源程序比對“并非”計算機軟件著作權侵權認定的唯一標準

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“計算機軟件著作權侵權判定應當根據(jù)個案具體情況進行區(qū)別處理，既要盡力查明客觀事實，同時也需充分考慮當事人的舉證能力，不能將源程序的比對作為認定軟件相同或?qū)嵸|(zhì)相似的唯一標準?！?/strong>

最高人民法院知識產(chǎn)權法庭審結新思科技有限公司（以下簡稱新思公司）與武漢芯動科技有限公司（以下簡稱芯動公司）侵害計算機軟件著作權糾紛五案。

新思公司一審訴稱，其系一家美國公司，主要為全球集成電路設計提供電子設計自動化（EDA）軟件工具，此前研發(fā)完成了包含IC Compiler軟件在內(nèi)的多項電子設計自動化軟件，并應用于芯片系統(tǒng)開發(fā)。芯動公司未經(jīng)許可，復制、使用新思公司享有著作權的計算機軟件“IC Compiler”，侵害了其計算機軟件著作權。一審法院經(jīng)審理認定芯動公司存在侵犯新思公司計算機軟件著作權的行為，判令芯動公司停止侵權、賠償損失。一審判決后，新思公司、芯動公司均不服，向最高人民法院提起上訴。新思公司主張一審判決賠償金額過低，應全額支持其訴訟請求。芯動公司主張其未實施侵犯新思公司計算機軟件著作權的行為。

最高人民法院經(jīng)審理認為，計算機軟件著作權侵權判定應當根據(jù)個案具體情況進行區(qū)別處理，既要盡力查明客觀事實，同時也需充分考慮當事人的舉證能力，不能將源程序的比對作為認定軟件相同或?qū)嵸|(zhì)相似的唯一標準。如果權利人已經(jīng)舉證證明被訴侵權軟件與主張權利的軟件界面高度近似，或者被訴侵權軟件存在相同的權利管理信息、設計缺陷、冗余設計等特有信息，可以認為權利人完成了初步舉證責任，此時舉證責任轉移至被訴侵權人，應由其提供相反證據(jù)以證明其未實施侵權行為。

本案中，根據(jù)案件保全結果可知，芯動公司的電腦中存在與新思公司涉案計算機軟件的名稱、目錄結構、錯誤信息等方面均相同的軟件信息，故芯動公司存在侵犯新思公司計算機軟件著作權的較大可能性。芯動公司雖否認其使用新思公司軟件，但未能對命令探查中發(fā)現(xiàn)的計算機軟件標注的著作權人為新思公司作出合理解釋。因此原審法院認定芯動公司侵害新思公司涉案軟件著作權，并無不當。同時，原審法院在考慮涉案軟件知名度及參考許可使用費的情況下判定的賠償金額亦無不當。據(jù)此，最高人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。

附：判決書

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2020）最高法知民終1164號

上訴人（原審原告）：新思科技有限公司（Synopsys Inc）。

代表人：瑞奇·倫克爾（Rick Runkel），該公司總法律顧問兼公司秘書。

委托訴訟代理人：馮斐斐，北京世寧律師事務所律師。

委托訴訟代理人：張顯顯，湖北瀛楚律師事務所律師。

　　
上訴人（原審被告）：武漢芯動科技有限公司。

法定代表人：敖濟康，該公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：戴俊，男，該公司員工。

委托訴訟代理人：彭剛，湖北樸諾律師事務所律師。

　　
上訴人新思科技有限公司（以下簡稱新思公司）、武漢芯動科技有限公司（以下簡稱芯動公司）因侵害計算機軟件著作權糾紛一案，不服中華人民共和國湖北省武漢市中級人民法院于2019年8月23日作出的（2016）鄂01民初5617號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年7月27日立案后，依法組成合議庭，并于2020年11月17日公開開庭審理了本案。新思公司的委托訴訟代理人馮斐斐、張顯顯及專家輔助人李楠，芯動公司的委托訴訟代理人彭剛、戴俊，均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

　　
新思公司上訴請求：1.撤銷原審判決第二項，改判芯動公司賠償新思公司經(jīng)濟損失共計人民幣5541.7萬元；2.撤銷原審判決第三項，改判芯動公司賠償新思公司為制止侵權行為所支付的合理費用共計人民幣10萬元。其主要事實和理由：一、一審證據(jù)充分證明芯動公司至少在47臺電腦以及2臺服務器上復制、安裝并使用涉案軟件，新思公司為此遭受的實際損失應當予以賠償。二、綜合考慮涉案軟件的市場價值以及被訴侵權行為的性質(zhì)、范圍、持續(xù)時間及主觀惡意等方面，一審判決的賠償數(shù)額也明顯遠低于新思公司的實際損失，應當予以糾正。一審證據(jù)表明，涉案軟件IC Compiler 軟件1年TSL許可的銷售價為431,560美元。同時，根據(jù)證據(jù)保全及勘驗對比，芯動公司的辦公地點至少有6臺服務器和47臺安裝了非Windows系統(tǒng)的臺式電腦，一審法院對6臺服務器以及依照商定的比例（即10%）抽查的5臺臺式電腦進行了勘驗，發(fā)現(xiàn)6臺服務器中的2臺以及全部5臺臺式電腦中均安裝了涉案軟件。因此，依此比例計算，芯動公司至少在47臺電腦和2臺服務器上復制、安裝并使用了涉案軟件。因此，新思公司的實際損失應以涉案軟件的許可使用費431,560美元/年（以6.5匯率折合人民幣約2,805,140元）乘以涉案軟件在芯動公司電腦及服務器上侵權復制數(shù)量至少為49件計算，即許可費（2,805,140元）*侵權軟件復制數(shù)量（49件）＝134,451,860元。僅以一年計算，該實際損失數(shù)額已遠遠超過一審判決所認定的數(shù)額。一審判決理應全額支持新思公司所主張的經(jīng)濟損失5541.7萬元。然而，一審判決酌定賠償數(shù)額為人民幣500萬元，尚不到新思公司請求賠償數(shù)額的十分之一，與新思公司遭受的實際損失更是相去甚遠，依法應予改判。

　　
芯動公司針對新思公司的上訴答辯稱：芯動公司并不存在侵犯新思公司計算機軟件著作權的行為，新思公司至今未正常運行過涉案軟件，芯動公司亦不知曉如何運行涉案軟件。關于賠償，新思公司原審階段僅出示了報價單，不足為信。

　　
芯動公司上訴請求：撤銷原審判決，依法改判駁回新思公司原審訴訟請求。主要事實和理由：一、一審法院程序嚴重違法。（一）訴前證據(jù)保全程序違法。1.授權文件審查程序違法；2.訴前證據(jù)保全申請條件不符合法定條件，屬于違法進行的訴前證據(jù)保全；3.訴前證據(jù)保全的具體保全過程違法；4.訴前證據(jù)保全開示程序違法；5.剝奪芯動公司訴前證據(jù)保全救濟途徑，嚴重違法。（二）一審審理程序違法。1.新思公司2016年9月1日提供的授權手續(xù)存在瑕疵，代理人并未取得授權，無權代理新思公司進行訴訟；2.新思公司2018年3月29日補充的授權手續(xù)存在瑕疵，無法證明代理律師取得新思公司的授權；3.訴前證據(jù)保全取得程序違法，不能作為本案定案證據(jù)，依法應予排除；4.計算機軟件侵權屬專門性問題，在雙方對于侵權與否存在較大爭議的情況下，芯動公司為查明事實多次申請鑒定，但一審法院均未回復；5.芯動公司為查明事實多次申請對新思公司軟件的源代碼和正常運行結果的文件進行比對，但均未獲支持；6.一審承辦法官參與了訴前證據(jù)保全的取證程序，在審判前參與案件存在先入為主，缺乏程序正義。二、一審法院事實認定錯誤。（一）本案涉及侵權軟件的版本信息并未核實，新思公司提交的涉案軟件權利證據(jù)存在瑕疵，無權主張權利；（二）新思公司提供的軟件《報價單》為單方證據(jù)，既無《授權許可合同》也無支付憑證，不能認定涉案軟件的市場價值；（三）沒有任何文件和法律依據(jù)能確認Peter Nash和Rick Runkel有權代表新思公司簽署涉及整個中國領域內(nèi)的訴訟授權；（四）新思公司庭前證據(jù)勘驗時，并沒有實際運行，實際上是拒絕運行其正版軟件；（五）一審法院遺漏重要的專家證言。三、芯動公司從未復制、安裝、使用涉案軟件，不構成侵權。（一）新思公司提供的訴前保全證據(jù)顯示“錯誤：腳本不受支持”；（二）新思公司并未提供涉案軟件的源代碼進行比對，無法證明二者實質(zhì)性相似；（三）訴前證據(jù)保全不完整、不客觀，不能證明上訴人使用或安裝涉案軟件；（四）新思公司在證據(jù)勘驗過程中，拒絕運行正版軟件。四、關于經(jīng)濟損失賠償?shù)牟糠郑瑢儆跒E用自由裁量權。五、芯動公司是國家集成電路設計知識產(chǎn)權授權領域排名第一的支柱領軍企業(yè)，承擔多個國家戰(zhàn)略重大專項，為多個國家戰(zhàn)略機構提供集成電路保密技術的開發(fā)，涉及國家安全，因此芯動公司不會也不敢用競爭企業(yè)的設計軟件進行開發(fā)。

　　
新思公司針對芯動公司的上訴答辯稱：一、新思公司提供了相輔相成、相互印證的完整證據(jù)鏈，充分證明芯動公司未經(jīng)許可，復制、使用了涉案軟件；二、新思公司授權手續(xù)合法，一審訴前證據(jù)保全、證據(jù)開示及審理程序完全符合法律規(guī)定，原審法院亦充分尊重芯動公司訴求。芯動公司就程序問題所提出的質(zhì)疑均與事實不符，完全不能成立；三、新思公司認為一審判決認定侵權成立并判令停止侵權，相關事實認定清楚，適用法律正確，應予維持，但在經(jīng)濟損失和合理費用的認定方面存在錯誤。

　　
新思公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2016年10月11日立案受理，新思公司起訴請求：1.請求判令芯動公司立即停止使用并刪除軟件IC Compiler；2.判令芯動公司賠償新思公司經(jīng)濟損失人民幣5,541.7萬元；3.判令芯動公司賠償新思公司維權合理費用人民幣10萬元；4.本案訴訟費由芯動公司承擔。

　　
芯動公司原審階段答辯稱：1.新思公司未提供有效的軟件權利證據(jù)，其訴訟代理人授權存在瑕疵，授權人并非新思公司對外公開確認的公司負責人；2.訴前證據(jù)保全取得的截屏信息已經(jīng)說明被控軟件不能運行，新思公司拒絕演示其軟件正常運行過程進行對比，并無證據(jù)證明新思公司正版軟件安裝后的文件與芯動公司處保全取得的文件一致；3.芯動公司承擔多個國家級系統(tǒng)項目研制，即使有免費軟件，芯動公司也不可能使用，以免造成安全隱患。因此請求法院駁回新思公司全部訴訟請求。

　　
原審法院認定事實：

　　
新思公司是一家依據(jù)美國特拉華州法律合法設立的公司，總部設在美國加利福尼亞州，主要為全球集成電路設計提供電子設計自動化（EDA）軟件工具，研發(fā)完成了包含IC Compiler軟件在內(nèi)的多項電子設計自動化軟件，并應用于芯片系統(tǒng)開發(fā)。自2010年以來，新思公司將其不斷開發(fā)升級所完成的IC Compiler Version D-2010.03\E-2010.12\F-2011.09\G-2012.06\H-2013.03等多個版本軟件，分別在美國版權局進行了作品登記，注冊號分別為TX0007674941號、TX0007674942號、TX0007674943號、TX0007575438號和TX0007674944號，上述注冊登記信息載明的著作權人均為新思公司，作品性質(zhì)為職務作品。2015年10月12日，新思公司及其北京公司曾向客戶提供報價單，其中IC Compiler軟件1年TSL許可的折扣價為461,560美元。

　　
根據(jù)新思公司官網(wǎng)介紹，該公司管理團隊中的總法律顧問為Rick Runkel。2015年8月4日，新思公司的法律總顧問助理Peter Nash簽署授權書，授權蕭秉國以新思公司名義提起訴訟、參與辯護、處理任意訴訟或司法、行政程序，包括但不限于：收集證據(jù)、證據(jù)保全和公證，采取針對任意個人或合法實體的必須的法律措施，制止或消除在中華人民共和國境內(nèi)的有關知識產(chǎn)權和任意其他法律利益的侵權和違法行為，所授權利還包括授權給其他人或代表新思公司的利益針對授權事項采取的其他必須的律師權利。2016年8月30日，新思公司出具授權委托書，授權張顯顯律師擔任關聯(lián)五案的訴訟代理人，在訴訟過程中還分別委托新思公司在北京成立子公司的李鶴、李昂、張夢杰、郭雯婷等員工作為訴訟代理人參加五案訴訟，蕭秉國在上述授權委托書上均簽名予以確認。2018年1月9日，新思公司總法務官Rick Runkel經(jīng)公證人員核實姓名和職責范圍后再次簽署授權委托書，確認在該授權書簽署之前張顯顯律師代表新思公司參加與芯動公司相關的五案侵權訴訟活動已經(jīng)獲得新思公司授權，包括但不限于代為提起訴訟、申訴、代為申請證據(jù)保全；Peter Nash于2015年8月4日出具給蕭秉國的授權書，符合美國特拉華州法律規(guī)定及新思公司章程，Peter Nash對蕭秉國的授權是其履行職務的行為，并再次分別簽署授權委托書，授權張顯顯、吳燦江兩位律師作為新思公司在一審階段的訴訟代理人。

　　
本案起訴之前，經(jīng)新思公司申請訴前證據(jù)保全，原審法院作出（2016）鄂01證保9號民事裁定書。2016年8月5日，原審法院依據(jù)前述民事裁定書對位于湖北省武漢市東湖新技術開發(fā)區(qū)光谷大道77號光谷金融港A2棟10樓的芯動公司辦公場所電腦采取命令探查、截屏復制等證據(jù)保全措施，對位于芯動公司辦公場所內(nèi)的6臺服務器、72臺電腦進行勘查，剔除其中安裝Windows系統(tǒng)的25臺臺式電腦后，現(xiàn)場對ip地址為192.168.212.20、192.168.212.30、192.168.212.31、192.168.212.32、192.168.212.66、192.168.212.67（以下簡稱1、2、3、4、5、6號）服務器以及按照雙方協(xié)商確認的10%比例隨機抽取5臺員工臺式電腦（ip地址分別為192.168.212.117、192.168.212.134、192.168.212.148、192.168.212.175、192.168.212.179）（以下依次簡稱A、B、C、D、E電腦），輸入相應查詢命令進行探查，并將查詢結果截屏保存至預先準備的空白移動硬盤中。其中，針對IC Compiler軟件的探查內(nèi)容包括：1.通過輸入“which icc＿shell”命令，上述臺式電腦和5、6號服務器反饋信息均為“∕softs/synopsys/ic＿compiler＿vJ-2014.09-SP1/bin/icc＿shell”，1、2、3、4號服務器因在先命令未查詢到相關軟件故未再作涉案軟件探查；2.再輸入“icc＿shell”命令，上述臺式電腦和5、6號服務器反饋信息一般為“Fatal:Galaxy-Common+Galaxy-ICC is not enabled.(DCSH-1)” “Exit IC compiler！”，僅A電腦有所不同，其反饋信息為“Error:The script is not supported”；3.再輸入“l(fā)s –al”命令，上述臺式電腦和5、6號服務器反饋信息一般為“total ****”以及該路徑下的文件夾內(nèi)全部文件信息，其中， “total”數(shù)值為文件塊，D電腦為3492，其余臺式電腦和服務器均為3488；文件創(chuàng)建、修改時間，A電腦為2014.5.14，其余臺式電腦和服務器為2014.10.15；經(jīng)查詢服務器“PATH”設置內(nèi)容，顯示有“icc_HOME=/softs/synopsys/ic_compiler_vJ-2014.09-SP1”路徑信息。證據(jù)保全過程中，芯動公司以涉及商業(yè)秘密為由拒絕復制上述被核查電腦硬盤的文件內(nèi)容，上述電腦路徑下的文件因而未能保存在取證硬盤中。上述取證過程結束后，雙方亦在上述查詢命令的截屏打印頁上簽字予以確認。

　　
本案原審審理過程中，原審法院亦組織雙方當事人各自提供相關軟件文件進行比對鑒別。在勘驗比對過程中，新思公司提供包含IC Compiler Version J-2014.09-SP1軟件在內(nèi)的安裝光盤，并說明涉案IC Compiler軟件安裝及運行時必須與License服務器端連接后獲得許可才能正常使用，經(jīng)拆封全新筆記本電腦安裝該軟件后，其軟件運行界面能夠分別顯示“Copyright (C) 1988- 2014 Synopsys Inc”版權信息，并注明該軟件及相關文檔為新思公司專有機密，使用或披露該軟件應遵循你方與新思公司之間的書面協(xié)議的條款約定等內(nèi)容。再進行版本命令查詢后，可以查詢軟件程序所在文件夾內(nèi)二級目錄以下包括子目錄中的文件內(nèi)容，在未連接License服務器端輸入證據(jù)保全所使用的“which icc＿shell” “icc＿shell” “Is-al”等查詢命令后，可以得到與證據(jù)保全相同的上述軟件信息反饋結果以及相同排列順序的文件目錄結構?？彬炦^程中，芯動公司亦提交帶有“-softs”文件夾的臺式電腦進行演示對比，經(jīng)過同樣輸入前述證據(jù)保全時的針對IC Compiler軟件的“which icc＿shell ”“icc＿shell ”“Is-al”等查詢命令后，可以得到與上述證據(jù)保全時相同的電腦反饋信息，再查詢該“-softs”文件夾目錄下的文件內(nèi)容顯示無具體文件內(nèi)容。對于證據(jù)保全電腦以及勘驗比對電腦中所涉及“softs/synopsys”文件夾的來源，芯動公司說明是復制客戶電腦中環(huán)境變量及路徑設置等信息用于軟件測試運行環(huán)境所致，并非芯動公司復制安裝涉案IC Compiler軟件的結果。因芯動公司提供的勘驗目錄無文件內(nèi)容，故勘驗工作未進行代碼比對。

　　
新思公司為本案支付了律師費人民幣86,491元，為包括本案在內(nèi)的5案訴訟維權活動支付了公證費人民幣1,360元，翻譯費人民幣2,400元，交通、住宿費人民幣35,163.7元。

　　
原審法院認為，本案一審爭議焦點為：1.新思公司行使訴權是否合法有效；2.對于芯動公司經(jīng)營場所使用電腦輸入軟件命令后取得探查結果能否證明芯動公司復制、適用新思公司主張的IC Compiler軟件；3.芯動公司是否應當承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。

　　
一、關于新思公司行使訴權是否合法有效的問題

　　
新思公司作為美國公司在中國提起軟件侵權之訴，其訴權行使是否合法有效，需根據(jù)涉案軟件著作權人證明以及訴訟委托代理事項的相關證據(jù)予以確認。

　　
關于涉案軟件著作權人證明，新思公司提交了包括涉案IC Compiler軟件在內(nèi)的程序光盤，根據(jù)該軟件運行安裝后勘驗信息顯示，涉案軟件通過版權署名方式指明新思公司為版權所有者，結合新思公司將IC Compiler軟件的有關版本在美國版權局持續(xù)登記的狀況，可以說明涉案IC Compiler軟件系列版本均由新思公司開發(fā)完成，故新思公司是涉案IC Compiler軟件的著作權人。依據(jù)我國與美國共同參加的《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》，上述計算機軟件作品應當依據(jù)我國《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱著作權法）和《計算機軟件保護條例》（以下簡稱條例）的規(guī)定給予保護。

　　
關于涉外訴訟代理，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第二百六十三條規(guī)定：“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師?！钡诙倭臈l規(guī)定：“在中華人民共和國領域內(nèi)沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書，應當經(jīng)所在國公證機關證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力?！鄙鲜龇梢?guī)定說明境外企業(yè)在人民法院起訴，必須辦理合法有效的授權委托手續(xù)。本案中，新思公司針對委托代理訴訟事項提交了兩份授權委托書，其中，一份是新思公司法律總顧問助理Peter Nash以公證方式簽署授權書，授權該公司高級法律顧問蕭秉國代表新思公司針對在中國境內(nèi)有關知識產(chǎn)權的侵權違法行為采取包括起訴、收集證據(jù)、證據(jù)保全和公證等法律措施，該授權委托書同時明確了蕭秉國具有轉委托的代理權限；另一份是新思公司的總法律顧問Rick Runkel簽署的授權書，確認了前述公證中Peter Nash授權蕭秉國的行為屬于職務行為，符合美國特拉華州法律規(guī)定以及新思公司章程。上述兩份授權書均已辦理公證認證手續(xù)，證據(jù)形式合法，且前后授權內(nèi)容具有一致性，可以作為新思公司關于本案訴訟代理人授權的認定依據(jù)。而蕭秉國接受該委托后亦簽署授權委托書，再轉授權中國律師代表新思公司參加包括本案在內(nèi)的訴訟維權活動，并未超出新思公司的前述授權范圍，也符合上述法律規(guī)定。雖然芯動公司根據(jù)新思公司網(wǎng)站所公開高管人員信息質(zhì)疑Peter Nash的員工身份，但并未否認新思公司總法律顧問Rick Runkel的身份，而Rick Runkel作為新思公司對外公布的負責法律事務高管，在其職責范圍內(nèi)簽署授權委托書，屬于代表新思公司的授權行為。故本案可以認定新思公司提交委托代理手續(xù)合法有效。

　　
因此，新思公司可以作為涉案IC Compiler軟件的著作權人委托中國律師，針對被訴侵權行為提起本案民事訴訟。

　　
二、關于芯動公司經(jīng)營場所使用電腦經(jīng)輸入軟件命令后取得探查結果能否證明芯動公司復制、使用新思公司主張的IC Compiler軟件的問題

　　
根據(jù)條例第二條、第三條的規(guī)定，作為計算機軟件保護對象包括計算機程序及其有關文檔。同時，條例第二十四條規(guī)定，未經(jīng)軟件著作權人許可，復制或者部分復制著作權人的軟件的，屬于侵權行為。根據(jù)上述法律規(guī)定，構成計算機軟件著作權侵權的前提是計算機軟件的程序和文檔存在相同或?qū)嵸|(zhì)性相似。從計算機軟件特點來說，計算機軟件一般由設計者獨立開發(fā)完成，基于操作系統(tǒng)的運行要求既會設置有關通用命令的程序架構，同時還會設置包括獨立腳本運行在內(nèi)實現(xiàn)軟件功能的相關應用，以便實現(xiàn)軟件的功能目的，其運行結果當中亦包括軟件版本、版權歸屬和幫助文檔等獨有信息顯示內(nèi)容。因此，作為判斷軟件相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的依據(jù)，既包括兩個軟件的源代碼、目標程序代碼和文檔的相同或相似，也包括軟件運行命令后整體上的組織結構、輸出和輸入形式等方面的相同或相似。對此，新思公司可以通過舉證證明被控軟件存在新思公司軟件獨有的或錯誤的信息內(nèi)容，以便確認兩者軟件的相同或相似程度，芯動公司則需要對所查詢軟件的存在與否以及是否具有合法來源承擔舉證責任。

　　
本案中，涉案軟件安裝在Linux計算機操作系統(tǒng)中，通過輸入命令完成運行，運行所反饋信息可以確定計算機軟件在電腦中的狀態(tài)。針對被控電腦中的軟件，新思公司在證據(jù)保全時通過輸入探查命令來查詢涉案軟件的客觀狀態(tài)，其探查命令可分為兩類，一類是“which、Is-al”等Linux系統(tǒng)通用命令，作為通用命令可以查詢目錄里符合條件的文件，并可輸出文件信息至顯示器。針對涉案IC Compiler軟件，在使用“which icc＿shell”命令查找“IC Compiler”運行文件時，可以查詢得到該文件的目錄位置位于該計算機的“softs/synopsys/IC Compiler vJ-2014.09-SP1/bin”目錄下；再通過“Is-al”命令，可以顯示該文件夾目錄下的文件狀態(tài)，存在與新思公司軟件相同結構的文件目錄配置形態(tài)，該探查結果具有確定性，可以說明被控電腦安裝有與新思公司“IC Compiler”軟件同樣名稱的文件夾及文件目錄。另一類命令是“icc＿shell”自定義命令，其運行結果取決于計算機軟件中對應該命令自行編制腳本文件的設置內(nèi)容，證據(jù)保全時運行該命令結果為“ICC無法使用，退出ICC編譯器”或“不支持該腳本”，亦是該腳本文件預先設置的反饋信息，說明被控軟件不能進行運行。與之對應的是勘驗過程中新思公司亦提供的IC Compiler軟件進行完整安裝，在未連接License服務器端的情況下輸入上述查詢命令亦可以得到上述查詢結果，說明“icc_shell”命令查詢結果并不能直接確認涉案軟件必然缺少程序語句。另外，運行非Linux系統(tǒng)自帶的軟件運行一般需要在“PATH”中手動設置路徑，而被控服務器中“PATH”環(huán)境變量中亦存在包含有新思公司軟件版本名稱的設置內(nèi)容，說明被控電腦為運行涉案軟件亦曾進行過主動設置。根據(jù)計算機軟件設計的一般性原理，計算機軟件名稱、目錄結構是開發(fā)者進行軟件編譯設計后所展現(xiàn)的獨立表現(xiàn)形式，從技術上講其他軟件名稱、目錄、文件名稱與其完全相同的可能性幾乎不存在。而上述探查結果獲得的涉案軟件的版本信息、目錄結構、文件均與新思公司軟件相同，設置路徑方式亦是為了運行涉案軟件，故新思科技對軟件名稱、文件目錄的探查結果可以初步證明被控電腦存在復制、運行涉案IC Compiler軟件的結果。

　　
雖然在勘驗過程中，芯動公司亦提供其稱復制于被保全電腦中的軟件目錄用于進行比對，其勘驗結果顯示在對電腦中僅有文件目錄的軟件路徑通過上述探查命令亦可以查詢得到證據(jù)保全時相同反饋信息，說明存在被保全電腦缺少軟件程序文件的可能性。但因芯動公司提供勘驗電腦內(nèi)容系在證據(jù)保全之后自行復制完成，存在事后進行修改設置可能，而對于其經(jīng)營場所電腦中涉案軟件的文件目錄來源，芯動公司自述復制于客戶電腦的事實，并無相關企事業(yè)單位予以有效確認，亦與芯動公司強調(diào)參與多個涉密項目不會使用涉案軟件的主張自相矛盾，故芯動公司辯稱僅在環(huán)境變量等運行環(huán)境下復制客戶軟件目錄的說法缺乏合理性的判斷依據(jù)。因此，芯動公司的上述證據(jù)不足以證明其抗辯理由，對此應承擔舉證不能的責任。

　　
綜上，新思公司提交的證據(jù)保全記錄以及勘驗比對結果可以證實被控電腦“IC Compiler”軟件與其軟件存在軟件名稱、文件名稱、目錄結構、錯誤信息均相同，兩者構成實質(zhì)性相似，芯動公司僅復制環(huán)境變量及軟件目錄的說法缺乏合理性判斷依據(jù)，故本案可以認定被控電腦復制了新思公司享有著作權的IC Compiler軟件。

　　
三、關于芯動公司是否應當承擔停止侵權、賠償損失的問題

　　
著作權法第四十八條第（一）項規(guī)定，有“未經(jīng)著作權人許可，復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其作品”的侵權行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任?！队嬎銠C軟件保護條例》第二十四條規(guī)定，除《中華人民共和國著作權法》、本條例或者其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，未經(jīng)軟件著作權人許可，有“復制或者部分復制著作權人的軟件”的侵權行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。根據(jù)上述法律規(guī)定，本案芯動公司經(jīng)營場所的工作電腦中復制有新思公司軟件并未得到新思公司許可，構成對新思公司軟件著作權的侵害，作為經(jīng)營主體的芯動公司未能提供合法來源，依法應當承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。

　　
關于損失賠償，著作權法第四十九條規(guī)定，侵犯著作權或者與著作權有關權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償；賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。本案中，因新思公司并未提交涉案IC Compiler軟件對應版本在中國境內(nèi)授權許可的有效交易證據(jù)，芯動公司通過該軟件獲利情況亦缺乏證據(jù)證明，故本案可以適用法定賠償方式確定經(jīng)濟賠償數(shù)額。原審法院考量以下因素：1.新思公司IC Compiler軟件在集成電路設計方面的知名度較高，芯動公司亦從事研發(fā)、生產(chǎn)、銷售集成電路核心芯片等經(jīng)營事項，將與IC Compiler軟件有關的目錄、文檔、路徑設置在其經(jīng)營場所電腦中與芯動公司經(jīng)營使用行為存在關聯(lián)，2.涉案軟件在抽查Linux系統(tǒng)電腦中所占的比例較高，服務器、臺式電腦中的安裝時間存在差別，3.參考涉案軟件授權許可的相關折扣報價，可以確定其侵權損失明顯超過法定最高限額，故本案酌定新思公司因被控復制軟件行為所遭受的經(jīng)濟損失為人民幣500萬元，由芯動公司予以賠償。

　　
關于合理費用部分，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“著作權法第四十八條第一款規(guī)定的制止侵權行為所支付的合理開支，包括權利人或者委托代理人對侵權行為進行調(diào)查、取證的合理費用。人民法院根據(jù)當事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內(nèi)”。本案審理中，新思公司已提交相應票據(jù)證明本案律師費為人民幣86,491元，為包括本案在內(nèi)的5案維權訴訟活動支付了公證費人民幣1,360元，翻譯費人民幣2,400元，交通、住宿費人民幣35,163.7元，上述費用均已實際發(fā)生，發(fā)生時間與包括本案證據(jù)保全在內(nèi)的5款軟件訴訟維權活動能夠相互對應，可以作為本案的合理維權費用的認定依據(jù)，經(jīng)分攤計算后可以確定本案的合理費用為人民幣94,276元，依法應由芯動公司承擔。

　　
原審法院判決：一、芯動公司于判決生效之日立即停止侵權，刪除與IC Compiler軟件有關的電腦內(nèi)容；二、芯動公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償新思公司經(jīng)濟損失人民幣500萬元；三、芯動公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付新思公司為制止侵權行為所支付的合理費用人民幣94,276元；四、駁回新思公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費人民幣319,385元，由新思公司負擔159,692.5元，芯動公司負擔159,692.5元。

　　
新思公司二審期間向本院提交如下證據(jù)：證據(jù)1.2015年10月《采購訂單》；證據(jù)2.2016年6月《采購訂單》；證據(jù)3.上海芯橋公司聲明、報價單、發(fā)票；證據(jù)4.2015年7月《采購訂單》；證據(jù)5.《采購函補充條款》及報價單，上述證據(jù)均欲證明涉案軟件的許可費情況。證據(jù)6.新思公司相關報道，欲證明新思公司致力于為中國發(fā)展貢獻力量，得到中國政府的認可和支持。證據(jù)7.涉案軟件知名度報道，欲證明涉案軟件具有極高知名度和影響力，對中國芯片設計產(chǎn)業(yè)的發(fā)展作出了重要貢獻。

　　
芯動公司針對新思公司所提交證據(jù)的質(zhì)證意見為：對證據(jù)1、2、6、7的真實性予以認可，但不能達到證明目的。對證據(jù)3聲明的真實性予以認可，證據(jù)3剩余內(nèi)容真實性不認可，證據(jù)4、5的真實性不認可。

　　
芯動公司二審期間向本院提交如下證據(jù)：涉案軟件教學版操作視頻，欲證明芯動公司未使用涉案軟件。

　　
新思公司針對芯動公司所提交證據(jù)的質(zhì)證意見為：對芯動公司所提交的證據(jù)不予認可，不能達到其證明目的。

　　
本院對雙方二審期間提交證據(jù)的認證意見為：對新思公司提交的證據(jù)的真實性、合法性予以認定，關聯(lián)性和證明力將結合全案事實予以綜合認定。芯動公司提交的證據(jù)為網(wǎng)上下載免費版軟件，新思公司對其三性均有異議，故本院對其所提交證據(jù)不予采信。

　　
本院經(jīng)審理查明，原審法院查明的事實基本屬實，本院予以確認。

　　
結合各方當事人的訴辯，本案二審的爭議焦點為：一、新思公司授權是否合法、原審證據(jù)保全及案件審理程序是否符合法律規(guī)定；二、新思公司是否為涉案軟件權利人，芯動公司是否存在侵權行為；三、原審判決賠償數(shù)額是否合理。

　　
一、關于新思公司授權是否合法及原審程序是否符合法律規(guī)定的問題

　　
關于新思公司授權手續(xù)是否合法的問題。民事訴訟法第二百六十三條和第二百六十四條對于外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托律師在人民法院進行起訴或應訴，應當履行的具體手續(xù)予以明確規(guī)定。本案原審階段，新思公司雖前后出具兩份授權委托書，但該兩份授權委托手續(xù)均經(jīng)過公證和認證程序，符合民事訴訟法的相關規(guī)定，且后一份授權委托書明確表示對前一份授權委托書內(nèi)容的確認。因此芯動公司關于新思公司訴訟授權不符合法律規(guī)定的上訴主張，于法無據(jù)，本院不予支持。

　　
關于原審訴訟程序是否符合法律規(guī)定的問題。芯動公司認為原審法院在證據(jù)保全、證據(jù)開示和案件審理等方面均存在程序錯誤，故本院對此予以分別回應。

　　
首先，芯動公司認為新思公司的訴前證據(jù)保全不符合民事訴訟法的規(guī)定，且未提供擔保，原審法院存在程序錯誤。對此，本院認為，著作權法第五十一條第一款規(guī)定，為制止侵權行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，著作權人或者與著作權有關的權利人可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。同時該條第三款規(guī)定，人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。本案中，新思公司主張芯動公司未經(jīng)許可，復制、安裝、使用其享有著作權的軟件，在涉嫌侵權證據(jù)由芯動公司掌握且新思公司難以取得的情況下，原審法院裁定準許新思公司的證據(jù)保全申請并無不當，且根據(jù)該條規(guī)定，本案中對于證據(jù)保全是否需要新思公司提供擔保屬原審法院決定事項，不提供擔保并不必然屬于程序錯誤事項。因此，芯動公司的該項主張無法律依據(jù)，本院不予支持。此外，芯動公司主張原審法院證據(jù)開示存在錯誤，根據(jù)原審詢問筆錄記載，原審法院在詢問階段已明確告知各方當事人救濟方式，并不存在違反法律規(guī)定的情形，故對該項主張，本院亦不予支持。

　　
其次，芯動公司認為原審法院對于芯動公司要求鑒定、源代碼比對、遺漏專家輔助人意見等方面的處理均存在錯誤。對此，本院認為，關于是否需要進行鑒定和源代碼比對，原審法院可根據(jù)案件實際審理需要確定。同時，專家輔助人的作用主要是便于合議庭了解案件事實，其意見相當于訴訟參與人的意見陳述，有別于民事訴訟活動的證人證言。經(jīng)查，本案原審庭審筆錄中已對專家輔助人的發(fā)言進行了記錄，判決書中亦有記載，不存在芯動公司所述遺漏的情況。因此，芯動公司關于原審審理程序存在錯誤的主張，本院不予支持。

　　
關于芯動公司認為主審法官參與訴前保全過程，存在先入為主的意見。本院認為，著作權法對于訴前證據(jù)保全的具體實施人員并未作出限制性規(guī)定，且芯動公司亦未舉證證明案件主審法官在案件審理全程存在法律禁止性行為，故本院對其該意見，不予采信。

　　
二、關于新思公司是否為涉案軟件權利人及芯動公司是否存在侵權行為的問題

　　
關于新思公司是否為涉案軟件權利人的問題。著作權法第二條第二款規(guī)定，外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。本案中，新思公司為美國公司，其就涉案軟件已依照美國法律規(guī)定進行登記，原審階段亦提交涉案軟件光盤，軟件版權署名可以印證新思公司為涉案軟件的版權所有人。同時，中國和美國均為《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》的成員國。因此結合現(xiàn)有在案證據(jù)可以確定新思公司為涉案軟件的權利人。

　　
關于芯動公司是否存在侵權行為的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。第一百零八條第一款和第二款分別規(guī)定對負有舉證證明責任的當事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結合相關事實，認為待證事實真?zhèn)尾幻鞯?，應當認定該事實不存在。根據(jù)上述規(guī)定，當事人對其主張的事實以及反駁對方的事實均具有相應的舉證責任，否則將承擔不利的后果。而證明標準應當為結合在案證據(jù)以及可以確定的其他相關事實，能夠令法院確信待證事實的存在具有高度可能性。

　　
本案中，新思公司認為芯動公司未經(jīng)其許可，復制、安裝并使用了涉案軟件，而芯動公司則予以否認，并在二審階段提交了網(wǎng)上下載的涉案軟件教學版予以佐證，并主張一審未對源代碼進行比對，無法確定軟件是否相同或?qū)嵸|(zhì)相似。

　　
對此，本院認為，根據(jù)條例第三條的規(guī)定，計算機軟件程序包含源程序和目標程序，同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。同時根據(jù)該條例第二十四條的規(guī)定，計算機軟件程序或文檔存在相同或?qū)嵸|(zhì)性相似是判斷是否構成侵權的基礎。但應注意的是，對軟件相同或?qū)嵸|(zhì)相似既要盡力查明客觀事實，同時也需充分考慮當事人的舉證能力，根據(jù)個案具體情況進行區(qū)別處理，不能將源程序的比對作為確定軟件相同或?qū)嵸|(zhì)相似的唯一標準。如果權利人已經(jīng)舉證證明被訴侵權軟件與主張權利的軟件界面高度近似，或者被訴侵權軟件存在相同的權利管理信息、設計缺陷、冗余設計等特有信息，可以認為權利人完成了初步舉證責任，此時舉證責任轉移至被訴侵權人，應由其提供相反證據(jù)以證明其未實施侵權行為。

　　
通常實踐中認為計算機軟件程序構成“實質(zhì)性相似”的情形有如下情形：其一為文字成分的相似，即以程序代碼中引用的百分比為依據(jù)進行判斷，其二是非文字成分的相似，即強調(diào)以整體上的相似作為確認兩個軟件之間實質(zhì)上相似的依據(jù)。所謂整體上的相似，指的是兩個軟件在程序的組織結構、處理流程、所采用的數(shù)據(jù)結構等方面實質(zhì)相似。因此，新思公司在本案中既可以程序代碼相同或?qū)嵸|(zhì)相似來主張芯動公司侵犯其軟件著作權，亦可以雙方軟件之間組織結構、數(shù)據(jù)結構、輸入輸出形式等方面相同或?qū)嵸|(zhì)相似來主張芯動公司侵犯其軟件著作權。

　　
本案中，新思公司向原審法院申請訴前證據(jù)保全，并使用命令探查方式固定芯動公司相關計算機和服務器的使用狀態(tài)。根據(jù)保全結果可知，芯動公司的電腦中存在與新思公司涉案計算機軟件的名稱、目錄結構、錯誤信息等方面均相同的軟件信息，顯示芯動公司存在侵犯新思公司計算機軟件著作權的可能。芯動公司雖否認其使用新思公司軟件，但一審及本院二審期間均未能對命令探查中發(fā)現(xiàn)的計算機軟件標注的著作權人為新思公司作合理解釋。此外，芯動公司在二審庭審中認為其未使用涉案軟件而是使用其他軟件進行相關芯片設計，但并未提交其實際安裝使用其他軟件的確鑿證據(jù)。同時，芯動公司一審及本院二審階段雖主張其電腦中包含涉案軟件的相關環(huán)境變量系根據(jù)上下游需要進行設置，但一直未提交相關證據(jù)予以佐證，故對其該辯解，本院不予采納，同理亦無進行源代碼比對的必要。另外，其二審階段提交的涉案軟件系網(wǎng)絡公開教學版，不論該軟件是否真實，其作用僅限于學習使用，都無法否定原審法院證據(jù)保全時芯動公司電腦中的涉案軟件狀態(tài)。同時，芯動公司亦未對招聘時對應聘人員熟悉使用新思公司涉案軟件的技能要求予以合理解釋，可進一步佐證芯動公司存在使用涉案軟件的可能。因此結合現(xiàn)有在案證據(jù)和已查明事實，原審法院認定芯動公司存在侵害新思公司涉案軟件著作權的行為，并無不當。

　　
三、關于原審判決賠償數(shù)額是否合理的問題

　　
著作權法第四十九條規(guī)定，侵權人對于侵犯著作權行為的賠償方式為實際損失、侵權獲利。在二者均無法查清的情況下，則由人民法院在五十萬元數(shù)額以下確定賠償金額。同時賠償金額中還應當包括合理費用。本案中，新思公司為證明其損失，原審及本院二審階段均提交了涉案軟件許可合同。對此，本院認為，新思公司作為涉案軟件著作權人，通過許可使用方式來獲得經(jīng)濟利益是正常的商業(yè)經(jīng)營行為，其涉案軟件的許可費可以作為計算其經(jīng)濟損失的基礎，因此本案的賠償金額可以通過因侵權所受實際損失予以確定。但本院同時注意到，新思公司涉案軟件的許可費，會根據(jù)銷售地域、銷售時間以及銷售對象、折扣率的不同而存在上下波動的情形，同時銷售成本也會有所變化，若機械適用許可費計算經(jīng)濟損失亦有所不當，故本案可不完全按照軟件許可費的賬面價格計算侵權賠償金額。原審法院綜合考慮涉案軟件的知名度、許可費情況確定500萬元賠償，難言不當。

　　
綜上，新思公司和芯動公司的上訴請求均不能成立，應予駁回。原審判決事實認定基本清楚，適用法律基本正確，可予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

　　
駁回上訴，維持原判。

　　
二審案件受理費341374元，由新思科技有限公司負擔293914元，武漢芯動科技有限公司負擔47460元。

　　
本判決為終審判決。

審判長　　徐卓斌

審判員　　李自柱

審判員　　雷艷珍

二〇二一年二月二十五日

法官助理　　周雷

書記員　　郭云飛

裁判要點

（原標題：源程序比對并非計算機軟件著作權侵權認定的唯一標準）

來源：最高人民法院知識產(chǎn)權法庭

編輯：IPRdaily趙甄校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：源程序比對“并非”計算機軟件著作權侵權認定的唯一標準（點擊標題查看原文）

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