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我國《商標法》第三十條規(guī)定：“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。”對于商標是否構成近似，指定的商品或服務是否構成類似以及商標近似的判定需要考慮哪些因素，在個案的認定中具有不同的尺度。筆者希望通過對“七龍珠”商標駁回復審案對上述問題加以分析和討論。
基本案情
株式會社集英社（“集英社”）2010年向商標局提出了“七龍珠”商標的注冊申請，商標局經審理之后引證了“QQ龍珠”商標駁回了該注冊申請。集英社對該駁回決定不服，隨即向商標評審委員會（下稱“商評委”）提出駁回復審申請，認為上述兩件商標在發(fā)音、外觀及含義上差異非常顯著，“七龍珠”是一部普通大眾耳熟能詳的動漫、漫畫等多種形式的影視作品或書籍，而“QQ龍珠”僅為一款計算機網絡游戲，其知曉度遠不及“七龍珠”，故請求商評委準予“七龍珠”商標的注冊申請。商評委經審理后仍認為“七龍珠”與“QQ龍珠”構成近似，并對“七龍珠”商標的注冊申請予以駁回。集英社對該駁回決定仍不服，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，仍堅持其在駁回復審階段的理由。
判決理由
北京市第一中級人民法院經審理認為，集英社在行政訴訟階段提交的“七龍珠”商標的證據，經本院審查后對部分證據予以采信。這些證據可以證明在申請商標申請注冊之前，以《龍珠》（又名《七龍珠》）動漫作品為主題的多種形式影視作品、書籍等已在中國大陸地區(qū)公開發(fā)行，并在相關公眾中具有一定知名度。故相關公眾在看到申請商標時，會聯(lián)系到《龍珠》系列漫畫及相關作品，而不會與引證商標產生混淆誤認。故申請商標與引證商標不構成使用在同一種或類似服務上的近似商標，被訴決定應予撤銷。
一審判決生效后，商評委并未提出上訴。
評析
1、商品及服務的類似判定在行政階段與司法審查中存在差異
在商標行政階段，商品及服務類似與否一般依據《類似商品和服務區(qū)分表》（“區(qū)分表”）來判斷?！秴^(qū)分表》中的類似商品和服務，是商標主管部門為了商標檢索、審查、管理工作的需要，總結多年來的實踐工作經驗，并廣泛征求各部門的意見，把某些存在特定聯(lián)系、容易造成誤認的商品或服務組合到一起編制而成。《區(qū)分表》可以作為商標審查人員、商標代理人和商標注冊申請人判斷類似商品或者服務的參考。
在商標司法審查中，人民法院雖然也會參照《區(qū)分表》來認定類似關系，但當事人如有確切不類似的證據（專業(yè)期刊、雜志報道等），或人民法院認為商品或服務之間存在較大關聯(lián)關系，亦會突破《區(qū)分表》。
（1）類似商品概念上的差異
《商標審查及審理標準》中類似商品是指商品在功能、用途、主要原料、生產部門、銷售渠道、銷售場所、消費對象等方面相同或相近。
《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中類似商品是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、銷售對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。
《區(qū)分表》中類似商品是指功能、用途、所用原料、銷售渠道、消費對象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似的商標，易使相關公眾以為其存在特定聯(lián)系、使消費者誤以為是同一企業(yè)生產的商品。
（2）類似服務概念上的差異
《商標審查及審理標準》中類似服務是指服務在目的、內容、方式、對象等方面相同或者相近。
《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中類似服務是指在服務的目的、內容、方式對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務。
《區(qū)分表》中類似服務是指是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似的商標，易使相關公眾以為存在特定聯(lián)系、使消費者誤以為是同一企業(yè)提供的服務。
本案雖然在商標指定的服務項目上構成類似不存在爭議，但類似商品或服務的判定在商標行政階段具有舉足輕重的地位。一般而言，在商標行政審理階段，商標局或商評委基本立足于《分類表》強調客觀標準上的判定，即只依據與商品或服務本身有關的因素，如商品或服務的性質、功能用途、消費群體、一般銷售渠道等進行認定。核心在于類似商品或服務的判定不應考慮商標因素，只根據商品本身屬性判定商品是否類似?！?a href='http://m.globalwellnesspartner.com/search_shangbiao.html' target='_blank'>商標審查及審理標準》更傾向于客觀標準。
商標案件一旦進入到訴訟階段，法院在認定商品或服務構成類似時則往往考慮商標的實際使用情況，以防止消費者混淆商品來源為依據。即如果兩個商品使用同一商標有可能被顧客認為來自同一個產源，即可認定類似?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》更傾向于主觀標準。
顯然，對于類似商品或服務的判定在商標行政階段和訴訟階段的關注點并不相同，在商標的不同階段需要做出不同的應對。
2、商標近似的判定在行政階段與司法審查中存在差異
結合《商標審查及審理標準》以及《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條，商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義近似，商標圖形的構圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標的三維標志的形狀和外觀近似，顏色商標的顏色或者顏色組合近似，使用在同一種或者類似商品或者服務上易使相關公眾對商品或服務的來源產生誤認。
對于商標是否構成近似的審理，在商標行政階段和行政訴訟階段仍然存在不同的審理標準。商標行政階段更關注商標本身的音、形、意的比對，對于商標的實際使用情況、知名度等因素并不當然會考慮，而商標案件一旦進入到行政訴訟階段，法院在判定商標近似時往往會考慮其他因素。
具體到本案中，申請商標“七龍珠”與“QQ龍族”雖然在“龍珠”二字上構成相同，但應結合相關公眾實際感受商標的方式，以及商標使用的具體情況對相關公眾的效應；還應考慮到商標產生的總體印象一般具有決定意義，商標不應被分割成各個部分進行單獨的比對，如果商標非顯著性部分左右了商標的總體印象，除非兩個商標包含了近似的顯著部分，一般不認為有混淆的可能，如僅僅因為前后兩商標的部分構成要素相同或近似，據此就認定前后兩個商標相關或近似是不合理的，應綜合考慮其構成要素經過整體比對、隔離觀察比對以后再作結論。更為重要的是，原告在本案中還補充提交了“七龍珠”商標知名度的使用證據，法院經審查認可了該些知名度證據。綜合判決了申請商標的注冊申請并沒有違反2001年《商標法》第二十八條所規(guī)定的情形。
3、實踐中認定商標近似較多涉及到的幾個方面
（1）商標知名度的影響
本案即屬于此種情形，商標的知名度對商標近似的判定有著不可避免的影響。知名度高的商標顯然會給相關公眾留下深刻的印象。有人說既然知名度高，相關公眾對其較為熟悉與知名度低的引證商標相比則不會造成混淆性誤認。這樣說雖然有一定道理，但是在一方商標知名度較高的情況下，比對商標更容易認為與知名度高的商標之間存在許可、控股、參股等商業(yè)關系。
（2）鑒定機構的鑒定結論可否作為認定商標近似的依據
一般而言，商標是否近似不屬于我國民事訴訟法中規(guī)定的專門性問題，商標近似的認定屬于法律方面的問題，需要法官進行判斷。即便通過鑒定機構的鑒定結論得出商標構成近似，實踐中僅視為當事人自己的陳述。實踐中，也有當事人提交關于商標是否構成近似的調查問卷，法院在處理的方式上基本相同。
（3）商品的性質、價格高低是否作為商標近似考慮的因素
一般而言，商品的性質、使用場所不同，相關公眾的施加的注意力也不相同。比如汽車產品和日用消費品，兩類產品在價格和使用場合就存在極大差異。消費者在購買價值大的商品時往往會施加以較高的注意力，亦會深入了解待購買商品的各種情況；而在購買諸如礦泉水、飲料等日用消費品時，施加的注意力相對較低。
（4）情勢變更對商標是否近似的影響
現(xiàn)行《商標法》中規(guī)定有一審訴訟中因情勢變更導致評審決定、裁定認定事實或適用法律發(fā)生變化的處理。如引證商標喪失了在先權利或由于新證據的提交，導致案件事實發(fā)生變更。人民法院依據新的案件事實，往往也會支持當事人的訴訟請求。
商標近似是商標審查過程中商標局、商評委以及人民法院在商標行政訴訟中經常要面對的問題，商標是否構成近似往往成為在后商標能夠核準注冊的關鍵，故認定商標近似與否對商標注冊人的影響很大。商評委在最近幾年的審理實踐中，也會結合案件的具體情況突破《區(qū)分表》中固有的商品近似關系的認定，這對打擊惡意搶注或違反誠信原則的商標注冊行為起到了良好的帶頭作用。
來源：無訟閱讀
作者：苗紀平 上海知義律師事務所
編輯：IPRdaily王夢婷
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