“商標犯罪數(shù)額”該如何合理計算？

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：袁博上海市第二中級人民法院

原標題：這樣計算商標犯罪數(shù)額合理嗎？

“銷售假冒注冊商標的商品罪”，是指銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售數(shù)額較大的行為。其中，確定假冒商標銷售數(shù)額是犯罪構(gòu)成以及判處刑罰的重要條件。因此，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十二條專門規(guī)定了假冒商標犯罪的數(shù)額計算方法，即“已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算”。

《解釋》對于各種情形規(guī)定的非常清楚，但在實踐中容易產(chǎn)生爭議的是“按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算”。在實踐中的大量案件中，犯罪嫌疑人往往沒有完整、正規(guī)的財務(wù)賬冊，涉案商品也沒有標價，在此情況下，就只能“按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算”，然而對于那些假冒奢侈品牌的犯罪嫌疑人來說，最后得到的鑒定結(jié)果往往是一個天價結(jié)果，換言之，這往往意味著極高的處刑幅度，罪刑失衡的程度有時導(dǎo)致裁判者只能通過酌定從輕情節(jié)、判處緩刑等方面來矯正最終判決結(jié)果。從理論和實踐層面來看，筆者認為，《解釋》中關(guān)于“按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算”的規(guī)定值得商榷和探討。

銷售假冒注冊商標的商品罪對應(yīng)的民事違法行為是商標侵權(quán)，而即使在商標民事侵權(quán)中，確定商標侵權(quán)賠償數(shù)額也非常復(fù)雜，包括五種基本方法。以其中的“權(quán)利人損失法”為例，證明侵權(quán)因果關(guān)系非常困難：對于該計算法而言，計算所依據(jù)的證據(jù)本來屬于權(quán)利人的掌控范圍，但是在證明的因果關(guān)系上卻存在極大問題，例如，在某些情形下，由于權(quán)利人經(jīng)營有方，其在被侵權(quán)期間的營業(yè)收入不降反升，此時受到的損失如何計算，存在因果關(guān)系不明的證明障礙。又如，即使在被侵權(quán)期間被侵權(quán)人的收入發(fā)生顯著下降，但其原因可能還包括經(jīng)營不善、市場波動以及原材料漲價等等，其減少的收入是否能直接等同于“因被侵權(quán)所受到的損失”也存在極大爭議。

但是，在民事訴訟中確定賠償數(shù)額的因果關(guān)系的復(fù)雜證明，在刑事訴訟中卻被進行了簡單化處理，即“按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算”，這種算法實質(zhì)上是這樣的思路：造假者賣出一個假冒名牌包，在侵權(quán)產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的情況下，就推定為權(quán)利人損失了一個正品名牌包的銷售收入，而這顯然是值得商榷的。

第一，如前文所言，這會造成明顯的罪刑失衡。我國刑法第五條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應(yīng)?！焙唵蝸碚f，就是重罪重判、輕罪輕判。而“按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算”卻會大大加重對犯罪分子的刑罰。例如，某個售假者假冒名牌包對外的售價是50元一個，而其對應(yīng)的正品市場價是5萬元一個，如果銷售200個后被查出，實際銷售收入和“按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算”就會有天壤之別，據(jù)此得出的待判刑罰也會差異巨大，而這樣的案子也往往會成為公眾關(guān)注的新聞，并令部分群眾難以理解（諸如產(chǎn)生“賣幾件假毛衫怎么會涉案上千萬”的疑問）。

第二，“按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算”并不符合實際情況。這是因為，在很多售價的實際情況中，根據(jù)購物環(huán)境（往往是無固定場所、無柜臺、無包裝的地攤）、商品價格（遠遠低于正品市場中間價），購買的消費者完全應(yīng)當知曉這是假冒商品，但是很多消費者仍愿意購買，這說明：第一，這些消費者并未產(chǎn)生商標法意義上的“被誤導(dǎo)和混淆”，而是有著完全符合客觀的認知；第二，有錢購買假貨的消費者未必有能力購買對應(yīng)的正牌商品，換言之，這意味著售假者多賣出一件假貨，并不必然對應(yīng)著正品銷售者就少賣出一件真貨，由于正品和假貨實際售價的云泥之別，二者并不具有完全的一一對應(yīng)關(guān)系，因此“按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算”實際上加重了對售假者的懲罰。事實上，售假者的售假行為，當然會讓正品權(quán)利人的商譽以及經(jīng)濟利益受到侵害，但是這種侵害是否完全等于每件商品的正品市場價格，缺乏足夠的事實和理論依據(jù)。

因此，筆者認為，在銷售假冒商標的商品罪的犯罪數(shù)額的計算中，對于侵權(quán)產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，可以考慮查明同類侵權(quán)產(chǎn)品的實際市場銷售價格、犯罪嫌疑人的供述、證人證言等事實，在相互之間形成印證的基礎(chǔ)上，最終合理確認犯罪數(shù)額。