單個(gè)毛筆字可以構(gòu)成作品！注冊(cè)商標(biāo)不得侵犯他人著作權(quán)

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作者：姜向陽(yáng) 張艷冰  北京市安理律師事務(wù)所

原標(biāo)題：?jiǎn)蝹€(gè)毛筆字可以構(gòu)成作品！注冊(cè)商標(biāo)不得侵犯他人著作權(quán)

案件要旨

“勁”商標(biāo)是勁牌公司的馳名商標(biāo)。銀濤公司于2003年10月21日向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“勁濤”商標(biāo)（被異議商標(biāo)），經(jīng)商標(biāo)局初步審定并予公告。勁牌公司在法定異議期內(nèi)向商標(biāo)局提出異議申請(qǐng)，商標(biāo)局于2009年7月15日作出異議裁定，對(duì)被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。

勁牌公司不服，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，認(rèn)為銀濤公司未經(jīng)其許可將與勁牌公司擁有在先著作權(quán)的“勁”字注冊(cè)為商標(biāo)，侵犯了勁牌公司的著作權(quán)，被異議商標(biāo)應(yīng)該不予核準(zhǔn)注冊(cè)。商評(píng)委最終裁定對(duì)被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。

勁牌公司不服，提起行政訴訟。北京市一中院經(jīng)審理判決撤銷(xiāo)商評(píng)委的裁定并責(zé)令商評(píng)委重新作出裁定。商評(píng)委不服，向北京市高院提起上訴，北京市高院作出終審判決駁回上訴，維持原判。   

我國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。其中“現(xiàn)有的在先權(quán)利”指的是除商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)以外的受法律保護(hù)的合法權(quán)益，包括著作權(quán)等。單個(gè)字的毛筆字，若其具有獨(dú)創(chuàng)性可以構(gòu)成單獨(dú)作品，則享有著作權(quán)，注冊(cè)商標(biāo)不得侵犯他人著作權(quán)。

律師點(diǎn)評(píng)

我國(guó)《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。其中所指的“在先權(quán)利”是指除了商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)以外的受法律保護(hù)的合法權(quán)益。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中規(guī)定，要正確理解和適用商標(biāo)法第三十二條關(guān)于“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的概括性規(guī)定。人民法院審查判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)是否損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利時(shí)，對(duì)于商標(biāo)法已有特別規(guī)定的在先權(quán)利，按照商標(biāo)法的特別規(guī)定予以保護(hù)；商標(biāo)法雖無(wú)特別規(guī)定，但根據(jù)民法通則和其他法律的規(guī)定屬于應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該概括性規(guī)定給予保護(hù)。人民法院審查判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)是否損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，一般以訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日為準(zhǔn)。如果在先權(quán)利在訴爭(zhēng)商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)已不存在的，則不影響訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)。

著作權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系中重要的一部分，其保護(hù)對(duì)象針對(duì)作品，即文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。著作權(quán)的取得與商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)不同，創(chuàng)作行為是事實(shí)行為，創(chuàng)作完成之時(shí)則自動(dòng)取得著作權(quán)；商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的取得需要向商標(biāo)管理部門(mén)提出申請(qǐng)，經(jīng)其核準(zhǔn)才可以取得注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。判斷構(gòu)成侵犯著作權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)一般為近似加接觸，即被訴侵權(quán)人有接觸權(quán)利人作品的機(jī)會(huì)且二者作品構(gòu)成近似。著作權(quán)是受法律保護(hù)的民事權(quán)利，構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十二條中的在先權(quán)利，若該著作權(quán)在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日仍然合法存續(xù)，則訴爭(zhēng)商標(biāo)不得未經(jīng)著作權(quán)人允許將其作品作為商標(biāo)注冊(cè)。

具體到本案中，勁牌公司曾委托松永生設(shè)計(jì)中國(guó)勁酒產(chǎn)品標(biāo)識(shí)，并約定設(shè)計(jì)成果的著作權(quán)歸屬勁牌公司。松永生設(shè)計(jì)的一系列作品中，“勁”字為毛筆書(shū)法的表現(xiàn)形式，最具獨(dú)創(chuàng)性。法院認(rèn)定，“勁”字單獨(dú)一字也能構(gòu)成獨(dú)立的作品，勁牌公司對(duì)其享有著作權(quán)。且勁牌公司在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日前曾使用該字申請(qǐng)商標(biāo)，因此商標(biāo)申請(qǐng)人有機(jī)會(huì)接觸作品，其申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與與書(shū)法作品“勁”字構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，滿(mǎn)足接觸加相似的要件，因此法院認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)侵犯了勁牌公司的著作權(quán)。

從本案中可以看出，著作權(quán)是《商標(biāo)法》第三十二條中所述的“現(xiàn)有的在先權(quán)利”的一種，侵犯著作權(quán)要滿(mǎn)足接觸加相似的要件，即被訴侵權(quán)人有機(jī)會(huì)接觸到涉案作品作品；兩作品相似。將作品作為商標(biāo)注冊(cè)，商標(biāo)注冊(cè)的公告程序相當(dāng)于將其面對(duì)全社會(huì)公開(kāi)，被訴侵權(quán)人則被視為有機(jī)會(huì)接觸涉案作品。

案情簡(jiǎn)介

被異議商標(biāo)由銀濤公司于2003年10月21日向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)，申請(qǐng)?zhí)枮榈?762979號(hào)，指定使用在人用藥、針劑、片劑、酊劑、水劑、醫(yī)用浴劑、防腐劑（醫(yī)用）、消毒劑、去頭皮屑的藥物制劑、護(hù)膚藥劑商品上。經(jīng)商標(biāo)局初步審定并予公告。

勁牌公司在法定異議期內(nèi)向商標(biāo)局提出異議申請(qǐng)，商標(biāo)局于2009年7月15日作出（2009）商標(biāo)異字第11593號(hào)“勁濤”商標(biāo)異議裁定，對(duì)被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。勁牌公司不服商標(biāo)局的上述裁定，于2009年8月20日向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，主要理由為：一、勁牌公司是我國(guó)最大的保健酒生產(chǎn)企業(yè)，其“勁”商標(biāo)是馳名商標(biāo)。被異議商標(biāo)指定使用的商品與勁牌公司的商標(biāo)核定使用的商品具有很大關(guān)聯(lián)性。二、被異議商標(biāo)缺乏自身的顯著性，是對(duì)勁牌公司商標(biāo)的馳名商標(biāo)的復(fù)制和摹仿，很可能使勁牌公司的權(quán)益受到損害，其注冊(cè)違反了《商標(biāo)法》第十三條第二款的規(guī)定。三、勁牌公司對(duì)書(shū)法作品“勁”字享有在先著作權(quán)，并通過(guò)使用宣傳具有較高知名度。被異議商標(biāo)中顯著部分“勁”字的寫(xiě)法與之完全相同，銀濤公司未經(jīng)勁牌公司許可將其注冊(cè)為商標(biāo)，侵犯了勁牌公司的著作權(quán)，違反了《商標(biāo)法》第三十二條的規(guī)定。綜上，被異議商標(biāo)應(yīng)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。勁牌公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提交了以下主要證據(jù)：1、勁牌公司資格證明及獲得的榮譽(yù)證明復(fù)印件；2、勁牌公司的商標(biāo)注冊(cè)證復(fù)印件；3、廣告宣傳資料復(fù)印件；4、勁牌公司“勁”商標(biāo)為馳名商標(biāo)的證明資料復(fù)印件：武漢市中級(jí)人民法院（2003）武知初字第45號(hào)民事判決書(shū)，該判決認(rèn)定第1211693號(hào)商標(biāo)為馳名商標(biāo)，該判決作出日期為2003年12月31日、商標(biāo)局《全國(guó)重點(diǎn)商標(biāo)保護(hù)名錄（2000年6月調(diào)整）》，該名錄中將使用在酒上的“勁JING”商標(biāo)列入其中；5、《中國(guó)勁酒標(biāo)識(shí)設(shè)計(jì)合同書(shū)》及相關(guān)材料復(fù)印件，該合同于1997年11月27日簽訂，約定甲方湖北勁酒廠（勁牌公司曾用企業(yè)名稱(chēng)）委托乙方松永生設(shè)計(jì)中國(guó)勁酒產(chǎn)品標(biāo)識(shí)，設(shè)計(jì)成果的著作權(quán)歸屬甲方，該合同書(shū)后附有松永生于1998年1月簽章的設(shè)計(jì)成果圖樣（見(jiàn)附件），該圖樣與第1599515號(hào)商標(biāo)圖樣基本相同，其中“勁”字部分與被異議商標(biāo)“勁”字的表現(xiàn)形式無(wú)明顯差別，該字為毛筆書(shū)法表現(xiàn)形式；6、“勁”商標(biāo)產(chǎn)品廣告宣傳資料復(fù)印件；7、勁牌公司主張著作權(quán)“勁”字的第1968195號(hào)、第1599515號(hào)商標(biāo)檔案復(fù)印件。

銀濤公司答辯的主要理由為：一、被異議商標(biāo)與勁牌公司商標(biāo)指定使用的商品不屬于同一種或類(lèi)似商品，兩商標(biāo)構(gòu)成要素不同，雙方商標(biāo)不近似。二、勁牌公司“中國(guó)勁酒”圖案在整個(gè)標(biāo)簽中占有很大部分，不屬于注冊(cè)商標(biāo)范疇，其著作權(quán)也是圖案，不只是單獨(dú)一個(gè)“勁”字。因此，被異議商標(biāo)的注冊(cè)未侵犯勁牌公司的著作權(quán)。被異議商標(biāo)應(yīng)予核準(zhǔn)注冊(cè)。

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)經(jīng)審理查明勁牌公司向其提交的申請(qǐng)書(shū)中未明確列明引證商標(biāo)，但在證據(jù)材料中明確列明了第1599515、1211693、944332、1054952、1968195號(hào)商標(biāo)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)將上述商標(biāo)作為引證商標(biāo)進(jìn)行比對(duì)和評(píng)述。

2011年3月28日商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出第3847號(hào)裁定。認(rèn)為：被異議商標(biāo)指定使用的商品與勁牌公司引證商標(biāo)核定使用的商品不屬于同一種或類(lèi)似商品。依據(jù)勁牌公司提交的證據(jù)材料，尚不足以證明在被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之時(shí)，其引證商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用宣傳，已為相關(guān)公眾所熟知，成為《商標(biāo)法》第十三條所指的馳名商標(biāo)。此外，被異議商標(biāo)指定使用的人用藥、消毒劑等商品與引證商標(biāo)核定使用的酒等商品在原材料、制作工藝、功能用途、銷(xiāo)售途徑、消費(fèi)對(duì)象等方面差異較大、雙方商標(biāo)分別在指定商品上并存，不致導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆、誤認(rèn)，不致?lián)p害勁牌公司的合法商標(biāo)權(quán)益。因此，本案不屬于《商標(biāo)法》第十三條第二款規(guī)定的情形。勁牌公司提交的證據(jù)證明其最早于1998年擁有“中國(guó)勁酒及圖”商標(biāo)標(biāo)識(shí)的著作權(quán)，并于1999年將其申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)。該標(biāo)識(shí)整體設(shè)計(jì)具有一定獨(dú)創(chuàng)性和美感，屬于《著作權(quán)法》所指的作品。但該作品應(yīng)為文字、圖形及設(shè)計(jì)風(fēng)格、表現(xiàn)形式的整體組合。但勁牌公司主張著作權(quán)的“勁”字系以常見(jiàn)的中國(guó)傳統(tǒng)書(shū)法形式表現(xiàn)的文字，獨(dú)創(chuàng)性較弱。勁牌公司稱(chēng)被異議商標(biāo)的注冊(cè)損害了其著作權(quán)，違反了《商標(biāo)法》第三十二條中“不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的主張證據(jù)不足，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)不予支持。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)依據(jù)《商標(biāo)法》第三十三條、第三十四條的規(guī)定，裁定：被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。

勁牌有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)勁牌公司）不服該裁定，向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟。

法院判決

北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為：勁牌公司主張其第1211693、1599515號(hào)商標(biāo)在被異議商標(biāo)申請(qǐng)日前已經(jīng)馳名，被異議商標(biāo)構(gòu)成對(duì)該二馳名商標(biāo)的復(fù)制摹仿。根據(jù)本案查明的事實(shí)，勁牌公司在商標(biāo)異議復(fù)審程序提交的證據(jù)中，武漢市中級(jí)人民法院（2003）武知初字第45號(hào)民事判決書(shū)作出日期為2003年12月31日，晚于被異議商標(biāo)申請(qǐng)日期，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)局）《全國(guó)重點(diǎn)商標(biāo)保護(hù)名錄（2000年6月調(diào)整）》雖將使用在酒上的“勁JING”商標(biāo)列入其中，但僅能證明該商標(biāo)具有較高知名度，并不能證明該商標(biāo)已經(jīng)達(dá)到馳名的程度，勁牌公司提交的其他證據(jù)亦不足以證明第1211693、1599515號(hào)商標(biāo)在被異議商標(biāo)申請(qǐng)日前已經(jīng)構(gòu)成馳名。因此，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在第3847號(hào)裁定中認(rèn)定本案不屬于《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（簡(jiǎn)稱(chēng)《商標(biāo)法》）第十三條第二款規(guī)定的情形并無(wú)不當(dāng)。

《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定的在先權(quán)利是指在系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日之前已經(jīng)取得的，除商標(biāo)權(quán)以外的其他權(quán)利，包括著作權(quán)。勁牌公司與松永生于1997年11月27日簽訂《中國(guó)勁酒標(biāo)識(shí)設(shè)計(jì)合同書(shū)》約定甲方湖北勁酒廠（勁牌公司曾用企業(yè)名稱(chēng)）委托乙方松永生設(shè)計(jì)中國(guó)勁酒產(chǎn)品標(biāo)識(shí)，設(shè)計(jì)成果的著作權(quán)歸屬甲方。而松永生于1998年1月簽章的設(shè)計(jì)成果圖樣與勁牌公司第1599515號(hào)商標(biāo)圖樣基本相同，且該圖樣具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于受《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（簡(jiǎn)稱(chēng)《著作權(quán)法》）保護(hù)的作品。據(jù)此，可以認(rèn)定勁牌公司對(duì)松永生于1998年1月簽章的設(shè)計(jì)成果圖樣享有著作權(quán)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在第3847號(hào)裁定中認(rèn)定該標(biāo)識(shí)整體設(shè)計(jì)具有一定獨(dú)創(chuàng)性和美感，屬于《著作權(quán)法》所指作品并無(wú)不當(dāng)。在勁牌公司享有著作權(quán)的上述作品中，“勁”字部分為毛筆書(shū)法的表現(xiàn)形式，是該作品中最具獨(dú)創(chuàng)性的部分，其本身亦能夠獨(dú)立構(gòu)成作品，在無(wú)相反證據(jù)的情況下，可以認(rèn)定對(duì)標(biāo)識(shí)整體享有著作權(quán)的勁牌公司對(duì)該標(biāo)識(shí)中的獨(dú)創(chuàng)性部分所構(gòu)成的作品亦享有著作權(quán)。而被異議商標(biāo)圖樣中的“勁”字與勁牌公司享有著作權(quán)的“勁”字在表現(xiàn)形式上無(wú)明顯差別，實(shí)質(zhì)性相似。勁牌公司對(duì)第1599515號(hào)商標(biāo)的注冊(cè)使用早于被異議商標(biāo)申請(qǐng)日，江西銀濤藥業(yè)有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)銀濤公司）具有接觸到勁牌公司該商標(biāo)標(biāo)識(shí)作品的可能性。銀濤公司未經(jīng)勁牌公司許可，將含有與勁牌公司享有在先著作權(quán)作品實(shí)質(zhì)相似的“勁”字的被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，已損害了勁牌公司的在先著作權(quán)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為勁牌公司主張著作權(quán)的“勁”字系以常見(jiàn)的中國(guó)傳統(tǒng)書(shū)法形式表現(xiàn)的文字，獨(dú)創(chuàng)性較弱的認(rèn)定意見(jiàn)缺乏證據(jù)支持，不能成立，其據(jù)此作出的第3847號(hào)裁定缺乏根據(jù)，不具合法性。

綜上，北京市第一中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第1目之規(guī)定，判決：一、撤銷(xiāo)第3847號(hào)裁定；二、責(zé)令商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出裁定。

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)不服原審判決，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴，請(qǐng)求撤銷(xiāo)原審判決、維持第3847號(hào)裁定。其主要上訴理由為，勁牌公司對(duì)于其“中國(guó)勁酒”設(shè)計(jì)中的“勁”字不享有著作權(quán)，被異議商標(biāo)的注冊(cè)未違反《商標(biāo)法》第三十二條的規(guī)定，原審判決認(rèn)定錯(cuò)誤。

北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。該條所規(guī)定的在先權(quán)利是指在系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日之前已經(jīng)取得的，除商標(biāo)權(quán)以外的其他權(quán)利，包括著作權(quán)?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定，著作權(quán)法所稱(chēng)作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。根據(jù)已查明的事實(shí)，勁牌公司曾委托松永生設(shè)計(jì)中國(guó)勁酒產(chǎn)品標(biāo)識(shí)，并約定設(shè)計(jì)成果的著作權(quán)歸屬勁牌公司。在上述作品中，“勁”字部分為毛筆書(shū)法的表現(xiàn)形式，是該作品中最具獨(dú)創(chuàng)性的部分，其本身能夠獨(dú)立構(gòu)成作品，在無(wú)相反證據(jù)的情況下，可以認(rèn)定勁牌公司同時(shí)對(duì)書(shū)法作品“勁”字享有著作權(quán)。鑒于勁牌公司在申請(qǐng)注冊(cè)第1599515號(hào)商標(biāo)時(shí)已經(jīng)使用了該作品，時(shí)間早于被異議商標(biāo)申請(qǐng)日，因此銀濤公司具有接觸到涉案的“勁”字書(shū)法作品的可能性。將被異議商標(biāo)中的“勁”字與書(shū)法作品“勁”字相比較，實(shí)質(zhì)性相似。原審判決認(rèn)定，銀濤公司未經(jīng)勁牌公司許可，將含有與勁牌公司享有在先著作權(quán)作品實(shí)質(zhì)相似的“勁”字的被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，損害了勁牌公司的在先著作權(quán)，結(jié)論正確。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)關(guān)于涉案的“勁”字系傳統(tǒng)書(shū)法表現(xiàn)形式，并不構(gòu)成作品，勁牌公司對(duì)此不享有著作權(quán)的主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不能成立。

綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，應(yīng)予維持。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的上訴理由不成立，北京市高級(jí)人民法院判決駁回上訴，維持原判。

案件來(lái)源

勁牌有限公司與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)第三人江西銀濤藥業(yè)有限公司第3762979號(hào)“勁濤”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案[北京市高級(jí)人民法院（2011）高行終字第1537號(hào)]。

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：姜向陽(yáng) 張艷冰  北京市安理律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對(duì)：IPRdaily   縱橫君

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