源程序比對(duì)“并非”計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的唯一標(biāo)準(zhǔn)

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“計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)判定應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案具體情況進(jìn)行區(qū)別處理，既要盡力查明客觀事實(shí)，同時(shí)也需充分考慮當(dāng)事人的舉證能力，不能將源程序的比對(duì)作為認(rèn)定軟件相同或?qū)嵸|(zhì)相似的唯一標(biāo)準(zhǔn)?！?/strong>

最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭審結(jié)新思科技有限公司（以下簡稱新思公司）與武漢芯動(dòng)科技有限公司（以下簡稱芯動(dòng)公司）侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛五案。

新思公司一審訴稱，其系一家美國公司，主要為全球集成電路設(shè)計(jì)提供電子設(shè)計(jì)自動(dòng)化（EDA）軟件工具，此前研發(fā)完成了包含IC Compiler軟件在內(nèi)的多項(xiàng)電子設(shè)計(jì)自動(dòng)化軟件，并應(yīng)用于芯片系統(tǒng)開發(fā)。芯動(dòng)公司未經(jīng)許可，復(fù)制、使用新思公司享有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件“IC Compiler”，侵害了其計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)。一審法院經(jīng)審理認(rèn)定芯動(dòng)公司存在侵犯新思公司計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的行為，判令芯動(dòng)公司停止侵權(quán)、賠償損失。一審判決后，新思公司、芯動(dòng)公司均不服，向最高人民法院提起上訴。新思公司主張一審判決賠償金額過低，應(yīng)全額支持其訴訟請(qǐng)求。芯動(dòng)公司主張其未實(shí)施侵犯新思公司計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的行為。

最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)判定應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案具體情況進(jìn)行區(qū)別處理，既要盡力查明客觀事實(shí)，同時(shí)也需充分考慮當(dāng)事人的舉證能力，不能將源程序的比對(duì)作為認(rèn)定軟件相同或?qū)嵸|(zhì)相似的唯一標(biāo)準(zhǔn)。如果權(quán)利人已經(jīng)舉證證明被訴侵權(quán)軟件與主張權(quán)利的軟件界面高度近似，或者被訴侵權(quán)軟件存在相同的權(quán)利管理信息、設(shè)計(jì)缺陷、冗余設(shè)計(jì)等特有信息，可以認(rèn)為權(quán)利人完成了初步舉證責(zé)任，此時(shí)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被訴侵權(quán)人，應(yīng)由其提供相反證據(jù)以證明其未實(shí)施侵權(quán)行為。

本案中，根據(jù)案件保全結(jié)果可知，芯動(dòng)公司的電腦中存在與新思公司涉案計(jì)算機(jī)軟件的名稱、目錄結(jié)構(gòu)、錯(cuò)誤信息等方面均相同的軟件信息，故芯動(dòng)公司存在侵犯新思公司計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的較大可能性。芯動(dòng)公司雖否認(rèn)其使用新思公司軟件，但未能對(duì)命令探查中發(fā)現(xiàn)的計(jì)算機(jī)軟件標(biāo)注的著作權(quán)人為新思公司作出合理解釋。因此原審法院認(rèn)定芯動(dòng)公司侵害新思公司涉案軟件著作權(quán)，并無不當(dāng)。同時(shí)，原審法院在考慮涉案軟件知名度及參考許可使用費(fèi)的情況下判定的賠償金額亦無不當(dāng)。據(jù)此，最高人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。

附：判決書

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2020）最高法知民終1164號(hào)

上訴人（原審原告）：新思科技有限公司（Synopsys Inc）。

代表人：瑞奇·倫克爾（Rick Runkel），該公司總法律顧問兼公司秘書。

委托訴訟代理人：馮斐斐，北京世寧律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：張顯顯，湖北瀛楚律師事務(wù)所律師。

　　
上訴人（原審被告）：武漢芯動(dòng)科技有限公司。

法定代表人：敖濟(jì)康，該公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：戴俊，男，該公司員工。

委托訴訟代理人：彭剛，湖北樸諾律師事務(wù)所律師。

　　
上訴人新思科技有限公司（以下簡稱新思公司）、武漢芯動(dòng)科技有限公司（以下簡稱芯動(dòng)公司）因侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛一案，不服中華人民共和國湖北省武漢市中級(jí)人民法院于2019年8月23日作出的（2016）鄂01民初5617號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年7月27日立案后，依法組成合議庭，并于2020年11月17日公開開庭審理了本案。新思公司的委托訴訟代理人馮斐斐、張顯顯及專家輔助人李楠，芯動(dòng)公司的委托訴訟代理人彭剛、戴俊，均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　
新思公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷原審判決第二項(xiàng)，改判芯動(dòng)公司賠償新思公司經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣5541.7萬元；2.撤銷原審判決第三項(xiàng)，改判芯動(dòng)公司賠償新思公司為制止侵權(quán)行為所支付的合理費(fèi)用共計(jì)人民幣10萬元。其主要事實(shí)和理由：一、一審證據(jù)充分證明芯動(dòng)公司至少在47臺(tái)電腦以及2臺(tái)服務(wù)器上復(fù)制、安裝并使用涉案軟件，新思公司為此遭受的實(shí)際損失應(yīng)當(dāng)予以賠償。二、綜合考慮涉案軟件的市場(chǎng)價(jià)值以及被訴侵權(quán)行為的性質(zhì)、范圍、持續(xù)時(shí)間及主觀惡意等方面，一審判決的賠償數(shù)額也明顯遠(yuǎn)低于新思公司的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)予以糾正。一審證據(jù)表明，涉案軟件IC Compiler 軟件1年TSL許可的銷售價(jià)為431,560美元。同時(shí)，根據(jù)證據(jù)保全及勘驗(yàn)對(duì)比，芯動(dòng)公司的辦公地點(diǎn)至少有6臺(tái)服務(wù)器和47臺(tái)安裝了非Windows系統(tǒng)的臺(tái)式電腦，一審法院對(duì)6臺(tái)服務(wù)器以及依照商定的比例（即10%）抽查的5臺(tái)臺(tái)式電腦進(jìn)行了勘驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)6臺(tái)服務(wù)器中的2臺(tái)以及全部5臺(tái)臺(tái)式電腦中均安裝了涉案軟件。因此，依此比例計(jì)算，芯動(dòng)公司至少在47臺(tái)電腦和2臺(tái)服務(wù)器上復(fù)制、安裝并使用了涉案軟件。因此，新思公司的實(shí)際損失應(yīng)以涉案軟件的許可使用費(fèi)431,560美元/年（以6.5匯率折合人民幣約2,805,140元）乘以涉案軟件在芯動(dòng)公司電腦及服務(wù)器上侵權(quán)復(fù)制數(shù)量至少為49件計(jì)算，即許可費(fèi)（2,805,140元）*侵權(quán)軟件復(fù)制數(shù)量（49件）＝134,451,860元。僅以一年計(jì)算，該實(shí)際損失數(shù)額已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過一審判決所認(rèn)定的數(shù)額。一審判決理應(yīng)全額支持新思公司所主張的經(jīng)濟(jì)損失5541.7萬元。然而，一審判決酌定賠償數(shù)額為人民幣500萬元，尚不到新思公司請(qǐng)求賠償數(shù)額的十分之一，與新思公司遭受的實(shí)際損失更是相去甚遠(yuǎn)，依法應(yīng)予改判。

　　
芯動(dòng)公司針對(duì)新思公司的上訴答辯稱：芯動(dòng)公司并不存在侵犯新思公司計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的行為，新思公司至今未正常運(yùn)行過涉案軟件，芯動(dòng)公司亦不知曉如何運(yùn)行涉案軟件。關(guān)于賠償，新思公司原審階段僅出示了報(bào)價(jià)單，不足為信。

　　
芯動(dòng)公司上訴請(qǐng)求：撤銷原審判決，依法改判駁回新思公司原審訴訟請(qǐng)求。主要事實(shí)和理由：一、一審法院程序嚴(yán)重違法。（一）訴前證據(jù)保全程序違法。1.授權(quán)文件審查程序違法；2.訴前證據(jù)保全申請(qǐng)條件不符合法定條件，屬于違法進(jìn)行的訴前證據(jù)保全；3.訴前證據(jù)保全的具體保全過程違法；4.訴前證據(jù)保全開示程序違法；5.剝奪芯動(dòng)公司訴前證據(jù)保全救濟(jì)途徑，嚴(yán)重違法。（二）一審審理程序違法。1.新思公司2016年9月1日提供的授權(quán)手續(xù)存在瑕疵，代理人并未取得授權(quán)，無權(quán)代理新思公司進(jìn)行訴訟；2.新思公司2018年3月29日補(bǔ)充的授權(quán)手續(xù)存在瑕疵，無法證明代理律師取得新思公司的授權(quán)；3.訴前證據(jù)保全取得程序違法，不能作為本案定案證據(jù)，依法應(yīng)予排除；4.計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)屬專門性問題，在雙方對(duì)于侵權(quán)與否存在較大爭議的情況下，芯動(dòng)公司為查明事實(shí)多次申請(qǐng)鑒定，但一審法院均未回復(fù)；5.芯動(dòng)公司為查明事實(shí)多次申請(qǐng)對(duì)新思公司軟件的源代碼和正常運(yùn)行結(jié)果的文件進(jìn)行比對(duì)，但均未獲支持；6.一審承辦法官參與了訴前證據(jù)保全的取證程序，在審判前參與案件存在先入為主，缺乏程序正義。二、一審法院事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。（一）本案涉及侵權(quán)軟件的版本信息并未核實(shí)，新思公司提交的涉案軟件權(quán)利證據(jù)存在瑕疵，無權(quán)主張權(quán)利；（二）新思公司提供的軟件《報(bào)價(jià)單》為單方證據(jù)，既無《授權(quán)許可合同》也無支付憑證，不能認(rèn)定涉案軟件的市場(chǎng)價(jià)值；（三）沒有任何文件和法律依據(jù)能確認(rèn)Peter Nash和Rick Runkel有權(quán)代表新思公司簽署涉及整個(gè)中國領(lǐng)域內(nèi)的訴訟授權(quán)；（四）新思公司庭前證據(jù)勘驗(yàn)時(shí)，并沒有實(shí)際運(yùn)行，實(shí)際上是拒絕運(yùn)行其正版軟件；（五）一審法院遺漏重要的專家證言。三、芯動(dòng)公司從未復(fù)制、安裝、使用涉案軟件，不構(gòu)成侵權(quán)。（一）新思公司提供的訴前保全證據(jù)顯示“錯(cuò)誤：腳本不受支持”；（二）新思公司并未提供涉案軟件的源代碼進(jìn)行比對(duì)，無法證明二者實(shí)質(zhì)性相似；（三）訴前證據(jù)保全不完整、不客觀，不能證明上訴人使用或安裝涉案軟件；（四）新思公司在證據(jù)勘驗(yàn)過程中，拒絕運(yùn)行正版軟件。四、關(guān)于經(jīng)濟(jì)損失賠償?shù)牟糠?，屬于濫用自由裁量權(quán)。五、芯動(dòng)公司是國家集成電路設(shè)計(jì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)領(lǐng)域排名第一的支柱領(lǐng)軍企業(yè)，承擔(dān)多個(gè)國家戰(zhàn)略重大專項(xiàng)，為多個(gè)國家戰(zhàn)略機(jī)構(gòu)提供集成電路保密技術(shù)的開發(fā)，涉及國家安全，因此芯動(dòng)公司不會(huì)也不敢用競(jìng)爭企業(yè)的設(shè)計(jì)軟件進(jìn)行開發(fā)。

　　
新思公司針對(duì)芯動(dòng)公司的上訴答辯稱：一、新思公司提供了相輔相成、相互印證的完整證據(jù)鏈，充分證明芯動(dòng)公司未經(jīng)許可，復(fù)制、使用了涉案軟件；二、新思公司授權(quán)手續(xù)合法，一審訴前證據(jù)保全、證據(jù)開示及審理程序完全符合法律規(guī)定，原審法院亦充分尊重芯動(dòng)公司訴求。芯動(dòng)公司就程序問題所提出的質(zhì)疑均與事實(shí)不符，完全不能成立；三、新思公司認(rèn)為一審判決認(rèn)定侵權(quán)成立并判令停止侵權(quán)，相關(guān)事實(shí)認(rèn)定清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持，但在經(jīng)濟(jì)損失和合理費(fèi)用的認(rèn)定方面存在錯(cuò)誤。

　　
新思公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2016年10月11日立案受理，新思公司起訴請(qǐng)求：1.請(qǐng)求判令芯動(dòng)公司立即停止使用并刪除軟件IC Compiler；2.判令芯動(dòng)公司賠償新思公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣5,541.7萬元；3.判令芯動(dòng)公司賠償新思公司維權(quán)合理費(fèi)用人民幣10萬元；4.本案訴訟費(fèi)由芯動(dòng)公司承擔(dān)。

　　
芯動(dòng)公司原審階段答辯稱：1.新思公司未提供有效的軟件權(quán)利證據(jù)，其訴訟代理人授權(quán)存在瑕疵，授權(quán)人并非新思公司對(duì)外公開確認(rèn)的公司負(fù)責(zé)人；2.訴前證據(jù)保全取得的截屏信息已經(jīng)說明被控軟件不能運(yùn)行，新思公司拒絕演示其軟件正常運(yùn)行過程進(jìn)行對(duì)比，并無證據(jù)證明新思公司正版軟件安裝后的文件與芯動(dòng)公司處保全取得的文件一致；3.芯動(dòng)公司承擔(dān)多個(gè)國家級(jí)系統(tǒng)項(xiàng)目研制，即使有免費(fèi)軟件，芯動(dòng)公司也不可能使用，以免造成安全隱患。因此請(qǐng)求法院駁回新思公司全部訴訟請(qǐng)求。

　　
原審法院認(rèn)定事實(shí)：

　　
新思公司是一家依據(jù)美國特拉華州法律合法設(shè)立的公司，總部設(shè)在美國加利福尼亞州，主要為全球集成電路設(shè)計(jì)提供電子設(shè)計(jì)自動(dòng)化（EDA）軟件工具，研發(fā)完成了包含IC Compiler軟件在內(nèi)的多項(xiàng)電子設(shè)計(jì)自動(dòng)化軟件，并應(yīng)用于芯片系統(tǒng)開發(fā)。自2010年以來，新思公司將其不斷開發(fā)升級(jí)所完成的IC Compiler Version D-2010.03\E-2010.12\F-2011.09\G-2012.06\H-2013.03等多個(gè)版本軟件，分別在美國版權(quán)局進(jìn)行了作品登記，注冊(cè)號(hào)分別為TX0007674941號(hào)、TX0007674942號(hào)、TX0007674943號(hào)、TX0007575438號(hào)和TX0007674944號(hào)，上述注冊(cè)登記信息載明的著作權(quán)人均為新思公司，作品性質(zhì)為職務(wù)作品。2015年10月12日，新思公司及其北京公司曾向客戶提供報(bào)價(jià)單，其中IC Compiler軟件1年TSL許可的折扣價(jià)為461,560美元。

　　
根據(jù)新思公司官網(wǎng)介紹，該公司管理團(tuán)隊(duì)中的總法律顧問為Rick Runkel。2015年8月4日，新思公司的法律總顧問助理Peter Nash簽署授權(quán)書，授權(quán)蕭秉國以新思公司名義提起訴訟、參與辯護(hù)、處理任意訴訟或司法、行政程序，包括但不限于：收集證據(jù)、證據(jù)保全和公證，采取針對(duì)任意個(gè)人或合法實(shí)體的必須的法律措施，制止或消除在中華人民共和國境內(nèi)的有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和任意其他法律利益的侵權(quán)和違法行為，所授權(quán)利還包括授權(quán)給其他人或代表新思公司的利益針對(duì)授權(quán)事項(xiàng)采取的其他必須的律師權(quán)利。2016年8月30日，新思公司出具授權(quán)委托書，授權(quán)張顯顯律師擔(dān)任關(guān)聯(lián)五案的訴訟代理人，在訴訟過程中還分別委托新思公司在北京成立子公司的李鶴、李昂、張夢(mèng)杰、郭雯婷等員工作為訴訟代理人參加五案訴訟，蕭秉國在上述授權(quán)委托書上均簽名予以確認(rèn)。2018年1月9日，新思公司總法務(wù)官Rick Runkel經(jīng)公證人員核實(shí)姓名和職責(zé)范圍后再次簽署授權(quán)委托書，確認(rèn)在該授權(quán)書簽署之前張顯顯律師代表新思公司參加與芯動(dòng)公司相關(guān)的五案侵權(quán)訴訟活動(dòng)已經(jīng)獲得新思公司授權(quán)，包括但不限于代為提起訴訟、申訴、代為申請(qǐng)證據(jù)保全；Peter Nash于2015年8月4日出具給蕭秉國的授權(quán)書，符合美國特拉華州法律規(guī)定及新思公司章程，Peter Nash對(duì)蕭秉國的授權(quán)是其履行職務(wù)的行為，并再次分別簽署授權(quán)委托書，授權(quán)張顯顯、吳燦江兩位律師作為新思公司在一審階段的訴訟代理人。

　　
本案起訴之前，經(jīng)新思公司申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全，原審法院作出（2016）鄂01證保9號(hào)民事裁定書。2016年8月5日，原審法院依據(jù)前述民事裁定書對(duì)位于湖北省武漢市東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)光谷大道77號(hào)光谷金融港A2棟10樓的芯動(dòng)公司辦公場(chǎng)所電腦采取命令探查、截屏復(fù)制等證據(jù)保全措施，對(duì)位于芯動(dòng)公司辦公場(chǎng)所內(nèi)的6臺(tái)服務(wù)器、72臺(tái)電腦進(jìn)行勘查，剔除其中安裝Windows系統(tǒng)的25臺(tái)臺(tái)式電腦后，現(xiàn)場(chǎng)對(duì)ip地址為192.168.212.20、192.168.212.30、192.168.212.31、192.168.212.32、192.168.212.66、192.168.212.67（以下簡稱1、2、3、4、5、6號(hào)）服務(wù)器以及按照雙方協(xié)商確認(rèn)的10%比例隨機(jī)抽取5臺(tái)員工臺(tái)式電腦（ip地址分別為192.168.212.117、192.168.212.134、192.168.212.148、192.168.212.175、192.168.212.179）（以下依次簡稱A、B、C、D、E電腦），輸入相應(yīng)查詢命令進(jìn)行探查，并將查詢結(jié)果截屏保存至預(yù)先準(zhǔn)備的空白移動(dòng)硬盤中。其中，針對(duì)IC Compiler軟件的探查內(nèi)容包括：1.通過輸入“which icc＿shell”命令，上述臺(tái)式電腦和5、6號(hào)服務(wù)器反饋信息均為“∕softs/synopsys/ic＿compiler＿vJ-2014.09-SP1/bin/icc＿shell”，1、2、3、4號(hào)服務(wù)器因在先命令未查詢到相關(guān)軟件故未再作涉案軟件探查；2.再輸入“icc＿shell”命令，上述臺(tái)式電腦和5、6號(hào)服務(wù)器反饋信息一般為“Fatal:Galaxy-Common+Galaxy-ICC is not enabled.(DCSH-1)” “Exit IC compiler！”，僅A電腦有所不同，其反饋信息為“Error:The script is not supported”；3.再輸入“l(fā)s –al”命令，上述臺(tái)式電腦和5、6號(hào)服務(wù)器反饋信息一般為“total ****”以及該路徑下的文件夾內(nèi)全部文件信息，其中， “total”數(shù)值為文件塊，D電腦為3492，其余臺(tái)式電腦和服務(wù)器均為3488；文件創(chuàng)建、修改時(shí)間，A電腦為2014.5.14，其余臺(tái)式電腦和服務(wù)器為2014.10.15；經(jīng)查詢服務(wù)器“PATH”設(shè)置內(nèi)容，顯示有“icc_HOME=/softs/synopsys/ic_compiler_vJ-2014.09-SP1”路徑信息。證據(jù)保全過程中，芯動(dòng)公司以涉及商業(yè)秘密為由拒絕復(fù)制上述被核查電腦硬盤的文件內(nèi)容，上述電腦路徑下的文件因而未能保存在取證硬盤中。上述取證過程結(jié)束后，雙方亦在上述查詢命令的截屏打印頁上簽字予以確認(rèn)。

　　
本案原審審理過程中，原審法院亦組織雙方當(dāng)事人各自提供相關(guān)軟件文件進(jìn)行比對(duì)鑒別。在勘驗(yàn)比對(duì)過程中，新思公司提供包含IC Compiler Version J-2014.09-SP1軟件在內(nèi)的安裝光盤，并說明涉案IC Compiler軟件安裝及運(yùn)行時(shí)必須與License服務(wù)器端連接后獲得許可才能正常使用，經(jīng)拆封全新筆記本電腦安裝該軟件后，其軟件運(yùn)行界面能夠分別顯示“Copyright (C) 1988- 2014 Synopsys Inc”版權(quán)信息，并注明該軟件及相關(guān)文檔為新思公司專有機(jī)密，使用或披露該軟件應(yīng)遵循你方與新思公司之間的書面協(xié)議的條款約定等內(nèi)容。再進(jìn)行版本命令查詢后，可以查詢軟件程序所在文件夾內(nèi)二級(jí)目錄以下包括子目錄中的文件內(nèi)容，在未連接License服務(wù)器端輸入證據(jù)保全所使用的“which icc＿shell” “icc＿shell” “Is-al”等查詢命令后，可以得到與證據(jù)保全相同的上述軟件信息反饋結(jié)果以及相同排列順序的文件目錄結(jié)構(gòu)?？彬?yàn)過程中，芯動(dòng)公司亦提交帶有“-softs”文件夾的臺(tái)式電腦進(jìn)行演示對(duì)比，經(jīng)過同樣輸入前述證據(jù)保全時(shí)的針對(duì)IC Compiler軟件的“which icc＿shell ”“icc＿shell ”“Is-al”等查詢命令后，可以得到與上述證據(jù)保全時(shí)相同的電腦反饋信息，再查詢?cè)摗?softs”文件夾目錄下的文件內(nèi)容顯示無具體文件內(nèi)容。對(duì)于證據(jù)保全電腦以及勘驗(yàn)比對(duì)電腦中所涉及“softs/synopsys”文件夾的來源，芯動(dòng)公司說明是復(fù)制客戶電腦中環(huán)境變量及路徑設(shè)置等信息用于軟件測(cè)試運(yùn)行環(huán)境所致，并非芯動(dòng)公司復(fù)制安裝涉案IC Compiler軟件的結(jié)果。因芯動(dòng)公司提供的勘驗(yàn)?zāi)夸洘o文件內(nèi)容，故勘驗(yàn)工作未進(jìn)行代碼比對(duì)。

　　
新思公司為本案支付了律師費(fèi)人民幣86,491元，為包括本案在內(nèi)的5案訴訟維權(quán)活動(dòng)支付了公證費(fèi)人民幣1,360元，翻譯費(fèi)人民幣2,400元，交通、住宿費(fèi)人民幣35,163.7元。

　　
原審法院認(rèn)為，本案一審爭議焦點(diǎn)為：1.新思公司行使訴權(quán)是否合法有效；2.對(duì)于芯動(dòng)公司經(jīng)營場(chǎng)所使用電腦輸入軟件命令后取得探查結(jié)果能否證明芯動(dòng)公司復(fù)制、適用新思公司主張的IC Compiler軟件；3.芯動(dòng)公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。

　　
一、關(guān)于新思公司行使訴權(quán)是否合法有效的問題

　　
新思公司作為美國公司在中國提起軟件侵權(quán)之訴，其訴權(quán)行使是否合法有效，需根據(jù)涉案軟件著作權(quán)人證明以及訴訟委托代理事項(xiàng)的相關(guān)證據(jù)予以確認(rèn)。

　　
關(guān)于涉案軟件著作權(quán)人證明，新思公司提交了包括涉案IC Compiler軟件在內(nèi)的程序光盤，根據(jù)該軟件運(yùn)行安裝后勘驗(yàn)信息顯示，涉案軟件通過版權(quán)署名方式指明新思公司為版權(quán)所有者，結(jié)合新思公司將IC Compiler軟件的有關(guān)版本在美國版權(quán)局持續(xù)登記的狀況，可以說明涉案IC Compiler軟件系列版本均由新思公司開發(fā)完成，故新思公司是涉案IC Compiler軟件的著作權(quán)人。依據(jù)我國與美國共同參加的《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》，上述計(jì)算機(jī)軟件作品應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱著作權(quán)法）和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（以下簡稱條例）的規(guī)定給予保護(hù)。

　　
關(guān)于涉外訴訟代理，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第二百六十三條規(guī)定：“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師?！钡诙倭臈l規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領(lǐng)域外寄交或者托交的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。”上述法律規(guī)定說明境外企業(yè)在人民法院起訴，必須辦理合法有效的授權(quán)委托手續(xù)。本案中，新思公司針對(duì)委托代理訴訟事項(xiàng)提交了兩份授權(quán)委托書，其中，一份是新思公司法律總顧問助理Peter Nash以公證方式簽署授權(quán)書，授權(quán)該公司高級(jí)法律顧問蕭秉國代表新思公司針對(duì)在中國境內(nèi)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)違法行為采取包括起訴、收集證據(jù)、證據(jù)保全和公證等法律措施，該授權(quán)委托書同時(shí)明確了蕭秉國具有轉(zhuǎn)委托的代理權(quán)限；另一份是新思公司的總法律顧問Rick Runkel簽署的授權(quán)書，確認(rèn)了前述公證中Peter Nash授權(quán)蕭秉國的行為屬于職務(wù)行為，符合美國特拉華州法律規(guī)定以及新思公司章程。上述兩份授權(quán)書均已辦理公證認(rèn)證手續(xù)，證據(jù)形式合法，且前后授權(quán)內(nèi)容具有一致性，可以作為新思公司關(guān)于本案訴訟代理人授權(quán)的認(rèn)定依據(jù)。而蕭秉國接受該委托后亦簽署授權(quán)委托書，再轉(zhuǎn)授權(quán)中國律師代表新思公司參加包括本案在內(nèi)的訴訟維權(quán)活動(dòng)，并未超出新思公司的前述授權(quán)范圍，也符合上述法律規(guī)定。雖然芯動(dòng)公司根據(jù)新思公司網(wǎng)站所公開高管人員信息質(zhì)疑Peter Nash的員工身份，但并未否認(rèn)新思公司總法律顧問Rick Runkel的身份，而Rick Runkel作為新思公司對(duì)外公布的負(fù)責(zé)法律事務(wù)高管，在其職責(zé)范圍內(nèi)簽署授權(quán)委托書，屬于代表新思公司的授權(quán)行為。故本案可以認(rèn)定新思公司提交委托代理手續(xù)合法有效。

　　
因此，新思公司可以作為涉案IC Compiler軟件的著作權(quán)人委托中國律師，針對(duì)被訴侵權(quán)行為提起本案民事訴訟。

　　
二、關(guān)于芯動(dòng)公司經(jīng)營場(chǎng)所使用電腦經(jīng)輸入軟件命令后取得探查結(jié)果能否證明芯動(dòng)公司復(fù)制、使用新思公司主張的IC Compiler軟件的問題

　　
根據(jù)條例第二條、第三條的規(guī)定，作為計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)對(duì)象包括計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。同時(shí)，條例第二十四條規(guī)定，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的，屬于侵權(quán)行為。根據(jù)上述法律規(guī)定，構(gòu)成計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)的前提是計(jì)算機(jī)軟件的程序和文檔存在相同或?qū)嵸|(zhì)性相似。從計(jì)算機(jī)軟件特點(diǎn)來說，計(jì)算機(jī)軟件一般由設(shè)計(jì)者獨(dú)立開發(fā)完成，基于操作系統(tǒng)的運(yùn)行要求既會(huì)設(shè)置有關(guān)通用命令的程序架構(gòu)，同時(shí)還會(huì)設(shè)置包括獨(dú)立腳本運(yùn)行在內(nèi)實(shí)現(xiàn)軟件功能的相關(guān)應(yīng)用，以便實(shí)現(xiàn)軟件的功能目的，其運(yùn)行結(jié)果當(dāng)中亦包括軟件版本、版權(quán)歸屬和幫助文檔等獨(dú)有信息顯示內(nèi)容。因此，作為判斷軟件相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的依據(jù)，既包括兩個(gè)軟件的源代碼、目標(biāo)程序代碼和文檔的相同或相似，也包括軟件運(yùn)行命令后整體上的組織結(jié)構(gòu)、輸出和輸入形式等方面的相同或相似。對(duì)此，新思公司可以通過舉證證明被控軟件存在新思公司軟件獨(dú)有的或錯(cuò)誤的信息內(nèi)容，以便確認(rèn)兩者軟件的相同或相似程度，芯動(dòng)公司則需要對(duì)所查詢軟件的存在與否以及是否具有合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　
本案中，涉案軟件安裝在Linux計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)中，通過輸入命令完成運(yùn)行，運(yùn)行所反饋信息可以確定計(jì)算機(jī)軟件在電腦中的狀態(tài)。針對(duì)被控電腦中的軟件，新思公司在證據(jù)保全時(shí)通過輸入探查命令來查詢涉案軟件的客觀狀態(tài)，其探查命令可分為兩類，一類是“which、Is-al”等Linux系統(tǒng)通用命令，作為通用命令可以查詢目錄里符合條件的文件，并可輸出文件信息至顯示器。針對(duì)涉案IC Compiler軟件，在使用“which icc＿shell”命令查找“IC Compiler”運(yùn)行文件時(shí)，可以查詢得到該文件的目錄位置位于該計(jì)算機(jī)的“softs/synopsys/IC Compiler vJ-2014.09-SP1/bin”目錄下；再通過“Is-al”命令，可以顯示該文件夾目錄下的文件狀態(tài)，存在與新思公司軟件相同結(jié)構(gòu)的文件目錄配置形態(tài)，該探查結(jié)果具有確定性，可以說明被控電腦安裝有與新思公司“IC Compiler”軟件同樣名稱的文件夾及文件目錄。另一類命令是“icc＿shell”自定義命令，其運(yùn)行結(jié)果取決于計(jì)算機(jī)軟件中對(duì)應(yīng)該命令自行編制腳本文件的設(shè)置內(nèi)容，證據(jù)保全時(shí)運(yùn)行該命令結(jié)果為“ICC無法使用，退出ICC編譯器”或“不支持該腳本”，亦是該腳本文件預(yù)先設(shè)置的反饋信息，說明被控軟件不能進(jìn)行運(yùn)行。與之對(duì)應(yīng)的是勘驗(yàn)過程中新思公司亦提供的IC Compiler軟件進(jìn)行完整安裝，在未連接License服務(wù)器端的情況下輸入上述查詢命令亦可以得到上述查詢結(jié)果，說明“icc_shell”命令查詢結(jié)果并不能直接確認(rèn)涉案軟件必然缺少程序語句。另外，運(yùn)行非Linux系統(tǒng)自帶的軟件運(yùn)行一般需要在“PATH”中手動(dòng)設(shè)置路徑，而被控服務(wù)器中“PATH”環(huán)境變量中亦存在包含有新思公司軟件版本名稱的設(shè)置內(nèi)容，說明被控電腦為運(yùn)行涉案軟件亦曾進(jìn)行過主動(dòng)設(shè)置。根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)的一般性原理，計(jì)算機(jī)軟件名稱、目錄結(jié)構(gòu)是開發(fā)者進(jìn)行軟件編譯設(shè)計(jì)后所展現(xiàn)的獨(dú)立表現(xiàn)形式，從技術(shù)上講其他軟件名稱、目錄、文件名稱與其完全相同的可能性幾乎不存在。而上述探查結(jié)果獲得的涉案軟件的版本信息、目錄結(jié)構(gòu)、文件均與新思公司軟件相同，設(shè)置路徑方式亦是為了運(yùn)行涉案軟件，故新思科技對(duì)軟件名稱、文件目錄的探查結(jié)果可以初步證明被控電腦存在復(fù)制、運(yùn)行涉案IC Compiler軟件的結(jié)果。

　　
雖然在勘驗(yàn)過程中，芯動(dòng)公司亦提供其稱復(fù)制于被保全電腦中的軟件目錄用于進(jìn)行比對(duì)，其勘驗(yàn)結(jié)果顯示在對(duì)電腦中僅有文件目錄的軟件路徑通過上述探查命令亦可以查詢得到證據(jù)保全時(shí)相同反饋信息，說明存在被保全電腦缺少軟件程序文件的可能性。但因芯動(dòng)公司提供勘驗(yàn)電腦內(nèi)容系在證據(jù)保全之后自行復(fù)制完成，存在事后進(jìn)行修改設(shè)置可能，而對(duì)于其經(jīng)營場(chǎng)所電腦中涉案軟件的文件目錄來源，芯動(dòng)公司自述復(fù)制于客戶電腦的事實(shí)，并無相關(guān)企事業(yè)單位予以有效確認(rèn)，亦與芯動(dòng)公司強(qiáng)調(diào)參與多個(gè)涉密項(xiàng)目不會(huì)使用涉案軟件的主張自相矛盾，故芯動(dòng)公司辯稱僅在環(huán)境變量等運(yùn)行環(huán)境下復(fù)制客戶軟件目錄的說法缺乏合理性的判斷依據(jù)。因此，芯動(dòng)公司的上述證據(jù)不足以證明其抗辯理由，對(duì)此應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。

　　
綜上，新思公司提交的證據(jù)保全記錄以及勘驗(yàn)比對(duì)結(jié)果可以證實(shí)被控電腦“IC Compiler”軟件與其軟件存在軟件名稱、文件名稱、目錄結(jié)構(gòu)、錯(cuò)誤信息均相同，兩者構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，芯動(dòng)公司僅復(fù)制環(huán)境變量及軟件目錄的說法缺乏合理性判斷依據(jù)，故本案可以認(rèn)定被控電腦復(fù)制了新思公司享有著作權(quán)的IC Compiler軟件。

　　
三、關(guān)于芯動(dòng)公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的問題

　　
著作權(quán)法第四十八條第（一）項(xiàng)規(guī)定，有“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品”的侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任?！队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條規(guī)定，除《中華人民共和國著作權(quán)法》、本條例或者其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，有“復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件”的侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。根據(jù)上述法律規(guī)定，本案芯動(dòng)公司經(jīng)營場(chǎng)所的工作電腦中復(fù)制有新思公司軟件并未得到新思公司許可，構(gòu)成對(duì)新思公司軟件著作權(quán)的侵害，作為經(jīng)營主體的芯動(dòng)公司未能提供合法來源，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。

　　
關(guān)于損失賠償，著作權(quán)法第四十九條規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償；賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。本案中，因新思公司并未提交涉案IC Compiler軟件對(duì)應(yīng)版本在中國境內(nèi)授權(quán)許可的有效交易證據(jù)，芯動(dòng)公司通過該軟件獲利情況亦缺乏證據(jù)證明，故本案可以適用法定賠償方式確定經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額。原審法院考量以下因素：1.新思公司IC Compiler軟件在集成電路設(shè)計(jì)方面的知名度較高，芯動(dòng)公司亦從事研發(fā)、生產(chǎn)、銷售集成電路核心芯片等經(jīng)營事項(xiàng)，將與IC Compiler軟件有關(guān)的目錄、文檔、路徑設(shè)置在其經(jīng)營場(chǎng)所電腦中與芯動(dòng)公司經(jīng)營使用行為存在關(guān)聯(lián)，2.涉案軟件在抽查Linux系統(tǒng)電腦中所占的比例較高，服務(wù)器、臺(tái)式電腦中的安裝時(shí)間存在差別，3.參考涉案軟件授權(quán)許可的相關(guān)折扣報(bào)價(jià)，可以確定其侵權(quán)損失明顯超過法定最高限額，故本案酌定新思公司因被控復(fù)制軟件行為所遭受的經(jīng)濟(jì)損失為人民幣500萬元，由芯動(dòng)公司予以賠償。

　　
關(guān)于合理費(fèi)用部分，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“著作權(quán)法第四十八條第一款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，包括權(quán)利人或者委托代理人對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費(fèi)用。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求和具體案情，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費(fèi)用計(jì)算在賠償范圍內(nèi)”。本案審理中，新思公司已提交相應(yīng)票據(jù)證明本案律師費(fèi)為人民幣86,491元，為包括本案在內(nèi)的5案維權(quán)訴訟活動(dòng)支付了公證費(fèi)人民幣1,360元，翻譯費(fèi)人民幣2,400元，交通、住宿費(fèi)人民幣35,163.7元，上述費(fèi)用均已實(shí)際發(fā)生，發(fā)生時(shí)間與包括本案證據(jù)保全在內(nèi)的5款軟件訴訟維權(quán)活動(dòng)能夠相互對(duì)應(yīng)，可以作為本案的合理維權(quán)費(fèi)用的認(rèn)定依據(jù)，經(jīng)分?jǐn)傆?jì)算后可以確定本案的合理費(fèi)用為人民幣94,276元，依法應(yīng)由芯動(dòng)公司承擔(dān)。

　　
原審法院判決：一、芯動(dòng)公司于判決生效之日立即停止侵權(quán)，刪除與IC Compiler軟件有關(guān)的電腦內(nèi)容；二、芯動(dòng)公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償新思公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣500萬元；三、芯動(dòng)公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付新思公司為制止侵權(quán)行為所支付的合理費(fèi)用人民幣94,276元；四、駁回新思公司的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)人民幣319,385元，由新思公司負(fù)擔(dān)159,692.5元，芯動(dòng)公司負(fù)擔(dān)159,692.5元。

　　
新思公司二審期間向本院提交如下證據(jù)：證據(jù)1.2015年10月《采購訂單》；證據(jù)2.2016年6月《采購訂單》；證據(jù)3.上海芯橋公司聲明、報(bào)價(jià)單、發(fā)票；證據(jù)4.2015年7月《采購訂單》；證據(jù)5.《采購函補(bǔ)充條款》及報(bào)價(jià)單，上述證據(jù)均欲證明涉案軟件的許可費(fèi)情況。證據(jù)6.新思公司相關(guān)報(bào)道，欲證明新思公司致力于為中國發(fā)展貢獻(xiàn)力量，得到中國政府的認(rèn)可和支持。證據(jù)7.涉案軟件知名度報(bào)道，欲證明涉案軟件具有極高知名度和影響力，對(duì)中國芯片設(shè)計(jì)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展作出了重要貢獻(xiàn)。

　　
芯動(dòng)公司針對(duì)新思公司所提交證據(jù)的質(zhì)證意見為：對(duì)證據(jù)1、2、6、7的真實(shí)性予以認(rèn)可，但不能達(dá)到證明目的。對(duì)證據(jù)3聲明的真實(shí)性予以認(rèn)可，證據(jù)3剩余內(nèi)容真實(shí)性不認(rèn)可，證據(jù)4、5的真實(shí)性不認(rèn)可。

　　
芯動(dòng)公司二審期間向本院提交如下證據(jù)：涉案軟件教學(xué)版操作視頻，欲證明芯動(dòng)公司未使用涉案軟件。

　　
新思公司針對(duì)芯動(dòng)公司所提交證據(jù)的質(zhì)證意見為：對(duì)芯動(dòng)公司所提交的證據(jù)不予認(rèn)可，不能達(dá)到其證明目的。

　　
本院對(duì)雙方二審期間提交證據(jù)的認(rèn)證意見為：對(duì)新思公司提交的證據(jù)的真實(shí)性、合法性予以認(rèn)定，關(guān)聯(lián)性和證明力將結(jié)合全案事實(shí)予以綜合認(rèn)定。芯動(dòng)公司提交的證據(jù)為網(wǎng)上下載免費(fèi)版軟件，新思公司對(duì)其三性均有異議，故本院對(duì)其所提交證據(jù)不予采信。

　　
本院經(jīng)審理查明，原審法院查明的事實(shí)基本屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

　　
結(jié)合各方當(dāng)事人的訴辯，本案二審的爭議焦點(diǎn)為：一、新思公司授權(quán)是否合法、原審證據(jù)保全及案件審理程序是否符合法律規(guī)定；二、新思公司是否為涉案軟件權(quán)利人，芯動(dòng)公司是否存在侵權(quán)行為；三、原審判決賠償數(shù)額是否合理。

　　
一、關(guān)于新思公司授權(quán)是否合法及原審程序是否符合法律規(guī)定的問題

　　
關(guān)于新思公司授權(quán)手續(xù)是否合法的問題。民事訴訟法第二百六十三條和第二百六十四條對(duì)于外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托律師在人民法院進(jìn)行起訴或應(yīng)訴，應(yīng)當(dāng)履行的具體手續(xù)予以明確規(guī)定。本案原審階段，新思公司雖前后出具兩份授權(quán)委托書，但該兩份授權(quán)委托手續(xù)均經(jīng)過公證和認(rèn)證程序，符合民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，且后一份授權(quán)委托書明確表示對(duì)前一份授權(quán)委托書內(nèi)容的確認(rèn)。因此芯動(dòng)公司關(guān)于新思公司訴訟授權(quán)不符合法律規(guī)定的上訴主張，于法無據(jù)，本院不予支持。

　　
關(guān)于原審訴訟程序是否符合法律規(guī)定的問題。芯動(dòng)公司認(rèn)為原審法院在證據(jù)保全、證據(jù)開示和案件審理等方面均存在程序錯(cuò)誤，故本院對(duì)此予以分別回應(yīng)。

　　
首先，芯動(dòng)公司認(rèn)為新思公司的訴前證據(jù)保全不符合民事訴訟法的規(guī)定，且未提供擔(dān)保，原審法院存在程序錯(cuò)誤。對(duì)此，本院認(rèn)為，著作權(quán)法第五十一條第一款規(guī)定，為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)。同時(shí)該條第三款規(guī)定，人民法院可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。本案中，新思公司主張芯動(dòng)公司未經(jīng)許可，復(fù)制、安裝、使用其享有著作權(quán)的軟件，在涉嫌侵權(quán)證據(jù)由芯動(dòng)公司掌握且新思公司難以取得的情況下，原審法院裁定準(zhǔn)許新思公司的證據(jù)保全申請(qǐng)并無不當(dāng)，且根據(jù)該條規(guī)定，本案中對(duì)于證據(jù)保全是否需要新思公司提供擔(dān)保屬原審法院決定事項(xiàng)，不提供擔(dān)保并不必然屬于程序錯(cuò)誤事項(xiàng)。因此，芯動(dòng)公司的該項(xiàng)主張無法律依據(jù)，本院不予支持。此外，芯動(dòng)公司主張?jiān)瓕彿ㄔ鹤C據(jù)開示存在錯(cuò)誤，根據(jù)原審詢問筆錄記載，原審法院在詢問階段已明確告知各方當(dāng)事人救濟(jì)方式，并不存在違反法律規(guī)定的情形，故對(duì)該項(xiàng)主張，本院亦不予支持。

　　
其次，芯動(dòng)公司認(rèn)為原審法院對(duì)于芯動(dòng)公司要求鑒定、源代碼比對(duì)、遺漏專家輔助人意見等方面的處理均存在錯(cuò)誤。對(duì)此，本院認(rèn)為，關(guān)于是否需要進(jìn)行鑒定和源代碼比對(duì)，原審法院可根據(jù)案件實(shí)際審理需要確定。同時(shí)，專家輔助人的作用主要是便于合議庭了解案件事實(shí)，其意見相當(dāng)于訴訟參與人的意見陳述，有別于民事訴訟活動(dòng)的證人證言。經(jīng)查，本案原審?fù)徆P錄中已對(duì)專家輔助人的發(fā)言進(jìn)行了記錄，判決書中亦有記載，不存在芯動(dòng)公司所述遺漏的情況。因此，芯動(dòng)公司關(guān)于原審審理程序存在錯(cuò)誤的主張，本院不予支持。

　　
關(guān)于芯動(dòng)公司認(rèn)為主審法官參與訴前保全過程，存在先入為主的意見。本院認(rèn)為，著作權(quán)法對(duì)于訴前證據(jù)保全的具體實(shí)施人員并未作出限制性規(guī)定，且芯動(dòng)公司亦未舉證證明案件主審法官在案件審理全程存在法律禁止性行為，故本院對(duì)其該意見，不予采信。

　　
二、關(guān)于新思公司是否為涉案軟件權(quán)利人及芯動(dòng)公司是否存在侵權(quán)行為的問題

　　
關(guān)于新思公司是否為涉案軟件權(quán)利人的問題。著作權(quán)法第二條第二款規(guī)定，外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。本案中，新思公司為美國公司，其就涉案軟件已依照美國法律規(guī)定進(jìn)行登記，原審階段亦提交涉案軟件光盤，軟件版權(quán)署名可以印證新思公司為涉案軟件的版權(quán)所有人。同時(shí)，中國和美國均為《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》的成員國。因此結(jié)合現(xiàn)有在案證據(jù)可以確定新思公司為涉案軟件的權(quán)利人。

　　
關(guān)于芯動(dòng)公司是否存在侵權(quán)行為的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。第一百零八條第一款和第二款分別規(guī)定對(duì)負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在。對(duì)一方當(dāng)事人為反駁負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人所主張事實(shí)而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，認(rèn)為待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯?，?yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)不存在。根據(jù)上述規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)其主張的事實(shí)以及反駁對(duì)方的事實(shí)均具有相應(yīng)的舉證責(zé)任，否則將承擔(dān)不利的后果。而證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)為結(jié)合在案證據(jù)以及可以確定的其他相關(guān)事實(shí)，能夠令法院確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性。

　　
本案中，新思公司認(rèn)為芯動(dòng)公司未經(jīng)其許可，復(fù)制、安裝并使用了涉案軟件，而芯動(dòng)公司則予以否認(rèn)，并在二審階段提交了網(wǎng)上下載的涉案軟件教學(xué)版予以佐證，并主張一審未對(duì)源代碼進(jìn)行比對(duì)，無法確定軟件是否相同或?qū)嵸|(zhì)相似。

　　
對(duì)此，本院認(rèn)為，根據(jù)條例第三條的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件程序包含源程序和目標(biāo)程序，同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌?。同時(shí)根據(jù)該條例第二十四條的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件程序或文檔存在相同或?qū)嵸|(zhì)性相似是判斷是否構(gòu)成侵權(quán)的基礎(chǔ)。但應(yīng)注意的是，對(duì)軟件相同或?qū)嵸|(zhì)相似既要盡力查明客觀事實(shí)，同時(shí)也需充分考慮當(dāng)事人的舉證能力，根據(jù)個(gè)案具體情況進(jìn)行區(qū)別處理，不能將源程序的比對(duì)作為確定軟件相同或?qū)嵸|(zhì)相似的唯一標(biāo)準(zhǔn)。如果權(quán)利人已經(jīng)舉證證明被訴侵權(quán)軟件與主張權(quán)利的軟件界面高度近似，或者被訴侵權(quán)軟件存在相同的權(quán)利管理信息、設(shè)計(jì)缺陷、冗余設(shè)計(jì)等特有信息，可以認(rèn)為權(quán)利人完成了初步舉證責(zé)任，此時(shí)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被訴侵權(quán)人，應(yīng)由其提供相反證據(jù)以證明其未實(shí)施侵權(quán)行為。

　　
通常實(shí)踐中認(rèn)為計(jì)算機(jī)軟件程序構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”的情形有如下情形：其一為文字成分的相似，即以程序代碼中引用的百分比為依據(jù)進(jìn)行判斷，其二是非文字成分的相似，即強(qiáng)調(diào)以整體上的相似作為確認(rèn)兩個(gè)軟件之間實(shí)質(zhì)上相似的依據(jù)。所謂整體上的相似，指的是兩個(gè)軟件在程序的組織結(jié)構(gòu)、處理流程、所采用的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)等方面實(shí)質(zhì)相似。因此，新思公司在本案中既可以程序代碼相同或?qū)嵸|(zhì)相似來主張芯動(dòng)公司侵犯其軟件著作權(quán)，亦可以雙方軟件之間組織結(jié)構(gòu)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、輸入輸出形式等方面相同或?qū)嵸|(zhì)相似來主張芯動(dòng)公司侵犯其軟件著作權(quán)。

　　
本案中，新思公司向原審法院申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全，并使用命令探查方式固定芯動(dòng)公司相關(guān)計(jì)算機(jī)和服務(wù)器的使用狀態(tài)。根據(jù)保全結(jié)果可知，芯動(dòng)公司的電腦中存在與新思公司涉案計(jì)算機(jī)軟件的名稱、目錄結(jié)構(gòu)、錯(cuò)誤信息等方面均相同的軟件信息，顯示芯動(dòng)公司存在侵犯新思公司計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的可能。芯動(dòng)公司雖否認(rèn)其使用新思公司軟件，但一審及本院二審期間均未能對(duì)命令探查中發(fā)現(xiàn)的計(jì)算機(jī)軟件標(biāo)注的著作權(quán)人為新思公司作合理解釋。此外，芯動(dòng)公司在二審?fù)徶姓J(rèn)為其未使用涉案軟件而是使用其他軟件進(jìn)行相關(guān)芯片設(shè)計(jì)，但并未提交其實(shí)際安裝使用其他軟件的確鑿證據(jù)。同時(shí)，芯動(dòng)公司一審及本院二審階段雖主張其電腦中包含涉案軟件的相關(guān)環(huán)境變量系根據(jù)上下游需要進(jìn)行設(shè)置，但一直未提交相關(guān)證據(jù)予以佐證，故對(duì)其該辯解，本院不予采納，同理亦無進(jìn)行源代碼比對(duì)的必要。另外，其二審階段提交的涉案軟件系網(wǎng)絡(luò)公開教學(xué)版，不論該軟件是否真實(shí)，其作用僅限于學(xué)習(xí)使用，都無法否定原審法院證據(jù)保全時(shí)芯動(dòng)公司電腦中的涉案軟件狀態(tài)。同時(shí)，芯動(dòng)公司亦未對(duì)招聘時(shí)對(duì)應(yīng)聘人員熟悉使用新思公司涉案軟件的技能要求予以合理解釋，可進(jìn)一步佐證芯動(dòng)公司存在使用涉案軟件的可能。因此結(jié)合現(xiàn)有在案證據(jù)和已查明事實(shí)，原審法院認(rèn)定芯動(dòng)公司存在侵害新思公司涉案軟件著作權(quán)的行為，并無不當(dāng)。

　　
三、關(guān)于原審判決賠償數(shù)額是否合理的問題

　　
著作權(quán)法第四十九條規(guī)定，侵權(quán)人對(duì)于侵犯著作權(quán)行為的賠償方式為實(shí)際損失、侵權(quán)獲利。在二者均無法查清的情況下，則由人民法院在五十萬元數(shù)額以下確定賠償金額。同時(shí)賠償金額中還應(yīng)當(dāng)包括合理費(fèi)用。本案中，新思公司為證明其損失，原審及本院二審階段均提交了涉案軟件許可合同。對(duì)此，本院認(rèn)為，新思公司作為涉案軟件著作權(quán)人，通過許可使用方式來獲得經(jīng)濟(jì)利益是正常的商業(yè)經(jīng)營行為，其涉案軟件的許可費(fèi)可以作為計(jì)算其經(jīng)濟(jì)損失的基礎(chǔ)，因此本案的賠償金額可以通過因侵權(quán)所受實(shí)際損失予以確定。但本院同時(shí)注意到，新思公司涉案軟件的許可費(fèi)，會(huì)根據(jù)銷售地域、銷售時(shí)間以及銷售對(duì)象、折扣率的不同而存在上下波動(dòng)的情形，同時(shí)銷售成本也會(huì)有所變化，若機(jī)械適用許可費(fèi)計(jì)算經(jīng)濟(jì)損失亦有所不當(dāng)，故本案可不完全按照軟件許可費(fèi)的賬面價(jià)格計(jì)算侵權(quán)賠償金額。原審法院綜合考慮涉案軟件的知名度、許可費(fèi)情況確定500萬元賠償，難言不當(dāng)。

　　
綜上，新思公司和芯動(dòng)公司的上訴請(qǐng)求均不能成立，應(yīng)予駁回。原審判決事實(shí)認(rèn)定基本清楚，適用法律基本正確，可予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

　　
駁回上訴，維持原判。

　　
二審案件受理費(fèi)341374元，由新思科技有限公司負(fù)擔(dān)293914元，武漢芯動(dòng)科技有限公司負(fù)擔(dān)47460元。

　　
本判決為終審判決。

審 判 長　　徐卓斌

審 判 員　　李自柱

審 判 員　　雷艷珍

二〇二一年二月二十五日

法官助理　　周  雷

書 記 員　　郭云飛

裁判要點(diǎn)

（原標(biāo)題：源程序比對(duì)并非計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的唯一標(biāo)準(zhǔn)）

來源：最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭

編輯：IPRdaily趙甄          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：源程序比對(duì)“并非”計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的唯一標(biāo)準(zhǔn)（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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