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網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為侵犯著作權(quán)刑事責(zé)任探析(一)

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阿耐9年前
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為侵犯著作權(quán)刑事責(zé)任探析(一)

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網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為侵犯著作權(quán)刑事責(zé)任探析(一)


根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《若干意見》)第十五條的規(guī)定,明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪,而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)的,以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。但就大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為而言,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與直接侵權(quán)人事先并無(wú)共謀,往往是在直接侵權(quán)人將他人作品上傳到信息網(wǎng)絡(luò)后,明知或應(yīng)知侵權(quán)作品的存在而放任或促進(jìn)了侵權(quán)作品的傳播,進(jìn)而擴(kuò)大了侵權(quán)行為的危害后果。對(duì)于此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為是通過《若干意見》有關(guān)共犯的規(guī)定進(jìn)行規(guī)制,還是可以視為侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行行為,進(jìn)而構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的正犯,司法實(shí)踐中尚存在較大的爭(zhēng)議,希望本文的分析能夠?yàn)榇祟惏讣徖硖峁┬┰S思路。

  

一、共犯模式對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的規(guī)制存在諸多障礙

  

意思聯(lián)絡(luò)是共同犯罪主觀要件中的關(guān)鍵要素。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)用戶之間僅僅存在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商指向網(wǎng)絡(luò)用戶的片面的、單向的意思聯(lián)絡(luò)。理論上將此種情況概括為片面共犯,是指行為人單方面有與他人共同實(shí)施犯罪的故意,并與之共同實(shí)施犯罪,但是他人并不知情的情況。即使認(rèn)可片面共犯的存在,共犯模式對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的規(guī)制仍存在諸多理論及現(xiàn)實(shí)障礙。

  

(一)基于共犯從屬性的分析

  

共犯是相對(duì)于正犯而言的,是指未直接實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨?,而?duì)犯罪結(jié)果的產(chǎn)生起一定原因作用的犯罪人。關(guān)于共犯與正犯之間的關(guān)系,一般認(rèn)為共犯相對(duì)于正犯具有從屬性。

  

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為共犯中的幫助犯,同樣應(yīng)以直接上傳侵權(quán)作品的網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪為前提。按照我國(guó)《刑法》及相關(guān)解釋的規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的前提必須“以營(yíng)利為目的”,此外,還必須滿足情節(jié)嚴(yán)重的要求,具體包括:非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額五萬(wàn)元以上;傳播他人作品五百(件)部以上;作品實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)五萬(wàn)次以上等。理論上網(wǎng)絡(luò)用戶的傳播行為則可以分為以下三種情形:一是主觀上以營(yíng)利為目的,并且滿足情節(jié)嚴(yán)重的條件;二是主觀上不以營(yíng)利為目的,滿足情節(jié)嚴(yán)重的條件;三是主觀上不以營(yíng)利為目的,并且不構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。從司法實(shí)踐中審理的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件看,絕大多數(shù)糾紛涉及的網(wǎng)絡(luò)用戶都屬于第三種情形,前兩種情形在實(shí)踐中基本上不會(huì)發(fā)生。在大量分散的網(wǎng)絡(luò)用戶基于娛樂等非營(yíng)利目的,上傳少量他人作品的情況下,無(wú)論采取何種共犯從屬性學(xué)說,由于這些網(wǎng)絡(luò)用戶并不滿足犯罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性,至多構(gòu)成侵權(quán)違法行為,并沒有達(dá)到犯罪的程度。即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知網(wǎng)站上存在大量的侵權(quán)作品,或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商基于這些侵權(quán)作品的獲利數(shù)額構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重,由于直接實(shí)施上傳行為的網(wǎng)絡(luò)用戶并不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自然也無(wú)法作為共犯被追究刑事責(zé)任。因此,在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商絕大多數(shù)情況下屬于幫助違法而非幫助犯罪的情況下,《若干意見》基于共犯理論對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的規(guī)制,很可能會(huì)流于形式,在實(shí)踐中不具操作性。

  

(二)基于幫助犯主觀要件的分析

  

信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是因應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展而產(chǎn)生的一種新興行業(yè),可以說,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)本身并不存在是非評(píng)價(jià)的余地,因?yàn)槠浔举|(zhì)上屬于一種“中立的幫助行為”,對(duì)于這些“外觀上無(wú)害,客觀上對(duì)正犯行為起到促進(jìn)作用的行為”,是否可能成立幫助犯,要從客觀上行為是否具有明顯的法意侵害性,即日常生活行為對(duì)于正犯行為的物理、心理因果性影響、行為本身給法益帶來的危險(xiǎn)是否到達(dá)了可以作為”幫助犯“看待的程度;從主觀上看行為人是否對(duì)他人可能實(shí)行犯罪有明確認(rèn)識(shí),即是否存在片面的幫助故意。[1]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為網(wǎng)絡(luò)用戶提供的空間存儲(chǔ)、搜索鏈接等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)客觀上的確為侵權(quán)作品的傳播提供了便利,因此,關(guān)鍵看主觀上網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否存在“片面的幫助故意”。具體而言,在主觀認(rèn)識(shí)方面,片面幫助犯必須認(rèn)識(shí)到他人企圖實(shí)施犯罪行為或者所實(shí)施的是犯罪行為,而且自己是在對(duì)他人的犯罪行為予以暗中幫助;在主觀意志方面,幫助犯希望或放任自己的暗中幫助行為能為實(shí)行犯犯罪的實(shí)施或完成提供便利條件,進(jìn)而希望實(shí)行犯的行為能造成危害結(jié)果。[2]

  

而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并不具備對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶的犯罪行為給予暗中幫助的片面故意。首先,即使網(wǎng)絡(luò)用戶上傳侵權(quán)作品的行為可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪,在網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施上傳行為的當(dāng)時(shí),網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀上并不存在對(duì)其進(jìn)行暗中幫助、加工的故意。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是面向所有的、不特定的社會(huì)公眾開放的,面對(duì)海量的上傳作品,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商根本不知道哪些用戶可能會(huì)于何時(shí)實(shí)施侵犯著作權(quán)的犯罪活動(dòng),自然也就談不上故意為網(wǎng)絡(luò)用戶提供便利的問題。其次,即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商事后明知網(wǎng)絡(luò)中存在侵權(quán)作品而不予刪除,此時(shí)其主觀上也不是為了幫助網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施犯罪活動(dòng),而是為了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自身發(fā)展的需要,其主觀罪過并不是依附于網(wǎng)絡(luò)用戶,而是具有獨(dú)立的主觀罪過。因?yàn)榫W(wǎng)站上作品數(shù)量越多,網(wǎng)站的點(diǎn)擊量就越大,網(wǎng)站的知名度可能就越高,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商便可以從中獲得更多的廣告收入或者流量分成。因此,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的盈利模式?jīng)Q定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為并不是為網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施犯罪活動(dòng)提供便利,其主觀上并不存在幫助網(wǎng)絡(luò)用戶的犯罪故意。

  

(三)基于幫助犯因果關(guān)系的分析

  

“在共同犯罪人存在分工的情況下,組織犯、教唆犯、幫助犯并未參與實(shí)施實(shí)行行為,但其行為引起或者促使實(shí)行犯實(shí)行犯罪,實(shí)行犯的實(shí)行行為直接引起犯罪結(jié)果的發(fā)生,組織行為、教唆行為、幫助行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的間接原因,實(shí)行行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的直接原因。它們共同作為犯罪行為的統(tǒng)一體,都與犯罪結(jié)果之間存在因果關(guān)系。”[3]這就要求幫助犯在參與共同犯罪的時(shí)間上,必須是事前幫助或者事中幫助。就片面幫助犯而言,事前幫助是指行為在實(shí)行犯著手實(shí)施犯罪之前,基于單向合意,暗中加工、協(xié)力,給實(shí)行犯提供便利的行為。事中幫助是指行為人在實(shí)行犯實(shí)施犯罪的過程中,基于單向合意,對(duì)其完成犯罪予以創(chuàng)作便利條件的行為。[4]而對(duì)于事后的幫助行為,除非存在事先通謀,否則鑒于犯罪行為已經(jīng)實(shí)施完畢或者犯罪結(jié)果已然發(fā)生,事后的幫助對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生已經(jīng)沒有意義,并不存在刑法意義上的因果關(guān)系,因而不構(gòu)成共同犯罪。例如《泰國(guó)刑法》第八十六條便規(guī)定:“于他人犯罪前或犯罪時(shí),以任何方法幫助或便利其犯罪者,為從犯,依該罪法定刑三分之二處罰之。犯罪人不知幫助或便利之情者,亦同?!?/p>

  

對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商而言,其知道網(wǎng)站上存在侵權(quán)作品時(shí),網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施的上傳行為已經(jīng)完成。如果網(wǎng)絡(luò)用戶的上傳行為符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件,不論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否采取合理措施,對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶而言,都沒有任何影響,其都構(gòu)成犯罪。因此,在侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行行為已經(jīng)完成的情況下,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為即使構(gòu)成幫助犯,也屬于事后幫助,對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施犯罪行為并不具有刑法意義上的因果關(guān)系,僅僅是擴(kuò)大了犯罪的危害后果。事實(shí)上,“刑法史上曾經(jīng)存在過事后幫助犯的概念,但是隨著社會(huì)的發(fā)展人們認(rèn)識(shí)到此類幫助行為的負(fù)價(jià)值不僅體現(xiàn)在正犯行為的結(jié)果無(wú)價(jià)值上,還體現(xiàn)在其行為所具有的法益侵害之危險(xiǎn)性上,如包庇行為之于司法活動(dòng)的正常進(jìn)行,洗錢行為之于金融秩序。故而如今的大陸法系刑法幾乎都把這類行為作為單獨(dú)的罪名進(jìn)行評(píng)價(jià),在我國(guó)也是如此。如是,此類行為不再作為共犯評(píng)價(jià)(事前通謀的除外)。[5]因此,即使網(wǎng)絡(luò)用戶可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪,但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為與網(wǎng)絡(luò)用戶的實(shí)行行為并不具有因果關(guān)系,不構(gòu)成共同犯罪。

  

注釋

[1] 參見周光權(quán):《刑法總論》,中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版,第326頁(yè)。

[2] 參見韓廣道:《論片面幫助犯的成立要件》,載《中國(guó)刑事法雜志》,2002年第1期,第40頁(yè)。

[3] 田鵬輝:《片面共犯研究》,中國(guó)檢察出版社2005年版,第100頁(yè)。

[4] 韓廣道:《論片面幫助犯的成立要件》,載《中國(guó)刑事法雜志》,2002年第1期,第41頁(yè)。

[5] 曲新久:《刑法學(xué)原理》,高等教育出版社2009年版,第174頁(yè)。


來源:中國(guó)法院網(wǎng)

作者:凌宗亮

編輯:IPRdaily王夢(mèng)婷

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