IPR Daily,全球影響力的知識產(chǎn)權(quán)新媒體
426.cn,60萬知識產(chǎn)權(quán)人的上網(wǎng)首頁
#文章僅代表作者觀點,不代表IPRdaily立場#
來源:IPRdaily
作者:周多 律師 中糧集團高級法律顧問 中國知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心專家 法學博士 博士后
投稿原標題:論“直通車”的法律屬性——以劉珍珍訴高寶化妝品、淘寶網(wǎng)絡侵害著作權(quán)案為例
【案情簡介】
劉珍珍系職業(yè)畫家,創(chuàng)作了大量熱門原創(chuàng)漫畫人物,其發(fā)現(xiàn)高寶化妝品(中國)有限公司(以下簡稱高寶化妝品)未經(jīng)許可使用劉珍珍創(chuàng)作的作品制成商品廣告鏈接,在浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司(以下簡稱淘寶網(wǎng)絡)進行傳播發(fā)布,點擊侵權(quán)廣告即進入高寶化妝品的店鋪和商品宣傳頁,該頁面中也存在侵權(quán)內(nèi)容。劉珍珍認為,高寶化妝品利用其創(chuàng)作的作品在淘寶顯著位置進行展示宣傳,其目的是為商業(yè)廣告使用,高寶化妝品將劉珍珍作品與其商品、宣傳文字等形象結(jié)合在一起,引起客戶的關注和點擊,獲得了巨大的商業(yè)利益和品牌宣傳效果。淘寶網(wǎng)是淘寶網(wǎng)絡經(jīng)營,侵權(quán)廣告是淘寶網(wǎng)絡發(fā)布,淘寶網(wǎng)絡作為廣告發(fā)布者對于其發(fā)布的廣告具有嚴格審查義務,且其與高寶化妝品均是侵權(quán)廣告的共同獲益主體,應對侵權(quán)廣告承擔連帶責任。
高寶化妝品答辯稱,劉珍珍提交的證據(jù)不能證明其擁有涉案作品的著作權(quán),自己所使用的漫畫人物頭像與其主張權(quán)利的作品內(nèi)容不構(gòu)成實質(zhì)性近似。淘寶網(wǎng)絡答辯稱,其僅是提供網(wǎng)絡交易信息的平臺服務提供商,高寶化妝品通過與杭州阿里媽媽網(wǎng)絡技術(shù)有限公司(以下簡稱阿里媽媽)簽訂《淘寶直通車軟件服務協(xié)議》在淘寶網(wǎng)發(fā)布商品圖片信息進行推廣,發(fā)布的圖片由高寶化妝品提供,淘寶網(wǎng)絡對此圖片是否侵權(quán)無法事先識別。
【法院觀點】
一審法院認為,劉珍珍是涉案人物頭像畫作者,依法享有著作權(quán)。高寶化妝品用以商業(yè)宣傳的商品圖片中使用的人物頭像與劉珍珍涉案作品相比,構(gòu)成實質(zhì)性相似,因此,高寶化妝品侵犯了劉珍珍對涉案作品所享有的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)、保護作品完整權(quán)和署名權(quán)。淘寶公司為滿足商家提升其店鋪、寶貝曝光率、吸引買家注意力的需要,向淘寶商家提供有償?shù)奶詫殹爸蓖ㄜ嚒避浖铡_@種服務本質(zhì)屬于根據(jù)關鍵詞利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進行的信息定位搜索的一種網(wǎng)絡服務行為。本案中,侵權(quán)圖片由高寶化妝品通過淘寶“直通車”軟件系統(tǒng)發(fā)布,淘寶網(wǎng)絡并非侵權(quán)圖片的發(fā)布者,故淘寶網(wǎng)絡不構(gòu)成直接侵權(quán);淘寶公司在涉案經(jīng)營中主觀上沒有過錯,亦不構(gòu)成幫助侵權(quán)。綜上,駁回了劉珍珍對淘寶網(wǎng)絡的訴訟請求。
一審判決后,雙方當事人均未上訴,一審判決已經(jīng)生效。
【分析】
此案2015年10月8日由杭州市余杭區(qū)人民法院作出一審判決,判決高寶化妝品向劉珍珍賠禮道歉并為其消除影響;賠償劉珍珍經(jīng)濟損失5000元。
此案當時并未引起業(yè)界的關注,也未引起法院的足夠重視。其實,“直通車”是阿里媽媽向商家收費的主要手段,阿里巴巴集團主要的利潤點,同時也是商家在淘寶、天貓進行店鋪推廣和商品推廣的主要方式。這一業(yè)務模式涉訴,當時確是驚出了阿里 “一身冷汗”。
一、關于“直通車”
對于大多數(shù)消費者而言,淘寶、天貓“直通車”或許陌生,但對于商家,“直通車”絕對是其進行電商運營、獲取競爭優(yōu)勢的核心工具。為了沖銷量,為了上活動,[ 既包括全網(wǎng)促銷活動,如6.18、雙十一、雙十二;也包括特定類目活動,如美妝促銷節(jié)等。]為了在“主搜”頁面占得頭籌,無數(shù)商家對于“直通車”可謂一擲千金。那么,這個引無數(shù)商家“競折腰”的“直通車”是什么呢?
在淘寶和天貓等(2C)電子商務平臺,除根據(jù)用戶評價、信譽度、銷量等規(guī)則展現(xiàn)的自然搜索結(jié)果之外,也有付費搜索結(jié)果。這些付費搜索結(jié)果與普通的搜索結(jié)果均包含商品圖片和文字描述,而且這些圖片和文字均設鏈,點擊后均指向提供實際商品的商家網(wǎng)頁。但是,這些付費搜索結(jié)果置于網(wǎng)頁的右側(cè)和下方,且添加了“掌柜熱賣”標識以示與自然搜索結(jié)果的區(qū)別。[ 詳見淘寶/天貓直通車的官方介紹:http://zhitongche.taobao.com/]
具體而言,淘寶或者天貓商家通過給自己店鋪或擬推廣的商品設置關鍵詞,并設定出價,當買家搜索該關鍵詞時,商家的店鋪或擬推廣的商品就會得到展示。出價越高,展示排位越靠前,得到交易機會的可能性越大,銷量往往就越好。而銷售量又與“主搜”頁面的排位息息相關,銷量越大,淘寶或天貓平臺就越玩命推,主搜的自然排名就越可能置頂。TOP店鋪和爆款商品基本就是按照這樣的邏輯“練成”的。直通車是按點擊收費,商家出價特指點擊一次的單價(Cost Per Click, CPC)??紤]到推廣鏈接每天的點擊次數(shù),上直通車的商家每個月就這塊的費用支出幾十萬元十分正常。當然上直通車是自愿的,需要與阿里媽媽簽協(xié)議。[ 因售假或不當使用他人權(quán)利而被處罰,商家在特定期間將無法使用“直通車”進行店鋪和商品推廣;在搜索降權(quán)的情況下,商家的特定商品在特定期間內(nèi)通過主搜無法檢索到,同時使用“直通車”的推廣費用將加倍。]
二、“直通車”是站內(nèi)垂直搜索
搜索引擎在海量的互聯(lián)網(wǎng)信息中檢索到用戶所需要的信息,發(fā)揮著信息導航的作用。較于通用搜索引擎,垂直搜索引擎,系針對性的為某一特定領域、某一特定人群或某一特定需求提供的有一定價值的信息和相關服務,體現(xiàn)了搜索引擎行業(yè)細化的趨勢。淘寶、天貓等主站內(nèi),搜索團隊通過結(jié)構(gòu)化、非結(jié)構(gòu)化索引數(shù)據(jù),包括文字、圖像、二維碼、條形碼等信息,直達站內(nèi)商家店鋪首頁或商品頁面。這種直達是主搜根據(jù)既有算法自然達成,沒有人為干預,屬于普通的站內(nèi)垂直搜索。
“直通車”本質(zhì)就是一款收費的站內(nèi)垂直搜索產(chǎn)品,是淘寶、天貓等電商平臺上提供給商家的一款信息推廣軟件,便于買家或潛在買家找到和發(fā)現(xiàn)他們,以進一步降低交易成本。“直通車”由平臺治理部搜索團隊負責技術(shù)支持,由阿里媽媽負責商業(yè)運營。除了搜索范圍更窄、搜索對象更確定、搜索結(jié)果精度更高和可按買家的消費個性進行定向推送外,其與通用搜索引擎中的競價排名無本質(zhì)區(qū)別。
三、“直通車”是商業(yè)廣告
按照《廣告法》第二條第一款規(guī)定的字面理解,搜索引擎服務商提供的“競價排名”推廣服務屬于廣告應無爭議。但這個問題很長一段時間卻一直為業(yè)內(nèi)熱議的焦點,直至今年7月8號國家工商總局頒布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》(2016年9月1日生效)才以部門規(guī)章的形式對此進行了回應,明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)廣告包括“推銷商品或者服務的付費搜索廣告”。司法實踐中,很少有法院明確競價排名的廣告屬性,蓋因一方面原告通常以侵害商標權(quán)或不正當競爭為案由在知識產(chǎn)權(quán)審判庭提起訴訟,并未提及競價排名的廣告屬性問題,法院自然不會主動論及;另一方面司法系統(tǒng)與工商行政系統(tǒng)在互聯(lián)網(wǎng)競價排名的法律屬性上存在認識分歧,一些法院故意回避確認搜索推廣信息是不是廣告的問題。
在劉珍珍案中,原告明確訴及了“直通車”的法律屬性問題,法院在論理部分卻沒有正面回應。本院認為部分,“涉案圖片由高寶公司通過淘寶直通車軟件系統(tǒng)上傳并發(fā)布……”,將侵權(quán)圖片的發(fā)布者認定為高寶化妝品,而忽略了“直通車”不是由商家控制的事實和阿里媽媽的存在。其實,在直通車服務中,呈現(xiàn)在搜索用戶面前排名靠前的推廣信息,正是淘寶或天貓網(wǎng)站自己發(fā)布的,而不是商家發(fā)布的。商家購買“直通車”推廣服務后,須登錄賬號進入到后臺,進行關鍵詞設置,淘寶將該關鍵詞與商家店鋪或商品的地址相關聯(lián)。不僅如此,淘寶還為客戶提供自行設計推廣內(nèi)容的服務,該內(nèi)容包括主圖和特定字數(shù)的描述性文字(包括品牌、商品名稱、店鋪名稱、價格、銷量等),當用戶輸入推廣內(nèi)容后,就在后臺提交,并保留在主站服務器上,一旦通過阿里媽媽的審核,該推廣(圖片+文字)就在掌柜熱賣中展示,此時商家既是廣告經(jīng)營者,又是廣告主。這和傳統(tǒng)意義上的廣告并無二致——廣告主把自己的廣告內(nèi)容提交給報紙,由報紙在其廣告欄目發(fā)布一樣。
四、總結(jié)
如同通用搜索的搜索推廣一樣,就關鍵詞競價排名的推廣內(nèi)容而言,站內(nèi)垂直搜索引擎服務商不再是ISP,而是所推廣的廣告內(nèi)容的ICP(廣告發(fā)布者)。可見,“直通車”技術(shù)屬性是站內(nèi)垂直搜索,法律屬性是商業(yè)廣告。
當然,這并不意味著,凡是用戶使用他人的商標、企業(yè)名稱、商品特有名稱等作為關鍵詞,或者在其推廣信息上使用了他人商標、作品,搜索引擎服務商就一定承擔知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的幫助侵權(quán)責任。事實上,這兩者未必存在必然的聯(lián)系,因為從構(gòu)成要件說,作為廣告發(fā)布者承擔侵權(quán)賠償責任的主觀要件是故意和過失。
從2016年9月開始,提供競價排名服務的搜索引擎服務商,無論通用搜索還是垂直搜索,作為互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者均將承擔更重的注意義務和法律責任。淘寶網(wǎng)絡和阿里媽媽,則至少需要履行以下義務:
1、將競價排名客戶或其他購買關鍵詞客戶的網(wǎng)頁標題、網(wǎng)頁描述、網(wǎng)址等有償顯示信息明確標注“廣告”屬性,否則,便違反《廣告法》第14條有關“廣告應當具有可識別性,能夠使消費者辯明其為廣告”的規(guī)定。
2、核查購買“直通車”服務的商家所提交推廣的信息真實性,杜絕這些信息存在虛假內(nèi)容和欺騙、誤導消費者的情況。
3、通過二次認證等方式,審核購買“直通車”服務的商家的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的,否則,如果商家侵權(quán),消費者可以主張平臺先行賠償。
來源:IPRdaily
作者:周多 律師 中糧集團高級法律顧問 中國知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心專家 法學博士 博士后
編輯:IPRdaily 彭瑩
國泰君安證券:下一個風口,知識產(chǎn)權(quán)服務市場
專利代理人就不能有夢想嗎?
投稿郵箱:Iprdaily@163.com
視頻業(yè)務:王夢婷 微信:AT510AN
426.cn合作:黃 坤 微信:mrhuang1994
內(nèi)容合作:董 軍 微信:jundongder
大賽合作:周海峰 微信:feng412813
文章不錯,犒勞下辛苦的作者吧