專利無(wú)效宣告程序中專利權(quán)人應(yīng)對(duì)篇（三）——證據(jù)證明力的質(zhì)證

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“本文對(duì)于無(wú)效宣告程序的質(zhì)證環(huán)節(jié)中對(duì)證據(jù)證明力的質(zhì)證方面做一些基本介紹?！?/strong>

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：袁玥中國(guó)貿(mào)促會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所

在本系列的上一篇《專利無(wú)效宣告程序中專利權(quán)人應(yīng)對(duì)篇（二）——證據(jù)“三性”的質(zhì)證》中，介紹了在專利授權(quán)后的無(wú)效宣告行政程序中，介紹了對(duì)于證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性、真實(shí)性的質(zhì)證，本篇重點(diǎn)討論對(duì)證據(jù)證明力的質(zhì)證。

一、常見(jiàn)的質(zhì)證重點(diǎn)

根據(jù)《專利審查指南》第四部分第八章第4.3.2節(jié)的規(guī)定，“在無(wú)效宣告程序中，一方當(dāng)事人明確認(rèn)可的另外一方當(dāng)事人提交的證據(jù)，專利復(fù)審委員會(huì)應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。但其與事實(shí)明顯不符，或者有損國(guó)家利益、社會(huì)公共利益，或者當(dāng)事人反悔并有相反證據(jù)足以推翻的除外?！?/p>

因此，對(duì)于每一份證據(jù)，都建議當(dāng)事人仔細(xì)審核，不要輕易認(rèn)可。

除了證據(jù)的“三性”以外，在無(wú)效宣告程序中，由于大多數(shù)時(shí)候，無(wú)效請(qǐng)求人提交的證據(jù)往往用于證明涉案專利的權(quán)利要求不具備新穎性或創(chuàng)造性，因此，實(shí)踐中當(dāng)事人在證據(jù)證明力上爭(zhēng)奪較多的方面包括：證據(jù)是否能證明技術(shù)方案已經(jīng)公開(kāi)、是否能證明公開(kāi)時(shí)間在涉案專利申請(qǐng)日之前、證據(jù)是否屬于公知常識(shí)性證據(jù)等。

應(yīng)注意的是，在無(wú)效宣告程序中，合議組采用的是“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”原則，根據(jù)《專利審查指南》第四部分第八章第4.3節(jié)的規(guī)定，“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒(méi)有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，專利復(fù)審委員會(huì)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)?！?/p>

因此，我們?cè)谫|(zhì)證的時(shí)候，如果能提供更有說(shuō)服力的反證，也是很好的途徑。

二、證據(jù)是否作為現(xiàn)有技術(shù)公開(kāi)

在無(wú)效程序中，最常見(jiàn)的證據(jù)是那些作為現(xiàn)有技術(shù)提交的證據(jù)。

《專利審查指南》第二部分第三章第2.1.2節(jié)規(guī)定：“現(xiàn)有技術(shù)公開(kāi)方式包括出版物公開(kāi)、使用公開(kāi)和以其他方式公開(kāi)三種，均無(wú)地域限制?！?/p>

在收到對(duì)方提交的證據(jù)時(shí)，應(yīng)考慮不同的證據(jù)公開(kāi)形式，仔細(xì)審查每一份證據(jù)是否滿足專利法意義上的公開(kāi)，即，任何人想獲知就能夠獲知。

1. 對(duì)于出版物公開(kāi)

《專利審查指南》第二部分第三章第2.1.2.1節(jié)規(guī)定了出版物公開(kāi)的情況：“專利法意義上的出版物是指記載有技術(shù)或設(shè)計(jì)內(nèi)容的獨(dú)立存在的傳播載體，并且應(yīng)當(dāng)表明或者有其他證據(jù)證明其公開(kāi)發(fā)表或出版的時(shí)間。

……

出版物不受地理位置、語(yǔ)言或者獲得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版發(fā)行量多少、是否有人閱讀過(guò)、申請(qǐng)人是否知道是無(wú)關(guān)緊要的。

印有“內(nèi)部資料”、“內(nèi)部發(fā)行”等字樣的出版物，確系在特定范圍內(nèi)發(fā)行并要求保密的，不屬于公開(kāi)出版物?！?/p>

下面兩個(gè)案例中，雖然請(qǐng)求人提交了出版物/印刷品作為證據(jù)，但是卻最終沒(méi)有被認(rèn)定為在專利申請(qǐng)日之前就處于公開(kāi)狀態(tài)。

【案例一——(2014)高行終字第1442號(hào)】該案中，請(qǐng)求人提交的證據(jù)是一本圖書(shū)，但是封底印有“內(nèi)部發(fā)行”字樣，因此即使該圖書(shū)為正規(guī)出版物，并且請(qǐng)求人還提供了該圖書(shū)收藏在國(guó)家圖書(shū)館可被公眾借閱的文獻(xiàn)復(fù)制證明，最終仍被認(rèn)為“沒(méi)有證據(jù)表明在專利的優(yōu)先權(quán)日之前該證據(jù)處于公開(kāi)狀態(tài)”。

值得注意的是，我國(guó)改革開(kāi)放之前和之初，技術(shù)交流封閉保守，很多涉及國(guó)計(jì)民生的技術(shù)甚至處于絕對(duì)保密狀態(tài)，即使印制成書(shū)，也是不對(duì)社會(huì)公眾放開(kāi)購(gòu)買(mǎi)的。具體來(lái)說(shuō)，在我國(guó)圖書(shū)發(fā)行歷史上，約50年代到80年代，確實(shí)存在過(guò)內(nèi)部發(fā)行制度，內(nèi)部發(fā)行的圖書(shū)僅限經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的特定人群購(gòu)買(mǎi)，并且購(gòu)買(mǎi)者有義務(wù)妥善保管圖書(shū)，不使其流入社會(huì)。這類圖書(shū)是不符合專利法意義上的公開(kāi)的。因此，在核對(duì)技術(shù)圖書(shū)類證據(jù)時(shí)，遇到年代較早的圖書(shū)，如果仔細(xì)翻閱封面、封底等處，也許會(huì)有驚喜。

【案例二——第41813號(hào)無(wú)效決定】該案中，某份證據(jù)是請(qǐng)求人公司的產(chǎn)品宣傳手冊(cè)，封底印有“2016年4月印刷”字樣。復(fù)審委認(rèn)為，其屬于企業(yè)自行印制的廣告宣傳資料，不具備法定公開(kāi)出版物那樣嚴(yán)格的出版發(fā)行審批程序，沒(méi)有正規(guī)出版物ISBN標(biāo)準(zhǔn)書(shū)號(hào)，印制具有一定的隨意性和不確定性，包括印刷時(shí)間、地點(diǎn)、承印人、發(fā)行方式、公開(kāi)范圍等。因此，未認(rèn)可該宣傳手冊(cè)上的內(nèi)容為公開(kāi)的現(xiàn)有設(shè)計(jì)。

由該案例可見(jiàn)，雖然《專利審查指南》中對(duì)于出版物的外延規(guī)定包括多種形式的印刷品，其中就包括產(chǎn)品目錄、廣告宣傳冊(cè)等。但是顯然，這些非正規(guī)出版物的證明力是不如正規(guī)出版的圖書(shū)的。在實(shí)踐中如果遇到這些出版物，大可以嘗試質(zhì)疑其是否真正被公開(kāi)。

2. 對(duì)于使用公開(kāi)

《專利審查指南》第二部分第三章第2.1.2.2節(jié)規(guī)定了使用公開(kāi)的情況：“由于使用而導(dǎo)致技術(shù)方案的公開(kāi)，或者導(dǎo)致技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)，這種公開(kāi)方式稱為使用公開(kāi)。

使用公開(kāi)的方式包括能夠使公眾得知其技術(shù)內(nèi)容的制造、使用、銷售、進(jìn)口、交換、饋贈(zèng)、演示、展出等方式。只要通過(guò)上述方式使有關(guān)技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構(gòu)成使用公開(kāi)，而不取決于是否有公眾得知。但是，未給出任何有關(guān)技術(shù)內(nèi)容的說(shuō)明，以致所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員無(wú)法得知其結(jié)構(gòu)和功能或材料成分的產(chǎn)品展示，不屬于使用公開(kāi)。

如果使用公開(kāi)的是一種產(chǎn)品，即使所使用的產(chǎn)品或者裝置需要經(jīng)過(guò)破壞才能夠得知其結(jié)構(gòu)和功能，也仍然屬于使用公開(kāi)。此外，使用公開(kāi)還包括放置在展臺(tái)上、櫥窗內(nèi)公眾可以閱讀的信息資料及直觀資料，例如招貼畫(huà)、圖紙、照片、樣本、樣品等?！?/p>

由以上規(guī)定可見(jiàn)，使用公開(kāi)的形式多種多樣，而是否構(gòu)成使用公開(kāi)的重點(diǎn)在于有關(guān)技術(shù)內(nèi)容是否處于“公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)”。

【案例三——(2018)京73行初5687號(hào)】在該案中，涉及對(duì)從國(guó)外知名視頻分享網(wǎng)站Youtube下載的視頻是否構(gòu)成使用公開(kāi)的認(rèn)定。請(qǐng)求人提交了經(jīng)過(guò)公證認(rèn)證的Youtube視頻，但是該視頻的公開(kāi)方式選項(xiàng)被設(shè)置為“unlisted”狀態(tài)。經(jīng)查，Youtube視頻可以由用戶設(shè)置訪問(wèn)權(quán)限，可以是“私享(private)”、“不公開(kāi)(unlisted)”或“公開(kāi)(public)”?！八较?private)”只允許用戶自己和用戶指定好友訪問(wèn)視頻；“不公開(kāi)(unlisted)”狀態(tài)下只有獲得視頻URL地址的人可以訪問(wèn)視頻；而“公開(kāi)(public)”狀態(tài)下則允許任何人訪問(wèn)視頻。因此，該證據(jù)中的視頻由于公開(kāi)方式選項(xiàng)是設(shè)置為“unlisted”狀態(tài)的，最終被認(rèn)定為僅針對(duì)特定人公開(kāi)，并非處于“為公眾所知”的狀態(tài)，不能作為現(xiàn)有技術(shù)用于評(píng)價(jià)涉案專利的創(chuàng)造性。

【案例四——(2019)京73行初7880號(hào)】該案同樣涉及Youtube視頻作為證據(jù)的情況。在無(wú)效階段，復(fù)審委未認(rèn)可該證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)公開(kāi)，理由是，YouTube視頻可以由用戶設(shè)置訪問(wèn)權(quán)限（即“私享(private)”、“不公開(kāi)(unlisted)”或“公開(kāi)(public)”），因此即使公證時(shí)顯示該視頻狀態(tài)為“公開(kāi)（public）”，但無(wú)法確定某一視頻的訪問(wèn)權(quán)限是否被更改過(guò)。而在行政訴訟階段，法院合議庭認(rèn)為，在專利行政糾紛中對(duì)網(wǎng)絡(luò)視頻發(fā)布時(shí)間、公開(kāi)與否的判斷，應(yīng)當(dāng)以公證書(shū)公證的視頻情況為準(zhǔn)，除非相對(duì)方提出證據(jù)證明該視頻的內(nèi)容、隱私設(shè)置曾發(fā)生過(guò)變化以致于該視頻的內(nèi)容及公開(kāi)狀態(tài)不穩(wěn)定。因此推翻了復(fù)審委的證據(jù)認(rèn)定。

【案例五——(2019)京73行初15734號(hào)】該案中，請(qǐng)求人提供了證據(jù)鏈，擬證明某型號(hào)空調(diào)在申請(qǐng)日前公開(kāi)銷售，但是，其中公證購(gòu)買(mǎi)的該型號(hào)空調(diào)是二手市場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)的，該空調(diào)的底殼銘牌旁和面板上粘貼的兩個(gè)條形碼不一致，因此，最終認(rèn)定，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明該二手空調(diào)是否被改裝過(guò)結(jié)構(gòu)，無(wú)法確認(rèn)其原始結(jié)構(gòu)，所以不構(gòu)成使用公開(kāi)。

【案例六——(2019)京73行初9422號(hào)】該案中，請(qǐng)求人為了證明專利申請(qǐng)日前就已經(jīng)銷售相同產(chǎn)品，提供了產(chǎn)品采購(gòu)合同。然而，采購(gòu)合同中顯示，該產(chǎn)品為委托方提供技術(shù)方案的定制產(chǎn)品，且定有保密條款，約定生產(chǎn)方應(yīng)負(fù)保密責(zé)任。因此，該采購(gòu)合同中的產(chǎn)品不處于公眾想得知就能得知的狀態(tài)，不構(gòu)成使用公開(kāi)。

【案例七——(2018)京73行初4220號(hào)】該案中，請(qǐng)求人提供了銷售發(fā)票和勞務(wù)清單，能夠證明某型號(hào)產(chǎn)品已經(jīng)在先銷售；但關(guān)于該型號(hào)產(chǎn)品的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，僅提供了一些自制證據(jù)，包括產(chǎn)品圖片、設(shè)計(jì)圖紙、公司型號(hào)編排規(guī)定等,無(wú)法確認(rèn)其真實(shí)性和形成時(shí)間,因而不能確認(rèn)該型號(hào)產(chǎn)品的具體內(nèi)部結(jié)構(gòu)，無(wú)法視為使用公開(kāi)。該案判決書(shū)中還強(qiáng)調(diào)了，“行政訴訟的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是達(dá)到‘證據(jù)確鑿’的程度，即待證事實(shí)應(yīng)當(dāng)具有高度可能性”。

【案例八——(2019)京73行初15771號(hào)】該案中，請(qǐng)求人提供的某份證據(jù)記載了公證人員前往某一住戶家中對(duì)其家中擺放的餐椅及該住戶出示的某家居城銷售單進(jìn)行了拍照，擬證明該餐椅已經(jīng)在先銷售即使用公開(kāi)。但是法院認(rèn)為，證據(jù)中所拍攝對(duì)象的來(lái)歷不明，公證過(guò)程也無(wú)法判斷所拍攝對(duì)象的來(lái)源問(wèn)題、銷售單系手寫(xiě)單據(jù)，僅為上述住戶出示，年代久遠(yuǎn)并且字跡模糊不易辨認(rèn)，且僅為文字銷售憑據(jù)，其上無(wú)任何圖片信息與所拍攝對(duì)象相對(duì)應(yīng)。最終認(rèn)為該證據(jù)無(wú)法構(gòu)成使用公開(kāi)。

由以上案例可見(jiàn)，無(wú)論證據(jù)要證明的是出版物公開(kāi)還是使用公開(kāi)，質(zhì)證時(shí)都應(yīng)該關(guān)注該證據(jù)是否真正在涉案專利申請(qǐng)日之前“公開(kāi)”了；而證明標(biāo)準(zhǔn)采用“高度蓋然性準(zhǔn)則”，根據(jù)證據(jù)各個(gè)方面綜合判斷其是否高度可能在先公開(kāi)，并非嚴(yán)格要求該證據(jù)百分之百的絕對(duì)可能處于公開(kāi)狀態(tài)。

三、證據(jù)的公開(kāi)日

在第二部分中已經(jīng)討論了如何判斷一份作為現(xiàn)有技術(shù)的證據(jù)是否滿足“公開(kāi)”的要求。在證據(jù)滿足“公開(kāi)”的要求的前提下，應(yīng)進(jìn)一步判斷證據(jù)的公開(kāi)日，是否在涉案專利的申請(qǐng)日/優(yōu)先權(quán)日之前，因?yàn)橹挥泄_(kāi)在前，才是專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)。

1. 出版物的公開(kāi)日

出版物的公開(kāi)日相對(duì)來(lái)說(shuō)較為明確，一般會(huì)標(biāo)注在出版物的著錄頁(yè)上。但是，也有一些需要注意的地方。

例如，《專利審查指南》第二部分第三章第2.1.2.1節(jié)規(guī)定了：“出版物的印刷日視為公開(kāi)日，有其他證據(jù)證明其公開(kāi)日的除外。印刷日只寫(xiě)明年月或者年份的，以所寫(xiě)月份的最后一日或者所寫(xiě)年份的12月31日為公開(kāi)日。”

【案例九——第15409號(hào)無(wú)效決定】該案中，涉案專利的申請(qǐng)日為2005年1月11日，證據(jù)的公開(kāi)日寫(xiě)的是2005年1月，因此，該證據(jù)的公開(kāi)日被認(rèn)定為2005年1月31日，晚于申請(qǐng)日，無(wú)法作為現(xiàn)有技術(shù)使用。

【案例十——第41068號(hào)無(wú)效決定】該案中，證據(jù)（圖書(shū)）的著錄頁(yè)注明：“2014年3月第1版，印次：2017年7月第5次印刷”。涉案專利的申請(qǐng)日是2014年，因此，根據(jù)《專利審查指南》相關(guān)規(guī)定，該證據(jù)被認(rèn)為在申請(qǐng)日之后公開(kāi)，無(wú)法作為現(xiàn)有技術(shù)使用。

【案例十一——第20165號(hào)無(wú)效決定】該案中，請(qǐng)求人提交的證據(jù)（圖書(shū)）的印刷日（第7次印刷）同樣在涉案專利的申請(qǐng)日后，但是，請(qǐng)求人在口審辯論終結(jié)前還提交了蓋有“國(guó)家圖書(shū)館科技查新中心”紅章的該證據(jù)第1次印刷的同版復(fù)印件，用以證明該書(shū)已于涉案專利申請(qǐng)日前公開(kāi)。經(jīng)核實(shí)，專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為，該證據(jù)兩次印刷的內(nèi)容相同，由此可見(jiàn)，該證據(jù)中除版權(quán)頁(yè)之外的內(nèi)容已于第1次印刷日公開(kāi)，因此可以作為現(xiàn)有技術(shù)使用。

2.使用公開(kāi)的公開(kāi)時(shí)間

《專利審查指南》第二部分第三章第2.1.2.2節(jié)規(guī)定了使用公開(kāi)的公開(kāi)日：“使用公開(kāi)是以公眾能夠得知該產(chǎn)品或者方法之日為公開(kāi)日?！?/p>

對(duì)于使用公開(kāi)的證據(jù)，需要根據(jù)具體情況判斷其公開(kāi)日。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)于產(chǎn)品而言，公開(kāi)銷售的日期可以作為使用公開(kāi)日。

【案例十二——(2020)京73行初10464號(hào)】該案中，當(dāng)事人主張以某產(chǎn)品的銘牌上的出廠日期為公開(kāi)日，但是法院認(rèn)為，產(chǎn)品銘牌上的出廠日期與產(chǎn)品的實(shí)際銷售日期之間并沒(méi)有必然的確定時(shí)間關(guān)系，因此不能作為使用公開(kāi)的公開(kāi)日。

【案例十三——(2019)京73行初10994號(hào)】與案例十二類似，該案中，當(dāng)事人同樣主張以某產(chǎn)品的銘牌上的日期作為公開(kāi)日，還提供了訂單、合同。但法院同樣認(rèn)為，該銘牌上的日期僅能證明制造日，且訂單和合同與該銘牌信息無(wú)法對(duì)應(yīng)，因此銘牌日期不能作為公開(kāi)銷售日期，即不能作為使用公開(kāi)的公開(kāi)日。

在使用公開(kāi)中，還有一種特殊的情形，即如果能夠通過(guò)反向工程獲知公開(kāi)銷售的產(chǎn)品的內(nèi)部技術(shù)方案，則該技術(shù)方案也認(rèn)為已經(jīng)被公開(kāi)。但應(yīng)注意的是，在質(zhì)證時(shí)，還應(yīng)審核反向工程的技術(shù)手段是否是申請(qǐng)日前已經(jīng)存在的，如果該項(xiàng)技術(shù)手段是在申請(qǐng)日之后才出現(xiàn)的，則說(shuō)明在申請(qǐng)日前，公眾無(wú)法對(duì)該產(chǎn)品進(jìn)行反向工程，即無(wú)法獲得其內(nèi)部技術(shù)方案，自然該技術(shù)方案也就無(wú)法被公眾獲知。

3.互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的公開(kāi)日

《專利審查指南》第四部分第八章第5.1節(jié)“互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的公開(kāi)時(shí)間”中規(guī)定：“公眾能夠?yàn)g覽互聯(lián)網(wǎng)信息的最早時(shí)間為該互聯(lián)網(wǎng)信息的公開(kāi)時(shí)間，一般以互聯(lián)網(wǎng)信息的發(fā)布時(shí)間為準(zhǔn)?！?/p>

在實(shí)踐中，對(duì)于來(lái)自互聯(lián)網(wǎng)的證據(jù)，一般會(huì)綜合考慮其網(wǎng)站運(yùn)行機(jī)制、權(quán)威性等方面確定公開(kāi)日。

【案例十四——(2018)京73行初4102號(hào)】該案中，當(dāng)事人使用優(yōu)酷上網(wǎng)友上傳的介紹展覽會(huì)上展品的視頻作為證據(jù)，主張視頻上傳日為公開(kāi)日。對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)為在優(yōu)酷網(wǎng)發(fā)布視頻時(shí)，用戶可以自主選擇是否公開(kāi)，之后也可以自由更改設(shè)置，因此不能確定是否在上傳日就已經(jīng)公開(kāi)。但是法院認(rèn)為，已知展覽會(huì)于*年*月*日開(kāi)幕，該展覽對(duì)公眾開(kāi)放，結(jié)合視頻的標(biāo)題，可以推斷該網(wǎng)友上傳該視頻是對(duì)該展覽會(huì)的記錄，其與網(wǎng)友分享該展覽會(huì)的可能性更大。在對(duì)方當(dāng)事人未能提交充分反證的情況下，該視頻上傳時(shí)被公開(kāi)的可能性要大于其所主張情形，故上傳時(shí)間即為公開(kāi)時(shí)間存在高度蓋然性。即，法院認(rèn)定視頻上傳日為公開(kāi)日。本案例和案例四的事實(shí)認(rèn)定相似，由此再次可知，證據(jù)認(rèn)定采用的是高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，并不要求排除所有微小可能。

【案例十五——第38854號(hào)無(wú)效決定】該案中，無(wú)效請(qǐng)求人提交了兩份證據(jù)，一份是來(lái)自CSDN（知名IT論壇）的文章，另一份是來(lái)自個(gè)人網(wǎng)站的文章，兩份證據(jù)均顯示文章上傳日在涉案專利申請(qǐng)日之前。在決定中，復(fù)審委員會(huì)采納了來(lái)自CSDN的證據(jù)，但對(duì)于來(lái)自個(gè)人網(wǎng)站的證據(jù)的公開(kāi)日不予認(rèn)可，因?yàn)樵搨€(gè)人網(wǎng)站的權(quán)威性和運(yùn)行機(jī)制無(wú)法確定。

4.其他方式的公開(kāi)

《專利審查指南》第二部分第三章第2.1.2.3節(jié)規(guī)定了“以其他方式公開(kāi)”：“為公眾所知的其他方式，主要是指口頭公開(kāi)等。例如，口頭交談、報(bào)告、討論會(huì)發(fā)言、廣播、電視、電影等能夠使公眾得知技術(shù)內(nèi)容的方式?？陬^交談、報(bào)告、討論會(huì)發(fā)言以其發(fā)生之日為公開(kāi)日。公眾可接收的廣播、電視或電影的報(bào)道，以其播放日為公開(kāi)日。”

【案例十六——第51616號(hào)無(wú)效決定】該案中，請(qǐng)求人提交了從國(guó)際電信聯(lián)盟官方FTP上下載的某次會(huì)議提案，欲作為現(xiàn)有技術(shù)使用，但是該FTP上的該份會(huì)議提案的上傳日期在涉案專利申請(qǐng)日之后，請(qǐng)求人解釋說(shuō)是因?yàn)镕TP曾經(jīng)在申請(qǐng)日之后遷移過(guò)，因此日期不是原始上傳日期；同時(shí)，請(qǐng)求人提交證據(jù)證明了該會(huì)議在申請(qǐng)日之前召開(kāi)。合議組認(rèn)為，請(qǐng)求人的證據(jù)不能證明該提案的全部?jī)?nèi)容均在會(huì)議期間以口頭、文字或其他形式公開(kāi)，處于能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)，因此對(duì)于會(huì)議日即為提案公開(kāi)日的主張不予支持。

可見(jiàn)，相對(duì)于出版物公開(kāi)方式，“其他方式公開(kāi)”的公開(kāi)日證明難度相對(duì)較大，因?yàn)椴幌癯霭嫖锉旧碛∮谐霭嫒眨捌渌绞焦_(kāi)”的公開(kāi)日往往需要從其他角度挖掘可信度較高的證據(jù)/證據(jù)鏈，在質(zhì)證時(shí)也更容易被挑戰(zhàn)。

此外，對(duì)于使用公開(kāi)和以其他方式，在2008年《專利法》第三次修正以前，使用公開(kāi)和以其他方式公開(kāi)均是有地域限制的，即，需要在“國(guó)內(nèi)”，2008年修法之后，上述兩種公開(kāi)方式不再有地域限制。根據(jù)過(guò)渡辦法，申請(qǐng)日在2009年10月1日前的專利申請(qǐng)以及根據(jù)該申請(qǐng)授予的專利權(quán)，仍適用2000年《專利法》，即非國(guó)內(nèi)的使用公開(kāi)和以其他方式公開(kāi)不作為現(xiàn)有技術(shù)使用。因此在質(zhì)證時(shí)，如果遇到國(guó)外的使用公開(kāi)或者以其他方式公開(kāi)的相關(guān)證據(jù)，還需注意涉案專利的申請(qǐng)日是否在2009年10月1日以后。

四、關(guān)于公知常識(shí)性證據(jù)的認(rèn)定

《專利審查指南》第四部分第八章第4.3.3節(jié)“公知常識(shí)”中規(guī)定：“主張某技術(shù)手段是本領(lǐng)域公知常識(shí)的當(dāng)事人，對(duì)其主張承擔(dān)舉證責(zé)任。該當(dāng)事人未能舉證證明或者未能充分說(shuō)明該技術(shù)手段是本領(lǐng)域公知常識(shí)，并且對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的，合議組對(duì)該技術(shù)手段是本領(lǐng)域公知常識(shí)的主張不予支持。當(dāng)事人可以通過(guò)教科書(shū)或者技術(shù)詞典、技術(shù)手冊(cè)等工具書(shū)記載的技術(shù)內(nèi)容來(lái)證明某項(xiàng)技術(shù)手段是本領(lǐng)域的公知常識(shí)?！?/p>

在無(wú)效程序中，對(duì)于公知常識(shí)性證據(jù)，提交期限為“在口審辯論終結(jié)前”（參見(jiàn)《專利審查指南》第四部分第三章第4.3節(jié)），也即，如果無(wú)效請(qǐng)求人在口審當(dāng)庭才臨時(shí)提交了公知常識(shí)性證據(jù)，專利權(quán)人就面臨著需要在口審時(shí)當(dāng)庭質(zhì)證的局面，不會(huì)有太多思考的時(shí)間。

對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人提交的“公知常識(shí)性證據(jù)”，除了和其他證據(jù)一樣需要檢查核對(duì)其三性、是否公開(kāi)以及公開(kāi)時(shí)間等之外，還需要重點(diǎn)核對(duì)該證據(jù)是否能夠歸類為公知常識(shí)性證據(jù)。如果該證據(jù)不屬于公知常識(shí)性證據(jù)，則不能用于證明某特征是公知常識(shí)，甚至?xí)驗(yàn)樘峤黄谙薏荒芟硎芄ＷR(shí)性證據(jù)的特殊期限而作為超期證據(jù)被拒絕。

至于何為公知常識(shí)、什么樣的證據(jù)屬于公知常識(shí)性證據(jù)，《專利審查指南》中并未給出明確定義，僅僅例舉了幾種公知常識(shí)的形式：“……公知常識(shí)，例如，本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問(wèn)題的慣用手段，或教科書(shū)或者工具書(shū)等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問(wèn)題的技術(shù)手段?！保▍⒁?jiàn)《專利審查指南》第二部分第四章第3.2.1.1節(jié)）

因此在質(zhì)證過(guò)程中，重點(diǎn)需要核對(duì)的是，對(duì)方提交的證據(jù)是否屬于教科書(shū)或工具書(shū)，工具書(shū)又包括技術(shù)詞典、技術(shù)手冊(cè)等。

【案例十七——(2020)最高法知行終35號(hào)】該案是復(fù)審后行政訴訟的案例，在復(fù)審過(guò)程中，復(fù)審決定在駁回涉案專利時(shí)引用了一份證據(jù)（書(shū)籍《腫瘤研究前沿》）作為公知常識(shí)性證據(jù)。在行政訴訟階段，法院持不同觀點(diǎn)，認(rèn)為該證據(jù)不屬于公知常識(shí)性證據(jù)，理由為該書(shū)不是教科書(shū)，具體來(lái)說(shuō)，認(rèn)為該書(shū)旨在介紹世界腫瘤研究的最新進(jìn)展，并非講述腫瘤研究領(lǐng)域一般性技術(shù)知識(shí)，不屬于通常意義上教科書(shū)；且該書(shū)版權(quán)頁(yè)“內(nèi)容簡(jiǎn)介”記載，“本書(shū)可作為相關(guān)專業(yè)研究人員的參考用書(shū)，也可供高校、醫(yī)院的相關(guān)人員閱讀使用”，同樣表明其并非通常意義上的教科書(shū)，而是專業(yè)研究人員的參考用書(shū)。此外，該案中并未有其他證據(jù)表明，該書(shū)在相關(guān)領(lǐng)域已經(jīng)成為研究人員的普遍參考用書(shū)。最終，該證據(jù)被認(rèn)定為并非公知常識(shí)性證據(jù)。

【案例十八——第54093號(hào)無(wú)效決定】該案中，無(wú)效請(qǐng)求人提交了某本圖書(shū)作為公知常識(shí)性證據(jù)，合議組認(rèn)為，請(qǐng)求人提交的頁(yè)面中沒(méi)有記載表明該書(shū)籍為教科書(shū)或工具書(shū)，且該書(shū)籍目錄中包括了“**應(yīng)用新進(jìn)展”和“**技術(shù)的新突破”等章節(jié)，明顯不屬于本領(lǐng)域普通技術(shù)知識(shí)，因此不認(rèn)可該證據(jù)作為公知常識(shí)性證據(jù)。

值得注意的是，在案例十七中，最高院在論理時(shí)認(rèn)為：“相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域公知常識(shí)的認(rèn)定，直接決定了該領(lǐng)域普通技術(shù)人員所應(yīng)具備的技術(shù)知識(shí)和認(rèn)知能力，進(jìn)而對(duì)創(chuàng)造性判斷具有重要影響。因此，對(duì)于公知常識(shí)的認(rèn)定應(yīng)該以確鑿無(wú)疑為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該有充分的證據(jù)或者理由支持，不應(yīng)過(guò)于隨意化。一般而言，對(duì)于相關(guān)技術(shù)知識(shí)是否屬于公知常識(shí)，原則上可以通過(guò)技術(shù)詞典、技術(shù)手冊(cè)、教科書(shū)等所屬技術(shù)領(lǐng)域中的公知常識(shí)性證據(jù)加以證明；在難以通過(guò)技術(shù)詞典、技術(shù)手冊(cè)、教科書(shū)等公知常識(shí)性證據(jù)予以證明的情況下，也可以通過(guò)所屬領(lǐng)域的多份非公知常識(shí)性證據(jù)例如多篇專利文獻(xiàn)、期刊雜志等相互印證以充分證明該技術(shù)知識(shí)屬于公知常識(shí)，但這種證明方式應(yīng)遵循更嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)。其次，公知常識(shí)性證據(jù)是指技術(shù)詞典、技術(shù)手冊(cè)、教科書(shū)等記載本領(lǐng)域基本技術(shù)知識(shí)的文獻(xiàn)。如無(wú)相反證據(jù)，技術(shù)詞典、技術(shù)手冊(cè)、教科書(shū)記載的技術(shù)知識(shí)可以推定為公知常識(shí)。對(duì)于技術(shù)詞典、技術(shù)手冊(cè)、教科書(shū)之外的文獻(xiàn)，判斷其是否屬于記載本領(lǐng)域基本技術(shù)知識(shí)的公知常識(shí)性證據(jù)，則需要結(jié)合該文獻(xiàn)的載體形式、內(nèi)容及其特點(diǎn)、受眾、傳播范圍等具體認(rèn)定?！?/p>

即，上述觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于公知常識(shí)的認(rèn)定應(yīng)該確鑿無(wú)疑，但是不應(yīng)過(guò)于僵化地將公知常識(shí)限定在技術(shù)詞典、技術(shù)手冊(cè)、教科書(shū)記載的技術(shù)知識(shí)，也可以通過(guò)其他方式證明某項(xiàng)技術(shù)是公知常識(shí)。

實(shí)踐中，也會(huì)遇到當(dāng)事人使用例如多篇專利文獻(xiàn)、期刊雜志等來(lái)共同作為用于證明公知常識(shí)的證據(jù)的情況，但值得注意的是，“用于證明公知常識(shí)的證據(jù)”比“公知常識(shí)性證據(jù)”范圍要廣。前者本身可以不是公知常識(shí)性證據(jù)（例如，僅是專利文獻(xiàn)），只是證明目的是要證明某技術(shù)是公知常識(shí)。但是后者本身的性質(zhì)為教科書(shū)或工具書(shū)等公知常識(shí)性證據(jù)。區(qū)分二者的原因在于，首先，二者在無(wú)效程序中的提交期限不一樣，根據(jù)《專利審查指南》第四部分第三章第4.3節(jié)，二者中僅公知常識(shí)性證據(jù)能夠延遲到口審時(shí)提交；其次，前者比后者的證明標(biāo)準(zhǔn)要求得更高。因此在質(zhì)證中，對(duì)二者關(guān)注的方面也相應(yīng)地有所不同。

五、結(jié)語(yǔ)及建議

本文對(duì)于無(wú)效宣告程序的質(zhì)證環(huán)節(jié)中對(duì)證據(jù)證明力的質(zhì)證方面做了基本介紹，并通過(guò)案例例舉了幾種情況，希望能夠?qū)ψx者有些幫助。

專利無(wú)效宣告程序中專利權(quán)人應(yīng)對(duì)篇（二）——證據(jù)“三性”的質(zhì)證

（原標(biāo)題：專利無(wú)效宣告程序中專利權(quán)人應(yīng)對(duì)篇（三）——證據(jù)證明力的質(zhì)證）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：袁玥中國(guó)貿(mào)促會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所

編輯：IPRdaily王穎校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：專利無(wú)效宣告程序中專利權(quán)人應(yīng)對(duì)篇（三）——證據(jù)證明力的質(zhì)證（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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