反不正當競爭中的知識產(chǎn)權問題

在私法領域探究知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法的關系，意在說明反不正當競爭法的特殊功能作用，即對知識產(chǎn)權行使的保護和對知識產(chǎn)權濫用的規(guī)制。從法律形式來看，知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法似乎是兩種相互沖突的制度設計，前者旨在維護知識財產(chǎn)所有人的“壟斷權利”，而后者則是限制或消除某種“壟斷地位”。（注：富田徹男認為，“從本質上說，知識產(chǎn)權是為了不讓競爭對手銷售自己的產(chǎn)品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權利。在實施這種權利的過程中，需要有主動購買自己產(chǎn)品的顧客和廉價銷售同樣商品的競爭對手?！笔谟柽@種壟斷權的根據(jù)，“限于在發(fā)明者或創(chuàng)作者付出相當勞動，公開其成果，用于服務社會目的等情況下承認其壟斷。”（參見：富田徹男．市場競爭中的知識產(chǎn)權[M]．廖正衡，譯．北京：商務印書館，2000：13，20．））其實，兩者有著共同的立法目標，即保護合法權利，促進社會進步。其不同之處在于，知識產(chǎn)權法是通過保護知識財產(chǎn)所有人合法權益、鼓勵知識創(chuàng)新來實現(xiàn)這一目標；而反不正當競爭法則是通過制止非法競爭行為、維護市場競爭秩序來達到上述目的。所以，我們應當處理好具有獨占屬性的知識產(chǎn)權與反不正當競爭的關系。

一、知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法的一般關系

關于反不正當競爭法與知識產(chǎn)權法兩者之關系，涉及他們在私法領域中的地位及其關聯(lián)性問題，這是我國近年來法學理論研究的一個熱點問題。相關法律的一般關系分析，有必要從權利屬性以及與權利有關的行為屬性出發(fā)，即以知識產(chǎn)權與反不正當競爭的法律品性作為問題研究的基點。

知識產(chǎn)權是特定主體對知識財產(chǎn)所享有的一種專有權。權利的“專有性”，在英文中通常表示為“exclusive”或“monopoly”，我國知識產(chǎn)權著述將其譯為“獨占性”或“壟斷性”?；趯Ｓ行约捶ǘ▔艛嘈缘奶匦?，知識產(chǎn)權在形式上可視為是一種合法的壟斷權。這種合法壟斷表現(xiàn)在兩個方面：第一，知識產(chǎn)權是國家為激勵創(chuàng)新、促進知識財富增長而創(chuàng)設的制度產(chǎn)品，其“存在”本身即競爭法的除外領域，即知識產(chǎn)權作為合法壟斷，不是反不正當競爭法的規(guī)制對象；第二，知識產(chǎn)權是基于智力創(chuàng)造成果所設置的私人產(chǎn)權，其權利主體進行智力勞動或投資是為競爭目的，或在競爭過程中產(chǎn)生智力成果，知識產(chǎn)權保護有助于增強權利主體的市場競爭力[1]。但是，知識產(chǎn)權的“使用”如果構成濫用行為，就會受到反不正當競爭法的制裁。

反不正當競爭是經(jīng)營者遭受利益損害時得以請求救濟的權利。1967 年《成立世界知識產(chǎn)權組織公約》在第 2 條“知識產(chǎn)權”項下，列舉了作品、發(fā)明、標記等智力活動領域產(chǎn)生的權利，其中包括“制止不正當競爭”。受公約影響，在一段時期，我國一些學者采用“反不正當競爭權”或“禁止不正當競爭權”的說法，強調反不正當競爭權是知識產(chǎn)權的一部分，與專利權、商標權、著作權處于并列位置[2]。對“反不正當競爭權”，有學者提出置疑，認為其曲解了反不正當競爭的法律性質，“既無特定的客體，又無積極的權利內(nèi)容”，不宜作為著作權、專利權、商標權以外的一種新的權利[3]。筆者認為，“反不正當競爭權”在語義上容易產(chǎn)生誤解，如果作為“權利”看待也只能在規(guī)定意義上使用。這是因為，反不正當競爭只是一種救濟權，它是基于原權利（如基于有體財產(chǎn)而產(chǎn)生的所有權、基于知識財產(chǎn)而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權、基于合同而產(chǎn)生的債權）而派生的權利，其目的在于救濟被侵害的原權利[4]。就其實質屬性而言，所謂反不正當競爭權是權利受到侵害后，權利人請求侵權人承擔民事責任的主張或訴求。此外，反不正當競爭法對知識產(chǎn)權的保護，只是其法律調整功能的有限部分，受該法規(guī)制的不正當競爭行為許多與知識產(chǎn)權無涉。因此，將反不正當競爭視為是一種積極權利，甚至將其歸類為知識產(chǎn)權本身，這種觀點是值得商榷的。

盡管知識產(chǎn)權與反不正當競爭具有本原權利與救濟權利之分，但兩部法律無論是在功能目標，還是在保護對象方面都有相通之處，其一般關系在學術界有不同認識，主要有以下兩種代表性觀點：

一是獨立說。該學說認為知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法雖然有緊密聯(lián)系，但兩法并不能因此融為一體，即知識產(chǎn)權法不能涵蓋反不正當競爭法的全部，反不正當競爭法也不可能囊括知識產(chǎn)權法的所有內(nèi)容[5]；有學者進一步指出，兩法在價值取向、作用機制、立法技術等方面各具特色，反不正當競爭法屬于經(jīng)濟法，知識產(chǎn)權法屬于民商法[6]；也有學者將反不正當競爭法歸類為與專利法、商標法相平行的“第三工業(yè)產(chǎn)權法”[7]；還有學者從商標權益保護著手，認為知識產(chǎn)權法和反不正當競爭法是并列與同位關系，它們分別有獨立的保護對象、規(guī)制方式、效力范圍和保護重點[8]。

二是補充說。該學說認為知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法形成了相輔相成的互動關系，在某種意義上，反不正當競爭即是知識產(chǎn)權法律體系的有機制度構成，換言之，知識產(chǎn)權也是反不正當競爭法的重要規(guī)制內(nèi)容。我國諸多學者認為反不正當競爭法為知識產(chǎn)權提供“兜底保護”[9]。日本學者滿田重昭認為反不正當競爭法是商標法的補充保護法，即該法為不受商標法保護的未注冊商標提供補充保護[10]。

筆者贊成補充說，即反不正當競爭法具有對知識產(chǎn)權提供保護的補充功能，這在德國法中被稱為是“競爭法上的智力成果保護”。在這個意義上說，反不正當競爭法可以歸類于知識產(chǎn)權法律體系之中，其理由是：第一，反不正當競爭法以其他知識產(chǎn)權法的調整對象作為自己的保護對象，即對于侵犯著作權、專利權、商標權的行為予以法律制裁。因此，在某些情況下會出現(xiàn)法條競合及優(yōu)先適用何種法律的問題。第二，反不正當競爭法對與各類知識產(chǎn)權有關而相關法律不能管轄的客體給予保護，以此彌補單一法律制度產(chǎn)生的“真空地帶”。第三，反不正當競爭法對各類知識產(chǎn)權客體的交叉部分給予“兜底保護”，使知識產(chǎn)權的保護對象連結起來形成一個整體?？梢哉f，該法是知識產(chǎn)權領域所涉內(nèi)容更為廣泛的一種法律制度。盡管在當前的立法例中，反不正當競爭法的調整范圍已越來越廣，擴大到許多與知識產(chǎn)權毫無關系的其他領域。但是，保護知識產(chǎn)權仍是反不正當競爭法的重要任務。

反不正當競爭法與知識產(chǎn)權法的關系，不是等同關系，不能相互替代，而是相互配合、補充地發(fā)揮法律功能。正如世界知識產(chǎn)權組織 1988 年所宣傳的那樣，“反不正當競爭法實際保護著專利法、商標法等專門法所保護不到的那些應予保護的權利”。[11]反不正當競爭法在對知識產(chǎn)權提供保護時與專門的知識產(chǎn)權制度有所不同：專門制度是“基本權利法”，即以專有權利為中心，形成主體、客體、內(nèi)容、取得、行使、限制以及救濟的規(guī)范體系；而反不正當競爭法是“行為規(guī)制法”，即以維護市場競爭秩序為核心，對各種利用知識產(chǎn)權的行為作為市場行為進行規(guī)范，構建了一個“不正當競爭行為”與“反不正當競爭行為”的規(guī)范體系?，F(xiàn)對反不正當競爭法與專門知識產(chǎn)權法的關系簡述如下：

（1）反不正當競爭法與商標法。在知識產(chǎn)權法律體系中，兩者關系最為密切也最為重要。以至于有學者說，商標法與反不正當競爭法在商標權益的保護上呈并列關系。反不正當競爭法主要是對未注冊知名商標提供反混同保護，而商標法偏重于對馳名商標的反淡化保護。[12]在商業(yè)標記領域，反不正當競爭不僅對假冒商標行為進行規(guī)制，而且包括擅自使用知名商品的特有名稱、包裝、裝潢以及與此相類似的標記。此外，在非類似商品上使用他人注冊商標（包括注冊商標和非注冊知名商標），或在商品銷售中以自己的商標取代相關商品的他人商標（即“反向假冒”行為），都可以依據(jù)反不正當競爭法進行處理。

（2）反不正當競爭法與專利法。就技術領域的法律保護而言，專利法與反不正當競爭有著不同的功能，前者對技術成果授予專利權，后者則對技術成果采取商業(yè)秘密保護；此外，兩者也有交叉之處，當一項技術發(fā)明申請專利后，獲得授權前，可以援用反不正當競爭法給予“臨時保護”；當一項外觀設計保護期間屆滿，如果屬于知名的產(chǎn)品外觀，可以請求反不正當競爭法提供“繼續(xù)保護”。需要注意的是，當技術成果權益糾紛遇有法律競合時，一般應先適用專利法，在專利法未作規(guī)定時才考慮使用反不正當競爭法。

（3）反不正當競爭法與著作權法。較之商標法、專利法與反不正當競爭法的關系而言，著作權法與反不正當競爭法的關聯(lián)性較弱。在有些國家中，冒用他人的作品名稱或標題，對作品中的虛構形象進行商業(yè)利用等，都可認定為與著作權有關的不正當競爭行為。

二、反不正當競爭立法中的知識產(chǎn)權制度安排

我國“反不正當競爭法”自 1993 年實施以來，對于鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為（包括與知識產(chǎn)權有關的不正當競爭行為），保護經(jīng)營者和消費者的合法權益，保障市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，無疑起到了積極的作用。但是，《反不正當競爭法》實施幾近20 年，一直未及修改。由于法律文本原來存在的問題以及競爭法律新近的發(fā)展，該法不敷使用而需要完善的地方日益凸顯。現(xiàn)就反不正當競爭立法中的知識產(chǎn)權問題略作如下分析：

（一）競爭法分別立法模式與禁止知識產(chǎn)權濫用

我國反不正當競爭法立法之初，奉行的理論基礎是“綜合調整模式”。根據(jù)這種立法模式，反不正當競爭法并不是單一的規(guī)制不正當競爭行為的專門法，而是一部包括反不正當競爭、反限制競爭以及某些反壟斷行為的綜合性法律。在該法所列舉的11 種不正當競爭行為中，通常認為公用企業(yè)限制競爭、行政性限制競爭、低價傾銷、搭售行為、串通投標行為歸屬于反限制競爭和反壟斷的范疇。隨著我國于 2007 年出臺反壟斷法，專門規(guī)制限制競爭和壟斷行為，我國競爭法立法模式已經(jīng)進入到分別式立法道路。有鑒于此，知識產(chǎn)權濫用問題應該交由作為公法的反壟斷法規(guī)制，而不應由反不正當競爭法調整。對知識產(chǎn)權的法律規(guī)制，包括私法規(guī)制和公法規(guī)制兩種：前者首先表現(xiàn)為知識產(chǎn)權法自身規(guī)范（如地域限制、時間限制、權能限制）對知識產(chǎn)權行使的限制，同時也體現(xiàn)在民法基本原則（如誠實信用原則、權利濫用禁止原則、公序良俗原則）對知識產(chǎn)權濫用進行約束；后者則是在反壟斷法的框架內(nèi)來解決知識產(chǎn)權濫用問題。知識產(chǎn)權雖然被視為“合法壟斷權”，其權利本身當然不能假定為反壟斷法所指向的“市場支配力”。但是，知識產(chǎn)權與其他財產(chǎn)權一樣，在適用法律上并不特別地免于反壟斷審查，即知識產(chǎn)權不能構成反壟斷法的“除外領域”。概言之，根據(jù)我國競爭立法模式，知識產(chǎn)權濫用問題應交由反壟斷法處理。

（二）經(jīng)營者資格限定與競爭法調整的主體范圍

現(xiàn)行反不正當競爭法規(guī)定不正當競爭行為的主體是“經(jīng)營者”，即從事商品經(jīng)營或營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。將侵權行為主體限定為經(jīng)營者，這一規(guī)定的不足之處已遭致學界的批評。對此有學者認為，對何為經(jīng)營者可分別從主體資格和主體行為的不同角度進行界定。前者是為經(jīng)營活動的法定資格。依此觀點，侵犯商業(yè)秘密的企業(yè)職工、商業(yè)賄賂的法定代表人或者經(jīng)辦人、無照經(jīng)營者則不能包括在內(nèi)；后者強調從事經(jīng)營活動的行為，行為人即是“經(jīng)營者”。依后者理解更具合理性和可行性[13]。這種擴大解釋，有助于對現(xiàn)行法的適用。但是，未來的反不正當競爭法的修改，應在調整的主體范圍作出全面的修改。首先，將侵權責任主體即不正當競爭行為主體，從“經(jīng)營者”擴大到所有從事市場經(jīng)濟活動的主體，即從事市場交易行為者，就是反不正當競爭法規(guī)制的對象；同時對權利或權益主體即不正當競爭行為的受害人，不必強調其“經(jīng)營者”資格，而泛指擁有知識產(chǎn)權的一切主體（包括作品名稱或標題的創(chuàng)作者、非專有技術成果的發(fā)明者、未注冊商標的所有者等）。對權利主體資格與侵權責任主體資格不作限定，可以使反不正當競爭法真正成為“不管法”，發(fā)揮其對知識產(chǎn)權“兜底”保護的作用[14]。

（三）侵權行為列舉式規(guī)定與概括式條款的增列

反不正當競爭法關于不正當競爭行為采取列舉式規(guī)定，既沒有一般性適用的概括條款，也沒有擴展適用空間的“兜底”條款，存在著明顯的封閉性缺陷。從立法技術而言，概括式與列舉式并舉是現(xiàn)代各國相關立法的通行模式，即在開列典型侵權行為類型的清單的同時，規(guī)定一個關于侵權行為的概括條款，并授權執(zhí)法機關根據(jù)該條款認定社會生活中新出現(xiàn)而法律未能詳盡列舉的侵權行為。有的學者認為，我國《反不正當競爭法》第 2 條第 2 款規(guī)定“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”，就是一個一般性條款。筆者認為，該項條款缺乏一般性條款的必備要素。這是因為，根據(jù)該款規(guī)定，只有“違反本法規(guī)定”的行為，即該法明確規(guī)定的 11 種行為，才是不正當競爭行為?？梢哉J為，該款規(guī)定只是一個定義性規(guī)范，不足以在侵權行為類型清單外作擴大解釋之用。因此，未來的反不正當競爭法在侵權行為一章中，可刪除反壟斷法已規(guī)定的限制競爭行為和壟斷行為，列舉規(guī)定典型的不正當競爭行為類型，同時增加關于不正當競爭行為認定的一般性條款。

（四）反不正當競爭法與相關民事立法的銜接、協(xié)調

基于公平與正義的共同立法目標，知識產(chǎn)權與反不正當競爭法在調整功能上表現(xiàn)了互動與協(xié)調。在這里，知識產(chǎn)權保護是兩部法律功能互補的連接點。鄭成思教授曾經(jīng)說到，“單行的知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法之間并不存在一個誰擠占了誰的位置的關系問題，而是后者（或后一部分內(nèi)容）對前者如何給予補充的問題”。就知識產(chǎn)權保護來說，單行知識產(chǎn)權法在水平上是“強保護”，在范圍上是“窄保護”；而反不正當競爭法在水平上是某種“弱保護”，在范圍上則是“寬保護”[15]。這說明兩部法律在功能上是互補的，但在法律形式上是獨立的。在我國，反不正當競爭法對知識產(chǎn)權保護的規(guī)定，有三種類型：一是知識產(chǎn)權本身（如商標權），已有單行立法規(guī)定，反不正當競爭法僅提供補充保護；二是與知識產(chǎn)權有關的其他權利（如商業(yè)秘密權、商譽權、形象權等），尚無單行法規(guī)定，反不正當競爭法提供了專門保護；三是與知識產(chǎn)權有關的財產(chǎn)權益（如作品名稱、標題，知識商品的名稱、包裝、裝潢等），相關單行法未作規(guī)定的，反不正當競爭法提供了“兜底保護”。上述分析表明，反不正當競爭法所涉及的知識產(chǎn)權及相關權益，在民事立法中可作出如下制度安排，有的需另行制定專門法律、法規(guī)，如商業(yè)秘密保護法規(guī)；有的可在民法基本法中作出原則規(guī)定，如商譽權；有的則交由反不正當競爭法作出列舉式規(guī)定。

三、網(wǎng)絡知識產(chǎn)權中的反不正當競爭規(guī)制

網(wǎng)絡技術與基因技術是 21 世紀最具代表、最具影響力的新技術。網(wǎng)絡技術的出現(xiàn)，不但改變了人類的生活方式和社會經(jīng)濟發(fā)展模式，而且對當代各國的法律制度提出了挑戰(zhàn)。正是在這個意義上，人們賦予知識產(chǎn)權制度以鮮明的時代技術特征，將其稱為“網(wǎng)絡知識產(chǎn)權”。由于網(wǎng)絡具有高科技性、虛擬性與即時性的特點，網(wǎng)絡環(huán)境下不正當競爭行為技術特性明顯、實施速度快、所涉危害范圍廣泛且結果嚴重。有學者指出了其中須解決的諸多問題，如屏幕顯示和網(wǎng)絡界面的商業(yè)包裝、對網(wǎng)上商業(yè)秘密的保密措施、網(wǎng)上虛假宣傳等[16]。這些問題不僅損害了相關經(jīng)營者的合法利益，而且嚴重地破壞了網(wǎng)絡經(jīng)濟秩序，需要各國反不正當競爭法給予回應。當下問題的研究，重點在于解決網(wǎng)絡環(huán)境下反不正當競爭法面臨的知識產(chǎn)權保護新問題，現(xiàn)擇其要而述之：

（一）侵害網(wǎng)絡域名的行為

與域名有關的不正當競爭有兩種表現(xiàn)形式，一是域名搶注行為，二是域名指引失靈行為。這兩種行為都與網(wǎng)絡上的域名使用有關，其后果即是對他人商標、商號或者商譽等商業(yè)標志權益的損害。

域名搶注行為，是指域名申請人將他人享有在先合法權益的商業(yè)標志作為其域名注冊使用的行為。域名是經(jīng)營者在網(wǎng)絡空間的身份代碼。在電子商務活動中，由于其具有某種標志識別功能和商業(yè)利用價值，域名已經(jīng)成為企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上爭奪的資源和財富?，F(xiàn)實生活中的域名搶注者，多次針對他人知名商標、商號或其他商業(yè)標記而搶注，且搶注數(shù)量眾多，并以公開出讓而謀取利益為目的。域名搶注行為構成網(wǎng)絡環(huán)境下的不正當競爭：首先，域名搶注行為嚴重損害了正常的競爭秩序和交易秩序。對于行為人而言，搶注行為即是投機行為，注而不用，注而為賣，旨在謀求域名出讓所帶來的經(jīng)濟利益；對受害人而言，搶注行為即是侵權行為，商業(yè)標志的合法所有人往往會陷入商業(yè)被動，無法將其品牌效應延伸至網(wǎng)絡空間。其次，域名搶注行為構成了對馳名商標及其他知名商業(yè)標志的淡化。所謂商業(yè)標志的淡化，是指對于他人的馳名商標、商號的商業(yè)性使用，不正當?shù)亟档突蛉趸嗽摌酥局甘竞蛥^(qū)別有關商品或者服務的能力[17]。反淡化的法律措施，即是將馳名商業(yè)標志的保護擴展到非類似的商品或服務上。當前司法實踐已經(jīng)將搶注域名而導致商業(yè)標志淡化作為一種不正當競爭行為加以規(guī)制?？傊?，域名搶注行為具有明顯的非正當性和違法性，是一種損害商業(yè)標志權利人合法權利、謀取非法商業(yè)利益的不正當競爭行為。域名指引失靈行為，是指通過“埋設”技術手段，如超文本鏈接、加框技術、Meta 標記等，以削弱他人域名指引作用，不正當?shù)乩盟松虡I(yè)信譽的行為。超文本鏈接、加框技術、Meta 標記等是網(wǎng)絡技術發(fā)展與應用的產(chǎn)物。在網(wǎng)絡不正當競爭領域，行為人利用上述技術手段，或是通過超鏈接使得用戶在無需通過域名訪問網(wǎng)站即可在互聯(lián)網(wǎng)上獲取信息，弱化域名指引功能；或是通過加框鏈接，將他人信息“拉進”自己的網(wǎng)頁，損害他人商業(yè)利益；或是通過無標記設置方法，埋置他人商業(yè)標志的關鍵詞，在用戶查詢中“搭便車”，造成信息搜索的誤導。當然，使用上述網(wǎng)絡技術并不當然構成不正當競爭行為。在司法實踐中，對網(wǎng)絡經(jīng)營者不正當競爭的認定通常要考慮兩個因素：一是設鏈者與被鏈者之間是否存在競爭關系，二是是否造成用戶的混淆，即是否對被鏈信息來源發(fā)生誤認，或者誤以為設鏈詞與被鏈詞之間存在關聯(lián)。

（二）網(wǎng)絡虛假宣傳行為

網(wǎng)絡虛假宣傳行為是虛假宣傳的特殊形式，且在當下是不正當競爭的主要形式。與傳統(tǒng)的虛假宣傳相比較而言，網(wǎng)絡虛假宣傳具以下兩個特點：一是行為責任主體。一般而言，虛假宣傳行為的主體構成有兩類，即商品或服務的經(jīng)營者（廣告主）和廣告業(yè)務的經(jīng)營者（廣告人）。反不正當競爭法意義上的“廣告業(yè)務的經(jīng)營者”包括了代理、涉及、制作、發(fā)布廣告的經(jīng)營者。在網(wǎng)絡條件下，作為虛假宣傳行為的主體之一，傳統(tǒng)的廣告業(yè)務的經(jīng)營者已為網(wǎng)絡服務商所代替。網(wǎng)絡平臺現(xiàn)已成為極具價值的廣告發(fā)布平臺，網(wǎng)絡服務商取代傳統(tǒng)媒體而擔任了廣告經(jīng)營者的角色。因此，在不正當競爭的網(wǎng)絡虛假宣傳行為中，網(wǎng)絡服務商就成為侵權主體之一；二是行為表現(xiàn)形式。網(wǎng)絡廣告的宣傳形式不同于傳統(tǒng)媒體形式。諸如報紙、雜志、廣播、電視等媒體一般是直接將廣告內(nèi)容展現(xiàn)在消費者面前，而網(wǎng)絡廣告可采用多種形式，除彈出窗口廣告、網(wǎng)頁廣告外，隨著搜索引擎技術的興起，出現(xiàn)了競價排名、主題推廣等搜索廣告形式。這些廣告形式，既是一種網(wǎng)絡商業(yè)服務模式，也可能引發(fā)不正當競爭?？傊?，搜索引擎服務商應視為廣告業(yè)務經(jīng)營者，即具行為主體資格；搜索廣告形式即是網(wǎng)絡環(huán)境下的廣告宣傳形式。至于其是否承擔不正當競爭行為的連帶責任，應適用“通知—刪除”（注：我國《侵權責任法》第 36 條第 2 款規(guī)定了網(wǎng)絡服務商的“通知－刪除”義務，即網(wǎng)絡服務提供者在接到侵權通知后，應按照通知及時刪除相關侵權信息，否則應承擔責任。（參見：吳漢東．論網(wǎng)絡服務提供者的著作權侵權責任[J]．中國法學，2011，（2）．））規(guī)則以判斷其主觀過錯，進而認定其應該承擔的法律責任。

（三）網(wǎng)絡商業(yè)詆毀行為

在網(wǎng)絡信息時代，互聯(lián)網(wǎng)技術平臺成為重要的信息平臺，諸如 BBS、博客、微博等都是提供信息內(nèi)容的傳播手段；同時也是實施商業(yè)詆毀的主要載體，信息接收者往往成為信息的發(fā)布者，使得網(wǎng)絡商業(yè)詆毀行為難以控制。商業(yè)詆毀的不正當競爭行為在網(wǎng)絡空間的出現(xiàn)和漫延，對現(xiàn)行法律帶來了挑戰(zhàn)，其主要問題是：第一，網(wǎng)絡傳播具有雙向互動的特性，其發(fā)生的商業(yè)詆毀行為主體已不局限于有競爭關系的經(jīng)營者，網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務商或主動或被動參與，使得侵權法律關系十分復雜。我國反不正當競爭法似可借鑒瑞典、比利時等國的做法，將并無競爭關系的行為主體也作為法律規(guī)制的對象；第二，商業(yè)詆毀表現(xiàn)形式限定過窄，無法規(guī)制網(wǎng)上諸多商譽侵權行為。世界知識產(chǎn)權組織《反不正當競爭示范條款》認為，商業(yè)詆毀行為有兩種，一是采取虛假說法的行為。我國反不正當競爭法已作規(guī)定。二是采取不當說法的行為，即不公正、不準確、不全面地陳述客觀事實[18]。例如，在電子布告版上刻意散布競爭對手遭受處罰的記錄，在比較廣告中對同類產(chǎn)品使用貶損性言詞，在未有科學定論的情況下片面宣傳某些產(chǎn)品的毒副作用。根據(jù)示范條款和現(xiàn)實需要，我國反不正當競爭法在修改時似要作出更為廣泛的規(guī)定。

（四）侵害數(shù)據(jù)庫的行為

數(shù)據(jù)庫特別是電子數(shù)據(jù)庫是網(wǎng)絡時代信息儲存與利用的重要載體，往往須借助電腦和軟件才能獲知。所謂數(shù)據(jù)庫，是指“經(jīng)系統(tǒng)或有序安排，并可通過電子手段訪問的獨立的作品、數(shù)據(jù)或其他材料的集合，其主要功能在于向用戶提供一定的信息”[19]。

數(shù)據(jù)庫保護是當今各國知識產(chǎn)權法中一個備受關注的問題。1995 年歐盟部長理事會正式通過《關于數(shù)據(jù)庫法律保護的指令》，對數(shù)據(jù)庫提供兩種保護：凡是具“原創(chuàng)性”的數(shù)據(jù)庫，通過著作權法給予保護；凡是“非原創(chuàng)性”的數(shù)據(jù)庫，通過特殊權利給予保護。后者是“對特定對象在并沒有滿足可版權性要件的情況下所提供的類似于版權的保護”[20]，質言之，這是一種反不正當競爭的保護。在歐盟的推動下，世界知識產(chǎn)權組織于 1996 年出臺了《數(shù)據(jù)庫公約草案》，采取特殊權利保護模式，這種保護獨立數(shù)據(jù)庫及其內(nèi)容的著作權保護，不及于生產(chǎn)、運行或維持數(shù)據(jù)庫的計算機程序[21]。同年，美國就數(shù)據(jù)庫保護也進行了相關立法。賦予數(shù)據(jù)庫制作者以“提取”（以任何方式將數(shù)據(jù)庫內(nèi)容轉移到另一種介質上）、“再引用”（以發(fā)行、出租、在線傳輸?shù)确绞较蚬娞峁?shù)據(jù)庫內(nèi)容）等權利，并以“盜用原則”對數(shù)據(jù)庫提供反不正當競爭保護[22]。

我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權法律對數(shù)據(jù)庫提供較為有限的保護。2001 年修訂的《著作權法》第 14 條規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品?！边@說明，體現(xiàn)獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫可以受到著作權保護，而不具獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫則游離在權利保護之外。對此，我國反不正當競爭法似可參考歐盟的做法，對非原創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫等“邊緣性作品”提供特殊權利保護。

（五）關于軟件的不正當競爭

網(wǎng)絡環(huán)境下與軟件有關的不正當競爭行為主要有兩類：一是通過“反向工程”獲得信息而不正當利用的行為，二是利用軟件技術手段干擾和損害競爭對手同類軟件的行為。上述行為處于著作權法、專利法無力調整的“真空地帶”，必須求助于反不正當競爭法的規(guī)制。

在計算機領域，“反向工程”是指為了學習、研究某一軟件的性能，開發(fā)與之兼容的產(chǎn)品，或者為了確定原作是否合理，軟件及其復制品的所有人從軟件的目標代碼出發(fā)，通過反匯編方式尋找源代碼的活動。關于軟件“反向工程”的合法性，目前已成為國際上研究的熱點問題。在美國，依其著作權法第107 條的規(guī)定，軟件的合理擁有者可以通過“反向工程”（即反匯編、拆卸等方式）獲取軟件的思想、運行方法、行為因素等，但由此獲得的信息不得用于獨立創(chuàng)作程序、取得互補性以外的目的，或者給予他人，或用于開發(fā)、復制以及市場推廣與該程序具有實質性相似之表達的程序[23]。在我國，著作權法無法對軟件的技術內(nèi)容提供保護。如果有人將通過“反向工程”獲取的信息作不當利用，就會淡化軟件的獨創(chuàng)性，損害權利人的利益。在這種情況下，反不正當競爭的保護不失為一種補救措施。

在網(wǎng)絡服務業(yè)，通用和常規(guī)軟件的兼容是軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的內(nèi)在要求，也是保護消費者權益的基本舉措。經(jīng)營者在開發(fā)和推行自己的軟件時，應該恪守商業(yè)道德和法律規(guī)則。在軟件從產(chǎn)品到服務的轉變過程中，一些軟件經(jīng)營者利用軟件服務的特征，惡意不兼容同類軟件、強制卸載競爭對手的合法軟件，以及干擾、破壞、阻止和屏蔽他人軟件正常運行。[24]這即是因所謂“流氓軟件”、“惡意軟件”所引發(fā)的不正當競爭。此類糾紛具有以下特點：技術手段隱蔽，經(jīng)營者以軟件正常沖突為名掩蓋其與競爭對手軟件不兼容的主觀惡意；主體身份隱蔽，經(jīng)營者誘導甚至迫使第三人直接實施不當行為以掩蓋自己操縱不正當競爭的主體身份；意思表達隱蔽，經(jīng)營者以免費提供軟件的合法形式掩蓋其削弱競爭對手而謀取利益的非法目的。上述情形無法簡單援用反不正當競爭法的經(jīng)典類型和傳統(tǒng)規(guī)則來處理，需要在制度改革創(chuàng)新與法律修訂完善方面給予回應。

述及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的反不正當競爭，列舉式的討論是主要的但往往是不全面的，有些是法律規(guī)定的不正當競爭行為在網(wǎng)絡環(huán)境下出現(xiàn)的問題，有些則是法律未及規(guī)定但卻是與網(wǎng)絡有關的不正當競爭的新問題，無論如何，這些都應是未來反不正當競爭法著力考慮的問題。

【作者簡介】吳漢東，中南財經(jīng)政法大學教授。

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責任編輯:張元博來源: 中國律師網(wǎng) 來自：iprdaily 《知識產(chǎn)權日報》英文“IPRdaily”是中國最具影響力的新銳知識產(chǎn)權產(chǎn)業(yè)媒體，由一群長期從事知識產(chǎn)權服務的信徒建立，我們中有資深媒體人，有投資者，有觀察者，有代理人，有律師、有IPR風險控制專家，還有創(chuàng)業(yè)者。我們將客觀敏銳地記錄、述評、傳播、分享知識產(chǎn)權行業(yè)的每一天。

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