“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)在專利證明在先公開(kāi)使用中的適用

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作者：宋昕哲 法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)博士 IPSIDE研究員

供稿：歐洲IPSIDE知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師事務(wù)所

原標(biāo)題：歐洲案例|“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)在證明在先公開(kāi)使用中的適用

“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)在證明在先公開(kāi)使用中的適用

——簡(jiǎn)評(píng)歐洲專利局T1570/14案

授予歐洲專利的實(shí)質(zhì)要件之一是新穎性。在歐洲專利申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日前，通過(guò)使用這一方式讓公眾能夠獲知發(fā)明的技術(shù)原理和特征細(xì)節(jié)，可使得發(fā)明成為現(xiàn)有技術(shù)的一部分，從而破壞新穎性（參見(jiàn)歐洲專利公約第54條第2款）。因此，“在先公開(kāi)使用”關(guān)乎一項(xiàng)專利的授權(quán)及效力。關(guān)于“在先公開(kāi)使用”事實(shí)的認(rèn)定，歐洲專利局一般采用“蓋然性權(quán)衡”標(biāo)準(zhǔn)。但2018年T1570/14案中，歐洲專利局上訴委員會(huì)適用“排除合理懷疑”，推翻了異議部此前根據(jù)“蓋然性權(quán)衡”標(biāo)準(zhǔn)作出的“構(gòu)成公開(kāi)”事實(shí)的認(rèn)定。

我國(guó)企業(yè)持有歐洲專利的數(shù)量迅速增加（2018年較之2017年增加 8.8%），有必要靈活運(yùn)用“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)研究策略應(yīng)對(duì)專利效力爭(zhēng)議。

1“蓋然性權(quán)衡”與“排除合理懷疑”

蓋然性平衡，也稱為蓋然性優(yōu)勢(shì)，是絕大多數(shù)民事訴訟使用的證明標(biāo)準(zhǔn)。訴訟中，當(dāng)事人對(duì)其所主張的事實(shí)提出證據(jù)，當(dāng)一事實(shí)主張被確信更有可能是真實(shí)的而不是虛構(gòu)的，那么這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就滿足了，此項(xiàng)事實(shí)主張將被認(rèn)定為真實(shí)。歐洲專利局在1989年T182/89案中，將這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)描述為“存在的可能性大于不存在的可能性（more likely than not）”。該證明標(biāo)準(zhǔn)低于“排除合理懷疑”。

排除合理懷疑，通常適用于刑事訴訟，可將其描述為，當(dāng)沒(méi)有合理理由去相信事實(shí)不存在，則事實(shí)被認(rèn)定為存在。如果根據(jù)理性和常識(shí)在仔細(xì)和公正地審查了所有證據(jù)之后，出現(xiàn)了真正的懷疑，或發(fā)現(xiàn)缺乏證據(jù)，那么就沒(méi)有達(dá)到該證明標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)高于“蓋然性權(quán)衡”，后者不要求完全排除其他可能性。

在歐洲專利異議程序中，歐洲專利局對(duì)“在先使用公開(kāi)”的事實(shí)認(rèn)定一般采用“蓋然性權(quán)衡”標(biāo)準(zhǔn)。如在1991年T0270/90案中，上訴委員會(huì)雖有合理理由相信存在爭(zhēng)議發(fā)明是機(jī)密和特殊樣品的可能（未排除合理懷疑），但判定其“更有可能”是已經(jīng)在市場(chǎng)上自由出售的商品，從而認(rèn)定使用公開(kāi)。然而，在T1570/14案中，歐洲專利局適用了“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)。

2 歐洲專利局T1570/14案概況

法國(guó)Andritz公司（以下稱專利權(quán)人）于2005年5月20日就一種用于生產(chǎn)非紡布的帶孔滾筒申請(qǐng)法國(guó)專利，2006年通過(guò)Euro-PCT國(guó)際途徑提交歐洲專利申請(qǐng)，并要求優(yōu)先權(quán)（在法國(guó)提出申請(qǐng)之日成為優(yōu)先權(quán)日）。專利授權(quán)公告后，奧地利Stork公司（以下稱異議人2）與德國(guó)Trützschler公司（以下稱異議人1）（兼并Fleissner公司，以下稱F公司）以發(fā)明不具有可專利性（新穎性）為由提出異議，請(qǐng)求歐洲專利局撤銷專利。

異議的事實(shí)依據(jù)為一次在先使用。異議人1公司技術(shù)和產(chǎn)品開(kāi)發(fā)主管出具聲明稱，F(xiàn)公司于2005年4月向異議人2訂購(gòu)了一個(gè)滾筒，該滾筒與專利權(quán)人專利產(chǎn)品技術(shù)特征一致，并于2005年5月4日（優(yōu)先權(quán)日前兩周）收取貨物。為證實(shí)這一聲明，異議人提供了訂購(gòu)滾筒的照片、異議人2簽發(fā)給F公司的貨物裝運(yùn)通知和發(fā)票、F公司發(fā)給異議人2的技術(shù)圖紙作為證據(jù)材料。

異議先由歐洲專利局異議部審理。后者認(rèn)為異議人2于2005年5月4日向其客戶F公司交付滾筒的行為構(gòu)成在先公開(kāi)使用，破壞了專利權(quán)人要求保護(hù)的滾筒的新穎性，決定宣告專利部分無(wú)效。專利權(quán)人不服這一決定，向上訴委員會(huì)提起上訴，請(qǐng)求維持專利權(quán)有效。異議人1也提起上訴，請(qǐng)求宣告專利權(quán)全部無(wú)效。異議人2撤回異議，未參加上訴程序。

上訴委員會(huì)適用“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)，作出了與異議部相反的事實(shí)認(rèn)定。

3“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)與事實(shí)認(rèn)定

與異議部相反，上訴委員會(huì)首先闡明認(rèn)定事實(shí)應(yīng)采納的證明標(biāo)準(zhǔn)。委員會(huì)指出，所稱在先公開(kāi)使用的事實(shí)發(fā)生在異議人活動(dòng)范圍內(nèi)，因此專利權(quán)人無(wú)法獲得與爭(zhēng)議事實(shí)有關(guān)的證據(jù)。從歐洲專利局判例出發(fā)，委員為認(rèn)為，在此情形下（證明公開(kāi)的證據(jù)材料完全由異議人持有），如果不能排除合理懷疑，就不能認(rèn)定在先公開(kāi)的事實(shí)。換言之，在先公開(kāi)事實(shí)的認(rèn)定并非采用“蓋然性權(quán)衡”這一一般民事案件所采納的一般證明標(biāo)準(zhǔn)，而是采用“排除合理懷疑”這一高證明標(biāo)準(zhǔn)。

在高證明標(biāo)準(zhǔn)下，上訴委員會(huì)審查異議人2提交的證據(jù)材料，即F公司發(fā)給異議人2的技術(shù)圖紙，其上印有“Vertraulich!（機(jī)密）”、“Fleissner”等字樣。委員會(huì)認(rèn)為，上述字樣表明，訂購(gòu)的滾筒并非一個(gè)沒(méi)有保密限制銷售的產(chǎn)品。相反，機(jī)密字樣讓人不能排除一種合理假設(shè)：F公司向異議人2訂購(gòu)的滾筒實(shí)際上是由F公司自主研發(fā)的；F公司設(shè)計(jì)圖紙后，發(fā)送給異議人2；異議人2作為F公司的加工商，應(yīng)根據(jù)F公司要求和指令，按照技術(shù)圖紙生產(chǎn)滾筒，并對(duì)滾筒技術(shù)特征負(fù)有保密義務(wù)。如果滾筒由F公司研發(fā)，F(xiàn)自然不能被視為“公眾”，其訂購(gòu)行為不能等同于不特定第三人購(gòu)買產(chǎn)品的行為，進(jìn)而訂購(gòu)行為也就不能構(gòu)成破壞新穎性的“公開(kāi)”。概言之，上述字樣讓人對(duì)異議人所主張的F公司屬于“公眾”的事實(shí)產(chǎn)生了嚴(yán)重懷疑。

異議人辯稱，訂購(gòu)滾筒的目的是為了向客戶展示，由于客戶不負(fù)保密義務(wù)，展示行為構(gòu)成對(duì)滾筒的“公開(kāi)使用”。上訴委員會(huì)認(rèn)可訂購(gòu)意圖的合理性，但同時(shí)注意到?jīng)]有證據(jù)表明所訂購(gòu)的滾筒實(shí)際上在專利優(yōu)先權(quán)日前展示給客戶。委員會(huì)不排除另一種合理可能性：滾筒在運(yùn)送至F公司后，F(xiàn)公司先測(cè)試了滾筒的性能，然后再向客戶展示。也就意味著，滾筒到達(dá)F公司的日期與向客戶展示滾筒的日期存在延遲。甚至還會(huì)出現(xiàn)另一種可能的情形，如果對(duì)調(diào)試不滿意，F(xiàn)公司放棄展示轉(zhuǎn)而繼續(xù)研發(fā)。但無(wú)論何種情形，向客戶展示滾筒的日期很可能在滾筒到達(dá)日期的16日之后，即專利優(yōu)先權(quán)日之后，展示使用將不能被視為“在先”公開(kāi)使用。

上訴委員會(huì)的懷疑不止于此。委員會(huì)注意到，雖然證據(jù)材料包括一份異議人2簽發(fā)給F公司的貨物裝運(yùn)通知，但沒(méi)有材料表明滾筒事實(shí)上在專利優(yōu)先權(quán)日前到達(dá)F公司，例如一份在2005年5月20日前填寫的交貨收據(jù)。仍然有可能滾筒是在優(yōu)先權(quán)日（2005年5月20日）后實(shí)際送達(dá)F公司。

鑒于上述，上訴委員會(huì)認(rèn)定異議人提交的證據(jù)存在缺陷，讓人存在重大懷疑，無(wú)法確信優(yōu)先權(quán)日前訂購(gòu)行為已公開(kāi)了相同發(fā)明。由于證明所稱公開(kāi)使用的證據(jù)只存在于異議人手中，專利權(quán)人不應(yīng)因缺陷造成的懷疑而承擔(dān)不利的法律后果。適用“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，委員會(huì)撤銷了異議部的決定，支持了專利權(quán)人維持專利有效的主張。

4 啟示

“排除合理懷疑”高標(biāo)準(zhǔn)并不在任何專利效力爭(zhēng)議中適用，相反，其適用限于所有公開(kāi)事實(shí)的證據(jù)材料僅在異議人手中的情形。在其它情形，證據(jù)材料不完全由異議人持有，上訴委員適用一般標(biāo)準(zhǔn)“蓋然性權(quán)衡”。如適用后者，異議人證明難度較低，無(wú)須排除所有懷疑，只要證明事實(shí)存在的可能性更大。

因此，我們建議，作為提出異議的一方，有必要與其他有可能提出異議的主體達(dá)成一致，避免同時(shí)提出異議導(dǎo)致所有證據(jù)都存在于異議人手中的情形，這將導(dǎo)致最高標(biāo)準(zhǔn)的“排除合理懷疑”規(guī)則的適用，增加證明難度。T1570/14案中，假使異議人2自始不提出異議，也就不會(huì)造成證據(jù)完全由異議人持有的局面，采納的證明標(biāo)準(zhǔn)很可能為一般標(biāo)準(zhǔn)。異議方也有必要選擇材料作為證據(jù)提交，忽略讓人產(chǎn)生懷疑的材料，比如印有“機(jī)密”字樣的文件。反之，作為應(yīng)對(duì)異議的權(quán)利人一方，視情形提出應(yīng)適用高標(biāo)準(zhǔn)“排除合理懷疑”，增加證明在先公開(kāi)的難度，從而達(dá)到維持專利效力的目的。

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作者：宋昕哲 法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)博士 IPSIDE研究員

供稿：歐洲IPSIDE知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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