商標使用不規(guī)范也會構成侵權？

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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：趙虎北京市中聞律師事務所 IPRdaily撰稿人

原標題：青汾商標案——商標不規(guī)范性使用也會構成侵權

隨著國家知識產權戰(zhàn)略的深入，企業(yè)經營中越來越重視對公司知識產權的維護，包括商標權、專利權的申請、實施都更加專業(yè)合法。但是，最近官方公布的商標侵權案例中，仍然存在因為商標不規(guī)范使用構成侵權的現象。分析商標不規(guī)范使用的原因，主要有以下幾種情況，第一，注冊人不懂商標法，不清楚不規(guī)范使用會構成侵權；第二，企業(yè)經營者認識上的變化；第三，為了攀附知名商標，誤導消費者，從而取得競爭上面的優(yōu)勢。本文希望通過對商標不規(guī)范使用存在的法律風險進行分析，引導商標注冊者正確使用商標。

案件背景：

山西汾陽市杏花村宴會汾酒業(yè)有限公司（以下簡稱：宴會汾酒公司）被山西杏花村汾酒廠股份有限公司（以下簡稱：杏花村汾酒公司）認為侵犯了“汾酒”商標而告上了法庭。

宴會汾酒公司取得了“青汾”商標的授權，生產“青汾”酒。不過，宴會汾酒公司生產的青汾酒包裝上并沒有原樣使用注冊的“青汾”商標。“青汾”商標是一個圖形商標，把“青汾”兩個字設計成了一個三角形。宴會汾酒公司在使用的時候著重用了“青汾”兩個文字，而不只用了圖形。而杏花村汾酒公司是“汾酒”的商標注冊人，它認為宴會汾酒公司使用文字“青汾”侵犯了“汾酒”的商標權。

本案經過法院一審、二審，已經判決。法院認為：宴會汾酒公司對商標的這種使用方式侵犯了“汾酒”商標的商標權，應該承擔相應的侵權責任。

商標使用不規(guī)范也會構成侵權？

法律分析：

企業(yè)在經營的過程中，有時會想對其已經注冊的商標進行一些改變，原因有種種，有的是因為企業(yè)經營者認識上的變化，還有的是為了競爭上的效果。改變后的商標如果還加上“注冊商標”或者“?”的標識，則屬于對注冊商標的不規(guī)范使用。對注冊商標的不規(guī)范使用可能會引起一系列的行政責任或者民事責任。

先說行政責任，我國《商標法》對于商標的規(guī)范使用進行了明確的規(guī)定，《商標法》第四十九條規(guī)定：“商標注冊人在使用注冊商標的過程中，自行改變注冊商標、注冊人名義、地址或者其他注冊事項的，由地方工商行政管理部門責令限期改正；期滿不改正的，由商標局撤銷其注冊商標?！比绻虡俗匀藢ψ陨虡瞬灰?guī)范使用，則面臨責令限期改正、撤銷注冊商標等法律后果。

除了行政上的責任，還可能引起民事上的糾紛。

已經注冊的商標，經過了商標局的審查，符合《商標法》的規(guī)定，理論上不會發(fā)生與在先注冊的相同或者類似的商品上的商標相同或者近似的情況，也不會發(fā)生與在后注冊的相同或者類似的商品上的商標相同或者近似的情況。但是，這種審查只限于申請注冊的商標標識本身。當商標注冊人自行改變注冊商標之后，其實改變后的商標已經不是經核準注冊的商標了，而是成為了新的商標，新的商標是否與在先注冊或者在后注冊的相同或者類似商品上的商標相同或者近似是無法保證的，非常可能出現與已經注冊的相同或者類似商品上的商標相同或者近似的情況，產生侵權糾紛。

當然，由于種種原因，即使是已經注冊的商標之間，也可能出現在相同或者類似商品上的商標的近似問題。只不過，這種情況下只要是對商標的規(guī)范使用，不是侵犯商標權的問題，而是在后注冊的商標是有效還是無效的問題，即在后注冊的商標是否應該注冊的問題。解決這個問題適用的不是由法院審理的民事侵權的方式，而是向商標評審委員會提出商標無效要求撤銷在后商標注冊的商標評審程序。不過，這種情況下提出商標無效有時間的限制，自商標注冊之日起五年內在先商標注冊人可以提出申請，五年之后則喪失了這個權利，兩個商標會處于共存的狀態(tài)。

就本案而言，杏花村汾酒公司1981年注冊第150927號圓圈圖形中間加“汾”字組合商標，贛榆縣九里人民公社酒廠1984年注冊第217689號（青汾牌）商標，這兩個商標都是合法有效的（即使在先注冊的商標注冊人認為在后注冊的商標與在先注冊的商標構成近似，也早已經過了五年的期限，不能再提起商標無效申請了）。如果兩個商標的商標權人和被許可使用人規(guī)范地使用兩個商標，則不會產生侵犯商標權的問題。但是，不規(guī)范的使用則可能會被認為使用新的商標而非注冊商標，需要用新的商標與涉案注冊商標之間進行比對，來判斷是否構成相同或者近似。

第217689號（青汾牌）商標整體為由美術體“青汾”二字組成的三角形圖形，相關公眾施以一般注意力的情況下，該商標的三角形圖形較“青汾”文字更具顯著性，系該商標的主要識別部分,而其中的字“青汾”如果不仔細辨認是很難識別的。被告宴會汾酒公司在使用該商標的時候，并沒有規(guī)范使用，而是突出使用了“青汾”這兩個漢字，使得商標的主要識別部分從三角形圖形變成了文字“青汾”，這樣就與原告的商標構成了近似，屬于侵犯他人商標權的行為了。

那么，如果商標注冊人在使用商標的過程中想對商標進行“微調”怎么辦？本文建議可以注冊聯合商標，即在相同或者近似的商品上注冊近似的商標。例如，原來注冊的是圖形+文字的組合商標，但是過一段之后不想再用圖形部分了，只想使用文字部分，本文建議這個時候可以就其中的文字部分再注冊一個文字商標。在申請注冊的過程中，商標局會進行審查，通過商標局的審查之后，就可以使用該文字商標了，切忌直接改變商標后使用，否則會有法律風險。

來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：趙虎北京市中聞律師事務所 IPRdaily特約撰稿人

編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君

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