中日專利申請時關(guān)于“不喪失新穎性”的適用原則

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原標(biāo)題：淺談中日專利申請時關(guān)于“不喪失新穎性”的適用原則

寬限期與優(yōu)先權(quán)的效力不同，它只是把申請人的某些公開、或第三人未經(jīng)申請人同意而進(jìn)行的公開視為不損害該專利申請的新創(chuàng)性的公開，而非將該公開日視為專利的申請日。因此，從公開日到申請日之間，如果第三人獨(dú)立地做出了同樣的發(fā)明創(chuàng)造且先提出專利申請，則仍然會影響申請人后來的申請的專利性。

發(fā)明創(chuàng)造的新穎性判斷是以申請日（或優(yōu)先權(quán)日）為基準(zhǔn)的，在申請日之前公開的發(fā)明創(chuàng)造屬于現(xiàn)有技術(shù)，不具有新穎性。但是，有時也會出現(xiàn)發(fā)明人出于某些正當(dāng)原因而在申請日前公開了該發(fā)明創(chuàng)造，或者有他人未經(jīng)許可而擅自公開了屬于發(fā)明人的發(fā)明創(chuàng)造的情況。各國的專利法中，對于這樣的情況相應(yīng)地規(guī)定了“不喪失新穎性的寬限期”，如果滿足規(guī)定的條件，則即使在申請日前被公開，也不會因此被認(rèn)定為喪失新穎性。

例如，根據(jù)中國專利法第二十四條的規(guī)定，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：

（一）在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的；

（二）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的；

（三）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。

申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi)，發(fā)生上述三種情形之一的，該申請不喪失新穎性。所述六個月期限稱為寬限期或優(yōu)惠期。

而在日本的實務(wù)中，平成30年（2018年）對日本專利法第三十條進(jìn)行了修改，修改后的法條將寬限期從6個月延長到了一年，另外，法條中將不喪失新穎性的情況分為“因有權(quán)取得專利權(quán)者的行為導(dǎo)致的發(fā)明被公開”和“違反有權(quán)取得專利權(quán)者的意愿而導(dǎo)致的發(fā)明被公開”兩類。對于前者，申請人只要能夠提供書面材料證明專利申請?zhí)幱诎l(fā)明的公開日起1年以內(nèi)、以及發(fā)明的公開是由于有權(quán)取得專利權(quán)者的行為導(dǎo)致且該專利申請是由有權(quán)取得專利權(quán)者作出的，即可享受不喪失新穎性的寬限期。

此處，“有權(quán)取得專利權(quán)者的行為”涵蓋的范圍較寬，包括例如通過試驗的實施而被公開、在刊物（書籍、雜志）上公開、在網(wǎng)絡(luò)上公開、因會議（學(xué)會、講座、面向投資者或顧客的說明會等）上的發(fā)表而被公開、因展示（展覽會、展銷會、博覽會）而被公開、因販?zhǔn)刍蚍职l(fā)而被公開、因記者采訪、在電視或電臺的播放中出演而被公開等。

對比中日的規(guī)定不難看出，中國專利法對于不喪失新穎性的公開的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比日本更為嚴(yán)格。例如，即使是有權(quán)取得專利權(quán)者本身的行為，也必須為“中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出”或“在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表”。

上述國際展覽會必須是國務(wù)院、各部委主辦或者國務(wù)院批準(zhǔn)由其他機(jī)關(guān)或地方政府舉辦的國際展覽會，或是國際展覽會公約規(guī)定的由國際展覽局注冊或認(rèn)可的國際展覽會，而符合這一規(guī)定的展覽會范圍非常狹窄（作為簡單判斷的標(biāo)準(zhǔn)，可從展會舉辦的時間進(jìn)行判斷?！秶H展覽公約》第三條和第四條規(guī)定，展期不短于6個星期且不超過6個月的國際展覽會可以得到國際展覽局的注冊，展期不短于3個星期且不超過3個月的國際展覽會可得到國際展覽局的認(rèn)可。因此若是展期較短的展會，通常是不符合上述規(guī)定的。）

上述規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或技術(shù)會議是指國務(wù)院有關(guān)主管部門或全國性學(xué)術(shù)團(tuán)體組織召開的學(xué)術(shù)會議或技術(shù)會議，在學(xué)術(shù)期刊上發(fā)表相關(guān)科技成果的情況則無法享受上述寬限期的保護(hù)。

需要注意的是，寬限期與優(yōu)先權(quán)的效力是不同的，它只是把申請人的某些公開、或第三人未經(jīng)申請人同意而進(jìn)行的公開視為不損害該專利申請的新創(chuàng)性的公開，而非將該公開日視為專利的申請日。因此，從公開日到申請日之間，如果第三人獨(dú)立地做出了同樣的發(fā)明創(chuàng)造且先提出專利申請，則仍然會影響申請人后來的申請的專利性。從這一點出發(fā)，還是盡可能先提出專利申請，再在展覽會、學(xué)術(shù)會議上發(fā)表為宜。

參考：「平成30年改正法対応?発明の新規(guī)性喪失の例外規(guī)定の適用を受けるための出願人の手引き」

來源：林達(dá)劉知識產(chǎn)權(quán)微信平臺

作者：陳昱化學(xué)部

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

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