大數(shù)據(jù)背景下知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為網(wǎng)絡異化與解決思路——以著作權(quán)間接侵權(quán)為視角

（一）大數(shù)據(jù)對于知識產(chǎn)權(quán)的促進作用

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展壯大為智力成果的傳播提供了一個全新的方式，即網(wǎng)絡傳播方式。相對于傳統(tǒng)傳播方式，網(wǎng)絡傳播方式幾乎為零成本，因此，網(wǎng)絡技術的出現(xiàn)，不但改變了人類的生活方式和社會經(jīng)濟發(fā)展模式，而且對當代各國的法律制度提出了挑戰(zhàn)。正是在這個意義上，人們賦予知識產(chǎn)權(quán)制度以鮮明的時代技術特征，將其稱為“網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)”。［1］所以，知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性與網(wǎng)絡空間的虛擬性具有一種天然的契合性，這種天然的契合性對于知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展有極大的促進作用。

大數(shù)據(jù)時代是在網(wǎng)絡時代、信息時代的基礎上發(fā)展而來。在大數(shù)據(jù)時代，信息高度個性化是一種最明顯的特征，信息是針對個體的要求，經(jīng)過數(shù)據(jù)采集、存儲、傳輸、分析的過程，由大數(shù)據(jù)的運算模式專門配送的個性化的數(shù)據(jù)信息。例如，在網(wǎng)絡時代，我們?nèi)绻胍喿x某一作者的作品，可能要借助于搜索引擎進行搜索，網(wǎng)頁返回的可能是所有關于搜索內(nèi)容的網(wǎng)頁內(nèi)容，然后我們還要進行人工篩選進行選擇，因為這些返回的網(wǎng)頁是通過網(wǎng)絡爬蟲抓取的所有關于搜索詞條的結(jié)果，這些結(jié)果按照一定的規(guī)則進行排列，但很多網(wǎng)頁并不是你想要的。在大數(shù)據(jù)時代，搜索返回的結(jié)果可能就是更加具有針對性的內(nèi)容，某一作者的作品就會只包括他的作品，不會再有相關評論的網(wǎng)頁、銷售的網(wǎng)頁、科幻迷們的網(wǎng)頁等等。你可以只在他的作品中選擇喜歡的進行閱讀，這樣作品的傳播更加有針對性、傳播速度更快。從這個層面上講，作品的傳播效率更高，對于知識產(chǎn)權(quán)的促進作用更加明顯而有效。

（二）大數(shù)據(jù)與知識產(chǎn)權(quán)保護的沖突

大數(shù)據(jù)與知識產(chǎn)權(quán)之間的沖突最大的可能性存在于兩個方面，一是數(shù)據(jù)共享，二是數(shù)據(jù)壟斷。

大數(shù)據(jù)的基本前提還是在于數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)開放是數(shù)據(jù)共享的基礎，因此，只有數(shù)據(jù)開放才能將數(shù)據(jù)進行有效整合，使得數(shù)據(jù)的價值得以提升，最終達到一個數(shù)據(jù)增值的效果。在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)自由的流動才能帶來額外的價值，推動經(jīng)濟社會的進一步集約化發(fā)展。在數(shù)據(jù)共享的過程中，知識產(chǎn)權(quán)的保護是一個重要的問題。知識產(chǎn)權(quán)具有壟斷性，代表私權(quán)；數(shù)據(jù)共享則強調(diào)公開與共享，代表多數(shù)人利益，是公權(quán)的一種，兩者難免存在利益沖突。數(shù)據(jù)生成者為捍衛(wèi)私權(quán)，不愿分享和公開數(shù)據(jù)，或基于其他考慮，僅選擇性公開分享非重要數(shù)據(jù)。二者之間的沖突包括：數(shù)據(jù)共享性和知識產(chǎn)權(quán)專有性之間的沖突；數(shù)據(jù)分享無國界要求和知識產(chǎn)權(quán)地域性之間的沖突；數(shù)據(jù)更新速度快和知識產(chǎn)權(quán)時效性之間的沖突。［2］

在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)共享是一個重要的前提，因為數(shù)據(jù)共享的需求，產(chǎn)生了互聯(lián)網(wǎng)，因為互聯(lián)網(wǎng)才產(chǎn)生了大數(shù)據(jù)。但出于商業(yè)或利益或其他層面的考慮，互聯(lián)網(wǎng)中的數(shù)據(jù)被圈了起來，于是，如今的大數(shù)據(jù)被各類商業(yè)機構(gòu)占有、控制了，成了這些機構(gòu)的資源、資產(chǎn)和核心競爭力，大數(shù)據(jù)的壟斷與大數(shù)據(jù)的本質(zhì)背道而馳，最終毀掉的是大數(shù)據(jù)的價值。［3］比如，滴滴出行和優(yōu)步中國合并后，專家分析認為，兩巨頭合并后不僅占有絕對優(yōu)勢市場份額，而且有通過壟斷大數(shù)據(jù)取得巨大利益的可能性。權(quán)威報告顯示，2015年滴滴出行訂單總量達到14.3億，相當于美國2015年所有出租車訂單量的近兩倍。這個巨大的數(shù)據(jù)蛋糕中，個人信息、出行習慣、消費偏好、地理位置等數(shù)據(jù)資源一應俱全，利用先進算法進行挖掘，融入社交、電商等交易模式，其衍生價值難以估量。除此之外，還有相當一部分數(shù)據(jù)涉及國家信息安全。從可能性看，合并既會造成從業(yè)司機和消費者議價能力降低、行業(yè)創(chuàng)新力下降，而且數(shù)據(jù)壟斷背后的巨大暴利空間和信息安全漏洞也令人擔憂。［4］

二、大數(shù)據(jù)時代知識產(chǎn)權(quán)保護的困境

（一）大數(shù)據(jù)時代知識產(chǎn)權(quán)保護的困境

1.著作權(quán)保護的困境

著作權(quán)侵權(quán)在網(wǎng)絡環(huán)境下本身就是較為常見的一種知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，特別是著作權(quán)間接侵權(quán)的情形在實踐當中發(fā)生率很高。網(wǎng)絡服務提供商往往利用避風港原則、紅旗標準等極力規(guī)避自己的責任，使得司法實踐中維護著作權(quán)人的利益變得十分困難。

2.專利權(quán)保護的困境

在大數(shù)據(jù)背景下判定專利侵權(quán)的難度可能會加大。比如，如果根據(jù)一家企業(yè)所有公開的有關信息，根據(jù)大數(shù)據(jù)的特定運算方法進行分析，就有可能得出這家企業(yè)可能的研發(fā)方向和具體的技術細節(jié)等信息，并據(jù)此進行突擊研發(fā)，然后搶先申請專利。另外，利用大數(shù)據(jù)進行分析也可以進行數(shù)據(jù)整合，然后可能形成一個與原專利相近的全新的專利技術，這樣，其他企業(yè)就可能用這種方式繞開原專利技術，這對于原企業(yè)來講也是一種巨大的損失，而且，在實踐中界定這種侵權(quán)也會變得相當困難。

3.商業(yè)秘密保護的困境

保密是商業(yè)秘密的保護方式，但是他人如果根據(jù)企業(yè)的已公開的相關信息，以大數(shù)據(jù)運算方式進行分析，是有可能獲取企業(yè)秘密的一些內(nèi)容，這對于采取商業(yè)秘密保護方式的企業(yè)來講打擊是巨大的。因為，商業(yè)秘密是企業(yè)自我保護的一種方式，這種保護方式并不受到法律的保護，所以，如果商業(yè)秘密遭到泄露，企業(yè)遭受到的損失往往很難通過法律的方式得到彌補。

4.其他類型知識產(chǎn)權(quán)的保護困境

在大數(shù)據(jù)時代，還有許多知識產(chǎn)權(quán)的類型都可能由于大數(shù)據(jù)的背景遭受到損害。比如計算機軟件、集成電路布圖設計等等都可能遭遇保護的困境。最主要的原因就是知識產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)在大數(shù)據(jù)時代更加容易獲取，而且大數(shù)據(jù)的運算方法也會進一步加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的風險，同時，侵權(quán)認定也變得更加困難。

（二）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的網(wǎng)絡異化——以著作權(quán)間接侵權(quán)為視角

在實踐中，著作權(quán)是網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)最容易與最廣泛的遭到侵害的類型，而間接侵權(quán)更是發(fā)生較為廣泛而且司法實踐過程中難以把握的一種侵權(quán)類型。

間接侵權(quán)以直接侵權(quán)為基礎，是直接侵權(quán)的繼續(xù)與擴大。有的學者認為間接侵權(quán)主要有兩種形式。一是教唆、引誘或幫助侵犯他人著作權(quán)的行為。二是行為人本身沒有直接侵權(quán)，也不屬于上述教唆、引誘或幫助侵犯他人著作權(quán)的行為，但該行為如不制止將導致直接侵權(quán)的發(fā)生或擴大直接侵權(quán)的損害。［5］有的學者認為間接侵權(quán)可以分為兩類：一類是指某人的行為雖不是直接侵權(quán)，但為直接侵權(quán)行為提供了條件或者是直接侵權(quán)行為的后續(xù)行為，即共同侵權(quán)。另一類則是指基于特定的法律關系需要對他人的侵權(quán)行為承擔責任的情形，即替代侵權(quán)。［6］美國學者大多將間接侵權(quán)分為幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)兩種類型。除此之外，還有一類特別的替代責任。［7］有的學者認為一般意義上的間接侵權(quán)概念，涵蓋幫助、引誘侵權(quán)（教唆侵權(quán)），并不包含所謂的替代責任。［8］根據(jù)最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民法通則意見》）第148條，教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應當承擔連帶民事責任。因此，在司法實踐及法學理論中大都將著作權(quán)間接侵權(quán)按共同侵權(quán)對待。2009年正式實施的《侵權(quán)責任法》對無意思聯(lián)絡的共同侵權(quán)責任分擔做出明確的規(guī)定，使得共同侵權(quán)行為有了最直接的法律依據(jù)。

1.幫助侵權(quán)行為的網(wǎng)絡異化

對于共同侵權(quán)中的幫助行為，首先，要根據(jù)具體的類型來進行具體的分析。其次，要分析幫助行為和具體實行行為的關系。

（1）整體上來看，根據(jù)著作權(quán)網(wǎng)絡共同侵權(quán)幫助行為的主體不同可以分為網(wǎng)絡服務提供商和直接侵害技術的提供者兩種具體的類型。

網(wǎng)絡服務提供商是通過信息網(wǎng)絡向公眾提供信息或者為獲取網(wǎng)絡信息等目的提供服務的機構(gòu)。［9］網(wǎng)絡服務提供商給網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)行為提供了侵權(quán)的平臺。在涉及網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)行為時，討論網(wǎng)絡服務提供商法律責任的前提應當是界定其在作品傳播中的地位。［10］因此在司法實踐過程中，如果要判斷網(wǎng)絡服務提供商的間接侵權(quán)責任時，應當有所區(qū)分。比如最常見的兩類網(wǎng)絡服務提供商ICP與ISP，其提供的網(wǎng)絡服務有著明顯的區(qū)別。ICP為網(wǎng)絡內(nèi)容提供商，主要在互聯(lián)網(wǎng)上提供內(nèi)容服務讓用戶查閱和檢索，滿足網(wǎng)民對信息的需要。ISP為網(wǎng)絡技術提供商，提供一般網(wǎng)絡技術的支持。對于ICP來講，其業(yè)務范圍決定了它成為著作權(quán)間接侵權(quán)的重災區(qū)。比如，直接侵權(quán)人將一部受著作權(quán)保護的影視作品上傳至一家網(wǎng)站，該網(wǎng)站就會因此直接受益，包括網(wǎng)站的點擊量會上升，由此也會導致廣告等間接收益的增長。因此，網(wǎng)站一般對這些上傳的內(nèi)容持一種放任的態(tài)度。雖然在實踐過程中，出于對ICP的保護，網(wǎng)站可以適用避風港原則的通知—刪除義務的免責條款對這些侵權(quán)內(nèi)容進行處理，但是實踐操作過程中具有很大的缺陷。比如著作權(quán)人要對不斷出現(xiàn)的網(wǎng)絡侵權(quán)作品進行持續(xù)通告，網(wǎng)站才會刪除，著作權(quán)人的維權(quán)成本太高。

直接侵害技術提供者是指特殊侵權(quán)技術的提供者。雖然ISP也是一種網(wǎng)絡技術提供者，但ISP只是提供一般的網(wǎng)絡技術支持，這種一般的網(wǎng)絡技術通過正常渠道是很容易獲取的，因此對于ISP的技術支持服務并不能判定侵權(quán)幫助行為，除非明知自己提供的技術服務被用于著作權(quán)侵權(quán)行為。從實踐中看，相當一部分的著作權(quán)侵權(quán)行為需要一些特殊技術的支持才能進行下去。比如對采取技術保護措施的作品進行破解，提供這種特殊破解技術的主體，如果明知他人將該技術應用于著作權(quán)侵權(quán)行為的，就應當屬于直接侵權(quán)行為的幫助行為，并且更多的時候是一種放任的主觀態(tài)度。

（2）網(wǎng)絡著作權(quán)間接侵權(quán)過程中的直接侵權(quán)行為與幫助行為的聯(lián)系。

傳統(tǒng)的共同侵權(quán)行為的認定要符合客觀上具有共同的侵權(quán)行為，主觀上有共同侵權(quán)的意思表示，但是，著作權(quán)間接侵權(quán)的直接侵權(quán)主體可能僅僅是在網(wǎng)絡中尋找最有利的侵權(quán)工具，這就意味著直接侵權(quán)主體并不需要和提供侵權(quán)條件的主體之間有主觀上的聯(lián)系，甚至他們之間互不相識。此外，行為人之間的目的性可能并不一致。直接侵權(quán)主體的目的是為了非法獲取著作權(quán)的相關權(quán)益，而幫助行為主體的目的則可能是炫耀自己的技術能力。綜上，直接侵權(quán)行為主體與幫助行為主體之間的聯(lián)系是一種相互分離的關系，因此，這種狀況給著作權(quán)人的維權(quán)活動帶來了極大的困難。

2.教唆侵權(quán)行為的網(wǎng)絡異化

對于網(wǎng)絡教唆行為，2012年《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條第2款明確規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者以言語、推介技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網(wǎng)絡用戶實施侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)行為的，人民法院應當認定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為?！毙畔⒕W(wǎng)絡傳播權(quán)單獨由最高人民法院頒布專門的司法解釋，說明其在著作權(quán)領域中的重要地位，也間接說明了著作權(quán)教唆侵權(quán)行為在司法實踐活動中的困境。在網(wǎng)絡空間中，極少存在明示的誘導、鼓勵等教唆侵權(quán)行為，多數(shù)情形是鼓勵網(wǎng)絡用戶的作品傳播行為，而且是非侵權(quán)作品的傳播行為。但現(xiàn)實情況下，雖然是正面的鼓勵，但是顯然當免費傳播正版作品獲取的“獎勵”與正版作品的獲取代價不成比例時，實質(zhì)產(chǎn)生了對侵權(quán)作品傳播的誘導。［11］因此，是否構(gòu)成教唆侵權(quán)行為，實踐過程中實難判斷，可能要考慮的因素涉及多方面，比如作品的類型、知名度以及直接侵權(quán)主體的身份等。

（三）著作權(quán)間接侵權(quán)的理論與實踐困境

按照《民法通則意見》的規(guī)定，教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應當承擔連帶責任。這是在立法上認定教唆侵權(quán)與幫助侵權(quán)是一種共同侵權(quán)行為。但是這在理論上及實踐中都遇到了相當?shù)睦Ь场?/p>

1.著作權(quán)間接侵權(quán)的理論困境

著作權(quán)間接侵權(quán)的通行理論認為，教唆行為與幫助行為承擔連帶責任的理論基礎是基于共同侵權(quán)?，F(xiàn)行的司法解釋似乎也持此觀點，但理論界對于共同侵權(quán)自身的涵義尚存在分歧，其中最主要的分歧在于無意思聯(lián)絡的數(shù)人加害行為是否構(gòu)成共同侵權(quán)。從《侵權(quán)責任法》第8條至第12條的體系解釋來看，立法規(guī)定的共同侵權(quán)應解讀為以意思聯(lián)絡為必要。［12］［13］［14］據(jù)此，若網(wǎng)絡服務提供者構(gòu)成共同侵權(quán)，也理應符合此要件。［15］但如上文所述，在絕大多數(shù)情形下，直接侵權(quán)主體與幫助行為或教唆行為的主體并不存在主觀上的意思聯(lián)絡，因此，理論上只能認定為是一種幫助侵權(quán)或教唆侵權(quán)，如果要進一步認定為共同侵權(quán)，可能并不妥當。另一方面，認定幫助行為與教唆行為并不構(gòu)成共同侵權(quán)也不意味著此等幫助行為與教唆行為的提供者無需承擔侵權(quán)責任，最多可以表明幫助行為與教唆行為的提供者承擔連帶責任的依據(jù)并不是共同侵權(quán)而已。

2.著作權(quán)間接侵權(quán)的實踐困境

如果認定幫助行為、教唆行為的主體與直接侵權(quán)主體構(gòu)成共同侵權(quán)人，就應當把共同侵權(quán)人作為必要共同訴訟人參與訴訟過程，這在實踐當中實難進行。比如上文所述有網(wǎng)絡用戶將一部受著作權(quán)保護的影視作品上傳至一家網(wǎng)站，那么著作權(quán)人只會將網(wǎng)絡服務提供商作為被告提起訴訟，而不會將上傳作品的網(wǎng)絡用戶作為共同侵權(quán)人提起訴訟。主要原因在于，普通的網(wǎng)絡用戶難以確定身份而且普遍賠償能力有限，并且侵權(quán)人地域分散導致訴訟成本過于高昂。因此，司法實務過程中，不論是著作權(quán)人，還是網(wǎng)絡服務提供商，及至于法院都并未認定網(wǎng)絡服務提供商與網(wǎng)絡用戶作為必要共同訴訟人參加訴訟。這就表明共同侵權(quán)的理論解釋與司法實務之間的脫節(jié)。

三、大數(shù)據(jù)背景下知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的解決思路

從網(wǎng)絡時代，到信息時代，再到大數(shù)據(jù)時代，知識經(jīng)濟和信息社會對于知識產(chǎn)權(quán)的影響是一種不可逆的過程，因此，相關的知識產(chǎn)權(quán)理論和實踐都必須順應這一大的時代背景做出更新和調(diào)整。下面僅從兩個方面做一些嘗試性的思考。

（一）間接侵權(quán)責任的價值思考

由于共同侵權(quán)理論在幫助行為與教唆行為的適用上存在著較大困境，因此，對間接侵權(quán)理論的革新就顯得十分必要。間接侵權(quán)責任制度就其本身來說是為了制裁那些侵害著作權(quán)人利益但又并非屬于直接侵犯著作權(quán)人各項專有權(quán)能的行為，從傳統(tǒng)侵權(quán)法上看，讓實際侵害著作權(quán)人利益的具有主觀過錯的第三方承擔責任具有其合理性。［16］但是在實踐當中，對于著作權(quán)人的每一次訴求，卻并不一定都要依據(jù)間接侵權(quán)的規(guī)則來進行判定。簡言之，對于此類案件，我們可以結(jié)合其他的規(guī)則或者理論整體進行判定。我們應該放棄共同侵權(quán)理論套在網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)頭上的枷鎖，加強對于間接侵權(quán)制度的構(gòu)建力度，也許就能解決很多以前存在著的理論困境。

對于知識產(chǎn)權(quán)來說，利益平衡是永恒的主題。知識產(chǎn)權(quán)的專有性與社會對知識產(chǎn)品的合理需求是知識產(chǎn)權(quán)制度中的主要矛盾，確立平衡機制正是解決這一矛盾的有效方法和手段。相應地，知識產(chǎn)權(quán)法中的平衡，主要是知識產(chǎn)權(quán)人的專有權(quán)和社會公眾對知識產(chǎn)品的合理需求的權(quán)利間的分配和取舍，使之達到一個恰當和適度的理想狀態(tài)。這種平衡不是強調(diào)兩種利益間的完全對等，而是要求知識產(chǎn)權(quán)法作為一種制度設計，對其中的不同利益主體的價值取向都應給予充分考慮，兼顧知識產(chǎn)權(quán)人的利益和公眾利益，以互不損害對方利益為價值目標。同時，以有效的制度救濟作為補充手段，在知識產(chǎn)品的生產(chǎn)和流轉(zhuǎn)的動態(tài)過程中，始終使知識產(chǎn)權(quán)人的利益和社會公眾的利益保持一種平衡。［17］從另一個角度看，人類社會的技術進步是一個不可逆的過程，這也意味著各種新技術會層出不窮地出現(xiàn)，而一旦這些新技術的使用在方便作品傳播和使用的同時也造成著作權(quán)人可期待利益的損失，我們該怎么辦？還是只是依賴于間接侵權(quán)責任制度去調(diào)整著作權(quán)人與技術服務提供者以及社會公眾的利益沖突？我們滿足著作權(quán)人利益就會以損失技術為前提，但技術的發(fā)展是無止境的，而且技術本身是沒有錯誤的，它至多只是作品傳播過程中的一種更加便利的工具或手段而已。因此，我們要站在更高的高度以一種整體性的思維去調(diào)整著作權(quán)人與技術服務提供者以及社會公眾三者之間的利益，那就是一種整體的利益平衡觀。換言之，我們不能僅僅依賴于間接侵權(quán)責任一種規(guī)則去調(diào)整因技術進步而導致的利益失衡。

（二）法定損害賠償金的價值思考

對于現(xiàn)行司法解釋中的連帶責任承擔原則，在某些情況下可能會導致網(wǎng)絡服務提供商所承擔的責任過重。在現(xiàn)行的著作權(quán)共同侵權(quán)司法設計中，如果網(wǎng)絡服務提供商向著作權(quán)人進行賠償，那么其可以行使追償權(quán)向網(wǎng)絡用戶進行追償。誠然，這一制度設計理論上是可行，但在實踐過程中卻是難以操作的。因為種種原因，網(wǎng)絡服務提供商難以追償或者放棄進行追償，這將導致其只承擔連帶責任卻承擔全額賠償之實。因此，法定損害賠償金制度不失為一種可行的方案。2009年，《浙江省高級人民法院關于審理網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的若干解答意見》中第33條、34條、35條分別規(guī)定了在網(wǎng)絡環(huán)境中侵犯文字、美術、攝影、影視、音樂等作品著作權(quán)的，適用法定賠償方法，這是對于法定損害賠償金制度的有益的嘗試。法定損害賠償金制度是對網(wǎng)絡服務提供商連帶責任的賠償做出一定的限制，一定程度上可以避免其承擔過重的責任。所以，在設計法定損害賠償金制度時，可以以網(wǎng)絡服務提供商的主觀錯誤程度作為核定賠償金額的標準。這是因為“罪責相適應”不能要求僅承擔連帶責任，卻要負擔全額賠償。因此，不能以著作權(quán)人的實際損失額作為計算標準去核定網(wǎng)絡服務提供商的法定賠償金的額度。

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來源：《國家行政學院學報》

作者：于志強

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對：IPRdaily.cn 縱橫君

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