正當(dāng)競爭有兩種表現(xiàn)形式，一是域名搶注行為，二是域名指引失靈行為。這兩種行為都與網(wǎng)絡(luò)上的域名使用有關(guān)，其后果即是對他人商標(biāo)、商號或者商譽等商業(yè)標(biāo)志權(quán)益的損害。

域名搶注行為，是指域名申請人將他人享有在先合法權(quán)益的商業(yè)標(biāo)志作為其域名注冊使用的行為。域名是經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)空間的身份代碼。在電子商務(wù)活動中，由于其具有某種標(biāo)志識別功能和商業(yè)利用價值，域名已經(jīng)成為企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上爭奪的資源和財富?，F(xiàn)實生活中的域名搶注者，多次針對他人知名商標(biāo)、商號或其他商業(yè)標(biāo)記而搶注，且搶注數(shù)量眾多，并以公開出讓而謀取利益為目的。域名搶注行為構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭：首先，域名搶注行為嚴(yán)重?fù)p害了正常的競爭秩序和交易秩序。對于行為人而言，搶注行為即是投機行為，注而不用，注而為賣，旨在謀求域名出讓所帶來的經(jīng)濟利益；對受害人而言，搶注行為即是侵權(quán)行為，商業(yè)標(biāo)志的合法所有人往往會陷入商業(yè)被動，無法將其品牌效應(yīng)延伸至網(wǎng)絡(luò)空間。其次，域名搶注行為構(gòu)成了對馳名商標(biāo)及其他知名商業(yè)標(biāo)志的淡化。所謂商業(yè)標(biāo)志的淡化，是指對于他人的馳名商標(biāo)、商號的商業(yè)性使用，不正當(dāng)?shù)亟档突蛉趸嗽摌?biāo)志指示和區(qū)別有關(guān)商品或者服務(wù)的能力[17]。反淡化的法律措施，即是將馳名商業(yè)標(biāo)志的保護(hù)擴展到非類似的商品或服務(wù)上。當(dāng)前司法實踐已經(jīng)將搶注域名而導(dǎo)致商業(yè)標(biāo)志淡化作為一種不正當(dāng)競爭行為加以規(guī)制。總之，域名搶注行為具有明顯的非正當(dāng)性和違法性，是一種損害商業(yè)標(biāo)志權(quán)利人合法權(quán)利、謀取非法商業(yè)利益的不正當(dāng)競爭行為。域名指引失靈行為，是指通過“埋設(shè)”技術(shù)手段，如超文本鏈接、加框技術(shù)、Meta 標(biāo)記等，以削弱他人域名指引作用，不正當(dāng)?shù)乩盟松虡I(yè)信譽的行為。超文本鏈接、加框技術(shù)、Meta 標(biāo)記等是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展與應(yīng)用的產(chǎn)物。在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，行為人利用上述技術(shù)手段，或是通過超鏈接使得用戶在無需通過域名訪問網(wǎng)站即可在互聯(lián)網(wǎng)上獲取信息，弱化域名指引功能；或是通過加框鏈接，將他人信息“拉進(jìn)”自己的網(wǎng)頁，損害他人商業(yè)利益；或是通過無標(biāo)記設(shè)置方法，埋置他人商業(yè)標(biāo)志的關(guān)鍵詞，在用戶查詢中“搭便車”，造成信息搜索的誤導(dǎo)。當(dāng)然，使用上述網(wǎng)絡(luò)技術(shù)并不當(dāng)然構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。在司法實踐中，對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者不正當(dāng)競爭的認(rèn)定通常要考慮兩個因素：一是設(shè)鏈者與被鏈者之間是否存在競爭關(guān)系，二是是否造成用戶的混淆，即是否對被鏈信息來源發(fā)生誤認(rèn)，或者誤以為設(shè)鏈詞與被鏈詞之間存在關(guān)聯(lián)。

（二）網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳行為

網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳行為是虛假宣傳的特殊形式，且在當(dāng)下是不正當(dāng)競爭的主要形式。與傳統(tǒng)的虛假宣傳相比較而言，網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳具以下兩個特點：一是行為責(zé)任主體。一般而言，虛假宣傳行為的主體構(gòu)成有兩類，即商品或服務(wù)的經(jīng)營者（廣告主）和廣告業(yè)務(wù)的經(jīng)營者（廣告人）。反不正當(dāng)競爭法意義上的“廣告業(yè)務(wù)的經(jīng)營者”包括了代理、涉及、制作、發(fā)布廣告的經(jīng)營者。在網(wǎng)絡(luò)條件下，作為虛假宣傳行為的主體之一，傳統(tǒng)的廣告業(yè)務(wù)的經(jīng)營者已為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所代替。網(wǎng)絡(luò)平臺現(xiàn)已成為極具價值的廣告發(fā)布平臺，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商取代傳統(tǒng)媒體而擔(dān)任了廣告經(jīng)營者的角色。因此，在不正當(dāng)競爭的網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳行為中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就成為侵權(quán)主體之一；二是行為表現(xiàn)形式。網(wǎng)絡(luò)廣告的宣傳形式不同于傳統(tǒng)媒體形式。諸如報紙、雜志、廣播、電視等媒體一般是直接將廣告內(nèi)容展現(xiàn)在消費者面前，而網(wǎng)絡(luò)廣告可采用多種形式，除彈出窗口廣告、網(wǎng)頁廣告外，隨著搜索引擎技術(shù)的興起，出現(xiàn)了競價排名、主題推廣等搜索廣告形式。這些廣告形式，既是一種網(wǎng)絡(luò)商業(yè)服務(wù)模式，也可能引發(fā)不正當(dāng)競爭。總之，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)視為廣告業(yè)務(wù)經(jīng)營者，即具行為主體資格；搜索廣告形式即是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的廣告宣傳形式。至于其是否承擔(dān)不正當(dāng)競爭行為的連帶責(zé)任，應(yīng)適用“通知—刪除”（注：我國《侵權(quán)責(zé)任法》第 36 條第 2 款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“通知－刪除”義務(wù)，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到侵權(quán)通知后，應(yīng)按照通知及時刪除相關(guān)侵權(quán)信息，否則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。（參見：吳漢東．論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任[J]．中國法學(xué)，2011，（2）．））規(guī)則以判斷其主觀過錯，進(jìn)而認(rèn)定其應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。

（三）網(wǎng)絡(luò)商業(yè)詆毀行為

在網(wǎng)絡(luò)信息時代，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)平臺成為重要的信息平臺，諸如 BBS、博客、微博等都是提供信息內(nèi)容的傳播手段；同時也是實施商業(yè)詆毀的主要載體，信息接收者往往成為信息的發(fā)布者，使得網(wǎng)絡(luò)商業(yè)詆毀行為難以控制。商業(yè)詆毀的不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)空間的出現(xiàn)和漫延，對現(xiàn)行法律帶來了挑戰(zhàn)，其主要問題是：第一，網(wǎng)絡(luò)傳播具有雙向互動的特性，其發(fā)生的商業(yè)詆毀行為主體已不局限于有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商或主動或被動參與，使得侵權(quán)法律關(guān)系十分復(fù)雜。我國反不正當(dāng)競爭法似可借鑒瑞典、比利時等國的做法，將并無競爭關(guān)系的行為主體也作為法律規(guī)制的對象；第二，商業(yè)詆毀表現(xiàn)形式限定過窄，無法規(guī)制網(wǎng)上諸多商譽侵權(quán)行為。世界知識產(chǎn)權(quán)組織《反不正當(dāng)競爭示范條款》認(rèn)為，商業(yè)詆毀行為有兩種，一是采取虛假說法的行為。我國反不正當(dāng)競爭法已作規(guī)定。二是采取不當(dāng)說法的行為，即不公正、不準(zhǔn)確、不全面地陳述客觀事實[18]。例如，在電子布告版上刻意散布競爭對手遭受處罰的記錄，在比較廣告中對同類產(chǎn)品使用貶損性言詞，在未有科學(xué)定論的情況下片面宣傳某些產(chǎn)品的毒副作用。根據(jù)示范條款和現(xiàn)實需要，我國反不正當(dāng)競爭法在修改時似要作出更為廣泛的規(guī)定。

（四）侵害數(shù)據(jù)庫的行為

數(shù)據(jù)庫特別是電子數(shù)據(jù)庫是網(wǎng)絡(luò)時代信息儲存與利用的重要載體，往往須借助電腦和軟件才能獲知。所謂數(shù)據(jù)庫，是指“經(jīng)系統(tǒng)或有序安排，并可通過電子手段訪問的獨立的作品、數(shù)據(jù)或其他材料的集合，其主要功能在于向用戶提供一定的信息”[19]。

數(shù)據(jù)庫保護(hù)是當(dāng)今各國知識產(chǎn)權(quán)法中一個備受關(guān)注的問題。1995 年歐盟部長理事會正式通過《關(guān)于數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)的指令》，對數(shù)據(jù)庫提供兩種保護(hù)：凡是具“原創(chuàng)性”的數(shù)據(jù)庫，通過著作權(quán)法給予保護(hù)；凡是“非原創(chuàng)性”的數(shù)據(jù)庫，通過特殊權(quán)利給予保護(hù)。后者是“對特定對象在并沒有滿足可版權(quán)性要件的情況下所提供的類似于版權(quán)的保護(hù)”[20]，質(zhì)言之，這是一種反不正當(dāng)競爭的保護(hù)。在歐盟的推動下，世界知識產(chǎn)權(quán)組織于 1996 年出臺了《數(shù)據(jù)庫公約草案》，采取特殊權(quán)利保護(hù)模式，這種保護(hù)獨立數(shù)據(jù)庫及其內(nèi)容的著作權(quán)保護(hù)，不及于生產(chǎn)、運行或維持?jǐn)?shù)據(jù)庫的計算機程序[21]。同年，美國就數(shù)據(jù)庫保護(hù)也進(jìn)行了相關(guān)立法。賦予數(shù)據(jù)庫制作者以“提取”（以任何方式將數(shù)據(jù)庫內(nèi)容轉(zhuǎn)移到另一種介質(zhì)上）、“再引用”（以發(fā)行、出租、在線傳輸?shù)确绞较蚬娞峁?shù)據(jù)庫內(nèi)容）等權(quán)利，并以“盜用原則”對數(shù)據(jù)庫提供反不正當(dāng)競爭保護(hù)[22]。

我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律對數(shù)據(jù)庫提供較為有限的保護(hù)。2001 年修訂的《著作權(quán)法》第 14 條規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品?！边@說明，體現(xiàn)獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫可以受到著作權(quán)保護(hù)，而不具獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫則游離在權(quán)利保護(hù)之外。對此，我國反不正當(dāng)競爭法似可參考?xì)W盟的做法，對非原創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫等“邊緣性作品”提供特殊權(quán)利保護(hù)。

（五）關(guān)于軟件的不正當(dāng)競爭

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下與軟件有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為主要有兩類：一是通過“反向工程”獲得信息而不正當(dāng)利用的行為，二是利用軟件技術(shù)手段干擾和損害競爭對手同類軟件的行為。上述行為處于著作權(quán)法、專利法無力調(diào)整的“真空地帶”，必須求助于反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。

在計算機領(lǐng)域，“反向工程”是指為了學(xué)習(xí)、研究某一軟件的性能，開發(fā)與之兼容的產(chǎn)品，或者為了確定原作是否合理，軟件及其復(fù)制品的所有人從軟件的目標(biāo)代碼出發(fā)，通過反匯編方式尋找源代碼的活動。關(guān)于軟件“反向工程”的合法性，目前已成為國際上研究的熱點問題。在美國，依其著作權(quán)法第107 條的規(guī)定，軟件的合理擁有者可以通過“反向工程”（即反匯編、拆卸等方式）獲取軟件的思想、運行方法、行為因素等，但由此獲得的信息不得用于獨立創(chuàng)作程序、取得互補性以外的目的，或者給予他人，或用于開發(fā)、復(fù)制以及市場推廣與該程序具有實質(zhì)性相似之表達(dá)的程序[23]。在我國，著作權(quán)法無法對軟件的技術(shù)內(nèi)容提供保護(hù)。如果有人將通過“反向工程”獲取的信息作不當(dāng)利用，就會淡化軟件的獨創(chuàng)性，損害權(quán)利人的利益。在這種情況下，反不正當(dāng)競爭的保護(hù)不失為一種補救措施。

在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)，通用和常規(guī)軟件的兼容是軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的內(nèi)在要求，也是保護(hù)消費者權(quán)益的基本舉措。經(jīng)營者在開發(fā)和推行自己的軟件時，應(yīng)該恪守商業(yè)道德和法律規(guī)則。在軟件從產(chǎn)品到服務(wù)的轉(zhuǎn)變過程中，一些軟件經(jīng)營者利用軟件服務(wù)的特征，惡意不兼容同類軟件、強制卸載競爭對手的合法軟件，以及干擾、破壞、阻止和屏蔽他人軟件正常運行。[24]這即是因所謂“流氓軟件”、“惡意軟件”所引發(fā)的不正當(dāng)競爭。此類糾紛具有以下特點：技術(shù)手段隱蔽，經(jīng)營者以軟件正常沖突為名掩蓋其與競爭對手軟件不兼容的主觀惡意；主體身份隱蔽，經(jīng)營者誘導(dǎo)甚至迫使第三人直接實施不當(dāng)行為以掩蓋自己操縱不正當(dāng)競爭的主體身份；意思表達(dá)隱蔽，經(jīng)營者以免費提供軟件的合法形式掩蓋其削弱競爭對手而謀取利益的非法目的。上述情形無法簡單援用反不正當(dāng)競爭法的經(jīng)典類型和傳統(tǒng)規(guī)則來處理，需要在制度改革創(chuàng)新與法律修訂完善方面給予回應(yīng)。

述及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的反不正當(dāng)競爭，列舉式的討論是主要的但往往是不全面的，有些是法律規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的問題，有些則是法律未及規(guī)定但卻是與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的不正當(dāng)競爭的新問題，無論如何，這些都應(yīng)是未來反不正當(dāng)競爭法著力考慮的問題。

【作者簡介】吳漢東，中南財經(jīng)政法大學(xué)教授。

【注釋】 [1]王源擴．淺論與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反競爭行為及其法律控制[J]．政法論壇，1996，（4）． [2]文希凱．制止不正當(dāng)競爭與工業(yè)產(chǎn)權(quán)[J]．知識產(chǎn)權(quán)，1991，（3）． [3]韋之．論不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系[J]．北京大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，1999，（6）． [4]魏振瀛．民法[M]．北京大學(xué)出版社，2000：40． [5]馬文耀．知識產(chǎn)權(quán)法評述和展望[M]．北京：專利文獻(xiàn)出版社，1997：156． [6]孫穎．論反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)[J]．政法論壇，2004，（6）． [7]李順德．試論反不正當(dāng)競爭法的客體和法律屬性[G]/ /唐廣良. 知識產(chǎn)權(quán)研究：第8 卷. 北京：中國方正出版社，1999． [8]鄭友德，萬志前．論商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)權(quán)益的平行保護(hù)[J]．法商研究，2009，（6）． [9]楊明．試論反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護(hù)[J]．法商研究，2003，（3）． [10]鄭友德，萬志前．論商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)權(quán)益的平行保護(hù)[J]．法商研究，2009，（6）． [11]王先林．競爭法學(xué)[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：49． [12]鄭友德，萬志前．論商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)權(quán)益的平行保護(hù)[J]．法商研究，2009，（6）． [13]王先林．競爭法學(xué)[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：97． [14]鄭成思．知識產(chǎn)權(quán)論[M]．北京：法律出版社，2003：262 － 267． [15]鄭成思．知識產(chǎn)權(quán)論[M]．北京：法律出版社，2003：264． [16]張平．網(wǎng)上知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)法律問題透析[M]．廣州：廣州出版社，2000． [17]李明德．美國反不正當(dāng)競爭法研究[M]．北京：方正出版社，2003：267． [18]吳漢東．論商譽權(quán)[J]．中國法學(xué)，2001，（3）． [19]董炳和．?dāng)?shù)據(jù)庫法律保護(hù)在中國——兼評中國法院審理的兩起涉及數(shù)據(jù)庫的案件[G]/ /鄭成思．知識產(chǎn)權(quán)研究：第 8 卷 . 北京：中國方正出版社，1999． [20]盧海君．版權(quán)客體論[M]．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011：284． [21]Basic proposal for the Substantive Provisions of theTreaty on Intellectual Property in Respect of Databases，WIPODoc．CRNR / DC /6（Aug 30，1996），Article 1． [22]Database Investment and Intellectual Property Antipiracy Act of 1996，H．R．3531，104th Cong，2d Sess． [23]陳傳夫．高新技術(shù)與知識產(chǎn)權(quán)法[J]．武漢：武漢大學(xué)出版社，2000：117． [24]侯霞．網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中新型不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制[J]．安徽工業(yè)大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2010，（1）．

責(zé)任編輯:張元博來源: 中國律師網(wǎng) 來自：iprdaily 《知識產(chǎn)權(quán)日報》英文“IPRdaily”是中國最具影響力的新銳知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)媒體，由一群長期從事知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)的信徒建立，我們中有資深媒體人，有投資者，有觀察者，有代理人，有律師、有IPR風(fēng)險控制專家，還有創(chuàng)業(yè)者。我們將客觀敏銳地記錄、述評、傳播、分享知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)的每一天。

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