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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：房平木 專利律師
原標(biāo)題：老板，請不要吝嗇專利代理費(fèi)！
創(chuàng)新之路布滿艱難險阻。有人說，國內(nèi)司法體系對于專利侵權(quán)行為的懲罰力度不夠，因此專利無用。這雖然是現(xiàn)實(shí)問題的一個方面，但是筆者在專利維權(quán)實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，對于專利保護(hù)創(chuàng)新之路造成重大阻礙的，還存在另一個方面的問題，這個問題更嚴(yán)重。
一種是要申請專利的時候，企業(yè)老板非常興奮的說，“我們在這個行業(yè)耕耘了很多年，這個產(chǎn)品是我們的技術(shù)研發(fā)團(tuán)隊原創(chuàng)設(shè)計的，我要趕緊申請個專利保護(hù)起來?！?br/>
另外一種是，有些企業(yè)有很好的創(chuàng)新技術(shù)，也獲得了針對核心的創(chuàng)新技術(shù)的發(fā)明專利。當(dāng)他發(fā)現(xiàn)市面上有有大量的模仿該專利技術(shù)的產(chǎn)品時，企業(yè)希望拿起發(fā)明專利維權(quán)。大多數(shù)的情況是（絕非孤例），筆者分析了發(fā)明專利以及涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品之后，只能無奈的告訴這家公司的老板，維權(quán)沒有任何勝算。因為通常你會發(fā)現(xiàn)，發(fā)明的申請文件中存在著這樣那樣的問題，甚至權(quán)利要求設(shè)定的保護(hù)范圍非?？量?，獨(dú)立權(quán)利要求中的某些參數(shù)值精確到某一個特定的數(shù)值，無法鎖定侵權(quán)產(chǎn)品；有的是獨(dú)立權(quán)利要求中劃定的技術(shù)特征涉及中間過程，根本無法鎖定侵權(quán)的證據(jù)；有些權(quán)利要求中限定了一些非必要技術(shù)特征，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品不能覆蓋權(quán)利要求，不構(gòu)成侵權(quán)。拿這些專利去維權(quán)，必輸無疑。有些企業(yè)老板不死心，還是進(jìn)行了起訴。結(jié)果往往是一審判定敗訴，二審接著敗訴。于是有些老板，再談起專利問題，就會悲憤的哀嘆：我的專利保護(hù)不了我的產(chǎn)品。
我的專利保護(hù)不了我的產(chǎn)品，這對于以技術(shù)創(chuàng)新開啟創(chuàng)業(yè)之路的企業(yè)家來說，似乎是一個揮之不去的噩夢。
如果我們看表面的話，也許我們可以說，是因為專利申請文件中存在這樣的、那樣的缺陷，甚至可以進(jìn)一步說，是因為專利申請文件在撰寫的過程中，處理的不夠完善。但是為什么會導(dǎo)致這樣的問題呢？是因為我們國內(nèi)的專利代理機(jī)構(gòu)不夠?qū)I(yè)？不夠有責(zé)任心？專利申請代理費(fèi)用太過低廉？專利代理人無法花費(fèi)足夠的心力在專利申請文件的處理上？這些都不是根本的原因。套用土豪的話說，這些問題都是多花點(diǎn)錢就能夠解決或改善的問題，不算是很大問題。
毫不夸張的說，導(dǎo)致“我的專利保護(hù)不了我的產(chǎn)品”的根本性的問題是對于專利保護(hù)創(chuàng)新的錯誤的理念，以及由此錯誤的理念導(dǎo)致的系統(tǒng)性的錯誤行為，由系統(tǒng)性的錯誤行為導(dǎo)致的無可挽回的錯誤的結(jié)果。
我們最需要理清的一個基本理念是，你的專利保護(hù)不了你的產(chǎn)品。也許你會很驚訝，不會吧！怎么可能這樣？！那我申請了專利又有何用？但是，這的確是專利權(quán)的本質(zhì)屬性。
專利法、有關(guān)的司法解釋、所有相關(guān)的法律法規(guī)，沒有任何一條法律規(guī)定，你的專利可以保護(hù)你的產(chǎn)品。
專利權(quán)的本質(zhì)屬性是一種排他權(quán)，也就是說你的專利申請被授予專利權(quán)之后，你被授予的一項權(quán)利是，你有權(quán)排除他人非經(jīng)許可實(shí)施你的專利的行為，禁止他人實(shí)施你的專利。沒有任何一個法律條文或司法解釋規(guī)定，你被授予了專利權(quán)，意味你自己可以實(shí)施你自己的專利。因為，最重要的原因之一就是，很多發(fā)明創(chuàng)造是站在前人的肩膀上作出的，專利權(quán)人只享有與自己所作出的創(chuàng)新貢獻(xiàn)的相對應(yīng)部分的權(quán)利。因此你可以就這一部分享有排除他人實(shí)施你的專利的行為的權(quán)利（或者必須經(jīng)過你的許可他人才可實(shí)施）。而你自己的直接實(shí)施你的專利的行為制造出的產(chǎn)品，可能會侵犯第三人的權(quán)利。
你的專利本與你的產(chǎn)品無關(guān)。當(dāng)別人指控你的產(chǎn)品侵犯了別人的專利時，你無法依靠自己的專利為自己辯解不侵權(quán)。當(dāng)你拿著自己的專利去維護(hù)自己的權(quán)利時，別人會告訴你，對不起，我的產(chǎn)品跟你的專利有區(qū)別，不構(gòu)成侵權(quán)；注意別人說的是，他的產(chǎn)品跟你的專利有區(qū)別，他的產(chǎn)品是否侵犯了你的專利這件事與你的產(chǎn)品沒有任何關(guān)系。此時，你也沒辦法拿著你的產(chǎn)品證明別人的產(chǎn)品侵犯了你的專利。并且，遺憾的是，因為你的專利是瞄著你的產(chǎn)品而來的，專利中描述的技術(shù)方案，很多是基于產(chǎn)品上的一些特別的設(shè)計，甚至重點(diǎn)包含了創(chuàng)新的部分。而競爭對手的產(chǎn)品可能已經(jīng)進(jìn)行了更改或回避設(shè)計。你瞄準(zhǔn)的是錯誤的靶位，不可能正中靶心。
這就是我們理清“我的專利是為了保護(hù)我的產(chǎn)品”這個錯誤理念的現(xiàn)實(shí)意義所在。實(shí)際上，專利能夠起到何種作用以及如何發(fā)揮作用是專利保護(hù)中一個基礎(chǔ)性的理念。這個理念深刻影響著企業(yè)所有與專利有關(guān)的行為，并深刻影響著最終的結(jié)果。
對于企業(yè)老板而言，如果我的專利能夠保護(hù)我的產(chǎn)品這個理念是正確的，那么“用專利來保護(hù)創(chuàng)新的成果”這件事就不用太費(fèi)心了。因為我的產(chǎn)品是實(shí)體的存在，或者產(chǎn)品的內(nèi)內(nèi)外外的核心或重點(diǎn)問題均在我公司的掌握范圍之內(nèi)。專利只是將其進(jìn)行文字化的描述，我只需要讓責(zé)任心強(qiáng)、細(xì)心的工程技術(shù)人員，配合專利代理機(jī)構(gòu)就可以完成了。這，充其量只是一個小小的戰(zhàn)術(shù)問題。
老板每天的工作千頭萬緒，根本不需要花費(fèi)巨大的時間和精力在這個問題上糾纏。遺憾的是，這個理念是錯誤的理念，剛好與正確的理念背道而馳。
如果你想用專利保護(hù)你的技術(shù)創(chuàng)新，為企業(yè)打造核心的技術(shù)競爭優(yōu)勢，那么你的專利必須要瞄準(zhǔn)競爭對手的產(chǎn)品，你的專利必須要瞄準(zhǔn)競爭對手將來的產(chǎn)品，你的專利必須要瞄準(zhǔn)潛在的競爭對手（不是針對某一個競爭對手而是潛在的所有這個行業(yè)的競爭者）將來在市場上可能出現(xiàn)的產(chǎn)品。做這個事情的難度一下子以幾何指數(shù)上升！它不是你做好一件事，找好一個人，處理好一個環(huán)節(jié)就可以達(dá)成的結(jié)果。
它要求你，首先要有好的技術(shù)創(chuàng)新，能夠引領(lǐng)市場將來3-5年的技術(shù)發(fā)展趨勢，并提前布局；它還要求你，必須調(diào)動公司內(nèi)外上下各種資源，并做好完美的配合，避開專利申請過程中的所有激流險灘，暗流漩渦，才有可能達(dá)到勝利的彼岸。這個事情光是想一想就知道有多么的難了： 你要用一段300字～500字的文字描述，準(zhǔn)確定義和描摹未來3～5年內(nèi)可能會在市場上出現(xiàn)的產(chǎn)品的關(guān)鍵細(xì)節(jié)。如果一句話有偏差，一個詞有歧義，就可能會被判定為不構(gòu)成專利侵權(quán)。這個專利就會對競爭對手而言就完全的失去作用。
總而言之，企業(yè)的老板和管理層必須要在戰(zhàn)略的層次上考慮專利問題。
企業(yè)必須要考慮如何調(diào)動和組織內(nèi)部的技術(shù)創(chuàng)新資源，內(nèi)部和外部的法律資源（包括內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊和外部的專利代理機(jī)構(gòu)）全程處理好方方面面的問題，才能夠?qū)崿F(xiàn)企業(yè)的戰(zhàn)略目標(biāo)：利用創(chuàng)新和專利為企業(yè)打造核心的技術(shù)競爭優(yōu)勢！
筆者從事專利工作十年概括的一句話就是，企業(yè)必須在戰(zhàn)略層次考慮積累和應(yīng)用專利。否則，干脆就不要再玩專利了！
因為，如果企業(yè)不是在戰(zhàn)略層面考慮和積累專利，基本上純粹就是浪費(fèi)錢糧！用高射炮打蚊子，說的就是只要有好的技術(shù)創(chuàng)新隨便申請一個專利就能夠擊倒競爭對手的那種天真的想法！
對于企業(yè)內(nèi)部的技術(shù)研發(fā)團(tuán)隊和專利團(tuán)隊而言，除了要了解技術(shù)創(chuàng)新本身，還必須要了解未來可能的技術(shù)發(fā)展趨勢，基于本公司的技術(shù)創(chuàng)新的，但是可以稍加變通實(shí)現(xiàn)的各種技術(shù)方案，并將它落實(shí)在專利保護(hù)文件之中，用法律的語言將它精確地囊括進(jìn)來。它要求你關(guān)注的不單是自己的技術(shù)，自己的產(chǎn)品，而是重點(diǎn)關(guān)注市場上將來會出現(xiàn)的產(chǎn)品形態(tài)。這個工作同樣不是一個單一的部門或個人就可以完成的。因為，這個問題涉及到兩個方面，技術(shù)方案本身和基于技術(shù)創(chuàng)新的法律保護(hù)問題。
單純依靠技術(shù)團(tuán)隊的資源或單純通過專利人員均無法實(shí)現(xiàn)這個目標(biāo)。專利人員必須長期跟蹤技術(shù)的發(fā)展趨勢，對于與創(chuàng)新方案有關(guān)的基礎(chǔ)知識有深入的了解，并于發(fā)明人之間保持暢通、長期的、深入的合作溝通，對于專利申請的授權(quán)審批，專利侵權(quán)判定規(guī)則，專利無效規(guī)則（這三個主題，每一個主題可能都需要一名優(yōu)秀的專利工程師三到五年的深入學(xué)習(xí)才能夠真正掌握）具有深入的了解，在這個基礎(chǔ)上指導(dǎo)外部的專利代理機(jī)構(gòu)的撰寫人員或內(nèi)部的撰寫人員，將這些技術(shù)上的問題和專利法上的問題落到實(shí)處。需要多少時間和精力的打磨，才能搞明白一個深入技術(shù)前沿的，可能蘊(yùn)含著很多種變形和可能性的創(chuàng)新的方案？誰才能真正把握呢？只能是發(fā)明人，或者企業(yè)的技術(shù)研發(fā)的骨干，或者是企業(yè)精心培養(yǎng)的專利人員。
我常常在想，什么樣的公司才能夠穿越層層迷霧，跨越層層障礙，最后能夠成功的組建這樣的部門和團(tuán)隊，并實(shí)現(xiàn)這一戰(zhàn)略目標(biāo)呢？想來想去答案只有一個：那就是企業(yè)老板的真正的從戰(zhàn)略層面的高度重視。企業(yè)管理團(tuán)隊、技術(shù)研發(fā)團(tuán)隊、外部代理機(jī)構(gòu)從戰(zhàn)術(shù)層面的深層磨合；這一切的一切，都離不開一位深入洞察專利保護(hù)運(yùn)行機(jī)制并真正重視技術(shù)創(chuàng)新的老板，而這位靈魂人物，顯然必須具有對于專利的正確的理念。企業(yè)希望獲得什么樣的專利？應(yīng)該獲得什么樣的專利？必須由企業(yè)內(nèi)部的人員想清楚并主導(dǎo)這個過程。
而對于專利代理機(jī)構(gòu)和競爭對手而言，在布局你的專利的時候，如果你心心念念的是你的創(chuàng)新，你的產(chǎn)品。競爭完全的照著你的產(chǎn)品來模仿嗎？這樣的傻子并不多，即便是有的話，這樣的傻子也只能是小打小鬧，無法對你形成威脅。真正對你有威脅的人，只需要在你的產(chǎn)品的基礎(chǔ)上稍作回避設(shè)計，你的專利權(quán)證書就如同廢紙一張了。造成這樣的悲劇的原因在于，在你的理念里，你認(rèn)為你的專利就是要保護(hù)你的產(chǎn)品。錯誤的假設(shè)，錯誤的努力方向，只會讓你南轅北轍，緣木求魚。這樣的悲劇，每天都在無聲無息的發(fā)生著。
你委托的專利代理機(jī)構(gòu)能夠幫你實(shí)現(xiàn)針對競爭對手將來的可能的產(chǎn)品來精確布局你的專利嗎？實(shí)際上，單純依靠專利代理機(jī)構(gòu)是很難實(shí)現(xiàn)你的戰(zhàn)略目標(biāo)的，必須要求你的技術(shù)研發(fā)團(tuán)隊與內(nèi)部專利人員的與代理機(jī)構(gòu)的深入溝通，如琢如磨，查缺補(bǔ)漏，由企業(yè)內(nèi)部的專業(yè)人士主導(dǎo)專利申請文件的撰寫的過程。因為代理機(jī)構(gòu)無論是老板或是小弟，都很難真正的把握與專利相關(guān)的競爭對手的將來的產(chǎn)品可能會是什么樣子。
不是說專利代理機(jī)構(gòu)不夠勤勉盡職，不夠?qū)I(yè)。而是從機(jī)制上來說，這更像是一個不可能完成的任務(wù)。專利代理機(jī)構(gòu)的職責(zé)，是在了解你的創(chuàng)新的技術(shù)上，用精確的法律的語言描述定義你的技術(shù)方案。要完成這一使命，也需要企業(yè)積極的從技術(shù)上和代理費(fèi)上予以充分的支持。
你或許花了三千到五千元，委托了一個專利代理機(jī)構(gòu)去幫你撰寫專利申請文件。在專利代理機(jī)構(gòu)里整天埋著頭苦哈哈的撰寫專利申請文件的小弟小妹們能幫你實(shí)現(xiàn)你這一宏偉的戰(zhàn)略意圖嗎？你付的五千元代理費(fèi)，到了那些小弟小妹的手上，還有多少錢呢？他們/她們有充分的時間和動力去了解你這一行的產(chǎn)品及將來的產(chǎn)品趨勢嗎？他有充分的時間和動力在這一基礎(chǔ)上去精心的遣詞造句嗎？又或者，你聘請的一個所謂資深的專業(yè)的專利代理人或?qū)＠蓭?，你又花了多少錢在他身上，值得他花時間細(xì)細(xì)考慮你的專利與競爭對手未來的可能產(chǎn)品是什么樣子？要知道，他們經(jīng)過了常年累月的學(xué)習(xí)專業(yè)知識，積累工作技能，他們希望用這些專業(yè)能力讓他們衣食無憂，過上稍微體面一點(diǎn)的生活！這樣的人，實(shí)現(xiàn)這樣的功能，豈是區(qū)區(qū)一點(diǎn)點(diǎn)代理費(fèi)就能夠保障的？錢不是問題，沒有錢才是問題。
你的專利無法保護(hù)你的產(chǎn)品！這個論調(diào)并不悲觀，因為我們討論的是事實(shí)。只有當(dāng)你的專利精確瞄準(zhǔn)將來的市場上可能會出現(xiàn)的產(chǎn)品時，用專利來保護(hù)創(chuàng)新，用專利來打造核心技術(shù)競爭力的戰(zhàn)略目標(biāo)才有可能實(shí)現(xiàn)；這是一項復(fù)雜的、艱巨的、系統(tǒng)的工程。打造它，不但需要金錢、時間和精力，還需要足夠的智慧！企業(yè)里只有一個人、兩個人明白這個道理是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須要想辦法從團(tuán)隊上、從機(jī)制上確保能夠貫徹實(shí)施。
用專利保護(hù)創(chuàng)新，用專利打造企業(yè)的核心技術(shù)競爭優(yōu)勢，要做好這件事真的很難。但是，所有的努力和付出都是值得的！因為，贏了這一戰(zhàn)，你將擁有全世界。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者 ：房平木 專利律師
編輯：IPRdaily.cn LoCo
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
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