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原標題：結案信息 | 擅自發(fā)表未給作者署名的臨摹件構成侵權
裁判結果
彭某因與項某侵害著作權糾紛一案不服一審判決，向北京知識產(chǎn)權法院提起上訴。北京知識產(chǎn)權法院審理后，終審判決駁回彭某上訴請求，維持原判，判決彭某銷毀侵權復制品、公開賠禮道歉、賠償項某經(jīng)濟損失十萬元。
案情介紹
被上訴人項某一審訴稱
1、項某是國家一級美術師，創(chuàng)作作品眾多，參加過國內外美展并榮獲獎項。2007年6月出版發(fā)行了項某創(chuàng)作的工筆人物畫冊《彩炫筆歌——項某工筆人物畫》，其中收錄了美術作品《醉荷》（見圖1）。
圖1
2、2014年10月1日，人民網(wǎng)上發(fā)布了題為《心似蓮花×胸懷天下 “鬼才田七”歐洲巡回展莫斯科拉開帷幕》的文章，該文章介紹了彭某在莫斯科舉辦畫展的情況，其中展出有一幅美術作品《荷中仙》（見圖2）。11月17日，人民網(wǎng)又發(fā)布了題為《心似蓮花×胸懷天下 柏林中國文化藝術展倒計時100天》的文章，文章前面附有該作品，并標注“絹畫作品《荷中仙》 作者：田七”。
經(jīng)比對，《荷中仙》除畫幅上部有紅色文字外，整個畫面的構圖、造型、色彩、線條等與《醉荷》完全一致，屬于《醉荷》的復制品。彭某擅自復制修改、署名并加蓋其名章《醉荷》，并將復制件展覽，侵犯了項某對《醉荷》享有的復制權、修改權、保護作品完整權、展覽權、信息網(wǎng)絡傳播權和署名權。
圖2
因此，項某請求法院判令彭某公開刊登聲明，賠禮道歉（聲明中須登載原作品和侵權作品），賠償經(jīng)濟損失43萬元、精神損害撫慰金5萬元，銷毀侵權復制品《荷中仙》。
一審法院
一審法院經(jīng)審理認定一審被告彭某涉案行為侵害了一審原告項某對美術作品《醉荷》享有的署名權、修改權、復制權、展覽權，應當為此承擔銷毀侵權復制品、公開賠禮道歉、賠償經(jīng)濟損失十萬元。
一審被告彭某不服一審判決，上訴至北京知識產(chǎn)權法院，請求撤銷一審判決，改判駁回項某的訴訟請求。
上訴人彭某上訴稱
1、一審法院認定涉案美術作品《荷中仙》系臨摹《醉荷》所形成明顯屬于認定事實不清，彭某系臨摹《項維仁人物線描畫稿》署名為《綠風》線描圖作品（見圖3），細節(jié)與《醉荷》不同，且《荷中仙》在色彩選擇方面存在表達的唯一性，難以得出必然是臨摹彩色繪制《醉荷》的結論。
圖3
2、一審法院認定涉案美術作品《荷中仙》系《醉荷》的復制品、彭某的臨摹行為系復制行為，屬于適用法律錯誤。彭某在涉案的《荷中仙》臨摹作品中在絹布上臨摹增加了自己的創(chuàng)造性勞動，具有一定的獨創(chuàng)性，該《荷中仙》是一幅新作品。
3、彭某并未將涉案《荷中仙》臨摹作品進行著作權法意義上的使用，不侵犯項某的著作權。涉案畫展系公益行為，與商業(yè)利益無關，一審法院判決上訴人賠償項某經(jīng)濟損失十萬元沒有依據(jù)。
北京知識產(chǎn)權法院受理該案后依法由副院長陳錦川、法官袁偉、馮剛組成合議庭，公開開庭審理了此案。
北京知識產(chǎn)權法院終審認為
一、本案適用《中華人民共和國著作權法》
本案的雙方當事人均為中國公民，本案產(chǎn)生的侵權民事關系的法律事實發(fā)生在俄羅斯莫斯科、德國柏林，依據(jù)法律規(guī)定，本案屬于涉外民事案件。本案中，雙方未明確列明其法律適用的選擇，項某一審請求及彭某一審答辯均引用了中華人民共和國著作法。因此，可以認定，雙方當事人已經(jīng)就本案應適用的法律做出了選擇，故本案適用《中華人民共和國著作權法》。
二、彭某的《荷中仙》系臨摹項某的《醉荷》
本案中，項某涉案的美術作品《醉荷》公開發(fā)表于2007年1月，應當認定彭某具有接觸《醉荷》的客觀條件和可能性。將《荷中仙》與《醉荷》相比，兩者在畫面內容、人物造型、荷葉及花瓣形狀、元素布局、構圖、線條、色調等方面均一致，據(jù)此可以認定前者是臨摹自后者所形成的。彭某主張《荷中仙》系臨摹自《項某人物線描畫稿》署名為《綠風》的黑白美術作品，經(jīng)查，彭某主張的這些區(qū)別均非常細微，該細微區(qū)別亦無法否定《荷中仙》與《醉荷》整體上高度近似，因此，彭某關于《荷中仙》系臨摹自《綠風》的主張沒有事實依據(jù)，法院不予支持。
三、彭某的涉案臨摹行為屬于《著作權法》上的復制行為
彭某的《荷中仙》與項某的《醉荷》在美術作品的實質性要素方面均一致，不同之處并不影響在兩者相同或實質性相同，因此彭某涉案的臨摹行為屬于對《醉荷》的復制。另外，《荷中仙》并未體現(xiàn)出彭某本人的具有獨創(chuàng)性的勞動成果，而僅僅是再現(xiàn)了項某的美術作品《醉荷》，因此，對于彭某“臨摹作品不侵犯復制權”的主張同樣沒有法律依據(jù)，法院不予支持。
四、彭某的涉案行為侵害項某的著作權，應當承擔民事責任
彭某在以臨摹的手段復制項某的涉案美術作品《醉荷》后，未經(jīng)項某的許可將該復制品用于公開展覽，同時亦未標明臨摹自《醉荷》及指明項某的姓名，其行為侵害了項某的署名權、復制權、展覽權。彭某在臨摹品《荷中仙》中將《醉荷》中的題款和印章刪除，在不同的位置又加蓋上了不同的印章等做法，侵害了項某對《醉荷》享有的修改權和保護作品完整權。彭某應對其上述侵權行為承擔停止侵權、公開賠禮道歉、賠償經(jīng)濟損失的法律責任。
彭某在展覽中公開展出了臨摹品《荷中仙》，且經(jīng)過網(wǎng)絡媒體予以報道，客觀上會對項某行使自己作品的著作權并據(jù)此獲得經(jīng)濟利益造成不利影響，故彭某仍應當為此承擔相應的民事責任。
對于賠償經(jīng)濟損失的具體數(shù)額，一審法院綜合考慮項某涉案作品的獨創(chuàng)性程度、彭某涉案侵權行為的性質和情節(jié)、彭某主觀過錯程度等因素，酌情確定彭某賠償項某經(jīng)濟損失十萬元并無不當，法院予以支持。
綜上，北京知識產(chǎn)權法院終審判決駁回彭某上訴請求，維持原判，判決彭某銷毀侵權復制品、公開賠禮道歉、賠償項某經(jīng)濟損失十萬元。
下附裁判文書
北京知識產(chǎn)權法院
民事判決書
（2015）京知民終字第1814號
上訴人（原審被告）：彭某，住福建省建甌市小松鎮(zhèn)小松村小松街。
委托訴訟代理人:謝某，北京市京銳律師事務所律師。
委托訴訟代理人:許某，北京市京銳律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：項某，住山東省青島市市北區(qū)福建路。
委托訴訟代理人:李某，上海市協(xié)力律師事務所律師。
上訴人彭某因與被上訴人項某侵害著作權糾紛一案，不服北京市朝陽區(qū)人民法院（簡稱一審法院）（2015）朝民（知）初字第9141號民事判決（簡稱一審判決），向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理，本案現(xiàn)已審理終結。
項某在一審起訴稱：我是國家一級美術師，創(chuàng)作了上萬幅美術作品，曾參加全國美展和國際美展，榮獲大獎，且榮膺“1999中國百杰畫家”、“2001中國山水畫二百家”等稱號。2007年6月，福建美術出版社出版發(fā)行了我創(chuàng)作的工筆人物畫冊《彩炫筆歌——項某工筆人物畫》，其中收錄了美術作品《醉荷》（見附件一），該作品展現(xiàn)的是月下荷塘中兩朵白蓮花裊娜盛開，一裸體仙子斜臥于荷葉之上，頭戴花環(huán)、花瓣散落。2014年10月1日，人民網(wǎng)上發(fā)布了題為《心似蓮花×胸懷天下 “鬼才田七”歐洲巡回展莫斯科拉開帷幕》的文章，該文章介紹了彭某在莫斯科舉辦畫展的情況，其中展出有一幅美術作品《荷中仙》（見附件二），文章中配有人民網(wǎng)記者拍攝的該作品的照片。11月17日，人民網(wǎng)又發(fā)布了題為《心似蓮花×胸懷天下 柏林中國文化藝術展倒計時100天》的文章，該文章介紹說“絹畫《荷中仙》等作品也將亮相柏林”，且文章前面附有該作品，并標注“絹畫作品《荷中仙》作者：田七”。
經(jīng)比對，《荷中仙》除畫幅上部有紅色文字外，整個畫面的構圖、造型、色彩、線條等與《醉荷》完全一致，屬于《醉荷》的復制品。彭某擅自復制《醉荷》，并將復制件展覽，經(jīng)人民網(wǎng)一再報道，侵犯了我對《醉荷》享有的復制權、展覽權、信息網(wǎng)絡傳播權。彭某在《荷中仙》上擅自署名并加蓋其名章，侵害了我對《醉荷》享有的署名權。在《醉荷》中有題款的文字表述“醉荷丙戌維仁書于青島”以及壓角章“馳神印思”、引首章“寧神”、人名章“項氏維仁”，但彭某將該題款及印章全部刪除，并對畫面的顏色深淺做了處理，侵害了我對《醉荷》享有的修改權。彭某在《荷中仙》上部用紅色字體書寫了《心經(jīng)》經(jīng)文，與我創(chuàng)作的作品主題完全不符，且破壞了畫面的美感，侵害了我對《醉荷》享有的保護作品完整權。故我請求法院判令彭某：1.在《法制日報》中縫以外版面連續(xù)七日刊登聲明，向我賠禮道歉（聲明中須登載原作品和侵權作品）；2.賠償我經(jīng)濟損失43萬元、精神損害撫慰金5萬元；3.銷毀侵權復制品《荷中仙》。
彭某在一審答辯稱：1.涉案美術作品《荷中仙》是我于2008年臨摹天津楊柳青畫社出版發(fā)行的《項某人物線描畫稿》中的一幅作品（見附件三）所創(chuàng)作完成的，不是臨摹自《彩炫筆歌——項某工筆人物畫》中的美術作品《醉荷》，該《項某人物線描畫稿》是為廣大繪畫者臨摹、借鑒之用的。該臨摹行為并非著作權法意義上的復制行為，故我未侵害項某的復制權；2.我在臨摹作品《荷中仙》中增加了自己的創(chuàng)造性勞動，該作品具有一定的獨創(chuàng)性，是一幅新作品；3.我未將臨摹作品《荷中仙》進行著作權法意義上的使用，未侵害項某的著作權；4.無論該臨摹作品《荷中仙》是否能夠成為符合具有獨創(chuàng)性標準的作品，其都不是一個著作權法意義上的復制件，因此我對于該臨摹作品原件的展覽，不應受到項某作品復制件展覽權的限制；5.我參加的涉案展覽是為紀念中俄建交65周年而舉辦的公益性展覽，我未對《荷中仙》進行商業(yè)性使用。綜上，我請求法院駁回項某的訴訟請求。
一審法院經(jīng)審理查明：
2007年1月，福建美術出版社出版發(fā)行了項某創(chuàng)作的工筆人物畫冊《彩炫筆歌——項某工筆人物畫》，書號為ISBN 978-7-5393-1812-7，該畫冊封面及版權頁均有項某署名。2007年6月，該畫冊第二次印刷。在該畫冊第77頁收錄有項某主張權利的涉案彩色美術作品《醉荷》。在該美術作品右側中間部位有題款的文字表述“醉荷丙戌維仁書于青島”以及紅色的引首章“寧神”、人名章“項氏維仁”，在左下角有紅色的壓角章“馳神印思”。
2008年1月，天津楊柳青畫社出版發(fā)行了項某創(chuàng)作的人物線描畫稿《項某人物線描畫稿》，書號為ISBN978-7-80738-278-2。在該畫稿封面右上方有文字“美術教學示范作品”。在百度百科對該《項某人物線描畫稿》介紹的“編輯推薦”中有文字“本書收錄了畫家近40幅線描人物，為廣大繪畫愛好者提供了臨摹、借鑒、學習的機會，是一本不可多得的人物繪畫工具書”。在該畫稿第28頁收錄有一幅黑白色的美術作品。該作品與《醉荷》相比，兩者畫面內容一致，差別在于前者是黑白色，后者是彩色。
2014年10月1日，彭某的畫展“心似蓮花·胸懷世界 慈善天緣作品歐洲巡回展”在莫斯科中央美術宮舉辦。該畫展是為慶祝中俄建交65周年而由中國駐俄羅斯大使館主辦、莫斯科中國文化中心承辦的。在該畫展上展出的美術作品是由彭某提供的。在該畫展中展出了上述《荷中仙》。
該《荷中仙》是畫在絹布材質上的。將《荷中仙》與《醉荷》進行比對，兩者的畫面內容、人物造型、荷葉及花瓣形狀、元素布局、構圖、線條、色調等一致，不同之處在于前者尺寸大后者尺寸小、兩者人物眼神有稍許不同、前者色彩比后者色彩深。另外，《荷中仙》畫面上方用紅色字體從左至右豎行書寫有佛經(jīng)《心經(jīng)》。該《荷中仙》中無《醉荷》中的上述題款文字及印章，但在畫面的左右兩側加蓋了五個與《醉荷》中的印章不同的紅色引首章、壓角章、人名章，并署名有彭某的筆名“田七”。在該畫上端背面粘貼有一紙條，上面寫有“荷中仙絹 臨摹 2008年習作”。
2014年10月1日，域名為people.com.cn的人民網(wǎng)上發(fā)布了記者撰寫的題為《心似蓮花·胸懷天下 “鬼才田七”歐洲巡回展莫斯科拉開帷幕》的報道，內容如下：“被譽為‘中國文化走向世界的和平使者’，杰出的青年藝術家‘鬼才田七’先生的‘心似蓮花·胸懷世界’慈善天緣作品歐洲巡回展今日在莫斯科中央美術宮正式拉開帷幕。本次畫展籌備歷時達3年之久，共展出田七先生作品近百幅，包括‘仕女’、‘動物’及‘先賢人物畫像’等系列作品，其中‘仕女’系列旨在用最細膩的筆法，結合中國傳統(tǒng)文化，將東方女性美展示給世人，……，在體現(xiàn)手法上，每幅作品都由‘詩賦經(jīng)文、書法、畫、印章’組合而成，彰顯出作品獨特性的同時，更體現(xiàn)出畫家獨具天賦的創(chuàng)作內涵。
據(jù)悉，本次歐洲巡回展將走訪俄羅斯、英國、法國、德國、荷蘭、意大利等12個國家，展出作品總數(shù)將超過200幅?！痹谠搱蟮乐杏杏浾吲臄z的一幅照片，其中顯示有參展的《荷中仙》部分內容。另外，2014年11月17日，該網(wǎng)站上又發(fā)布了一篇文章《心似蓮花·胸懷天下 柏林中國文化藝術展倒計時100天》，介紹有如下內容：彭某“心似蓮花·胸懷世界”慈善天緣作品歐洲巡回展之柏林中華文化藝術展籌備倒計時100天，該展覽是彭某歐洲巡回展第二站，此前曾在中國與俄羅斯建交65周年、中俄青年友好交流年之際成功舉辦莫斯科中華文化藝術展，絹畫《荷中仙》等作品將亮相柏林。在該文章文字之前附有涉案《荷中仙》，并在下方有文字“絹畫作品《荷中仙》作者：田七”。
上述事實，有畫冊《彩炫筆歌——項某工筆人物畫》、《項某人物線描畫稿》、《荷中仙》、公證書、網(wǎng)頁打印件及當事人陳述等在案佐證。
一審法院認為：
項某是涉案美術作品《醉荷》的作者，對該美術作品享有著作權。
項某涉案美術作品《醉荷》發(fā)表于2007年1月，彭某自認《荷中仙》形成于2008年，故在《荷中仙》產(chǎn)生時，彭某具有接觸《醉荷》的客觀條件和可能性。將《荷中仙》與《醉荷》相比，兩者在畫面內容、人物造型、荷葉及花瓣形狀、元素布局、構圖、線條、色調等方面均一致，但前者附著在絹材質上而后者附著在紙材質上，且前者尺寸大后者尺寸小，據(jù)此可以認定前者是臨摹自后者所形成的。項某發(fā)表在《項某人物線描畫稿》中的作品是黑白的，而《荷中仙》對于色彩的運用與《醉荷》一致，因此彭某辯稱其未見過《醉荷》，其僅是對《項某人物線條畫稿》中作品的臨摹的意見不能成立，一審法院不予采信。
我國現(xiàn)行著作權法中未明確規(guī)定臨摹的性質，彭某因此提出其涉案臨摹行為不是著作權法意義上的復制行為，進而據(jù)此認為其不構成侵權?！吨腥A人民共和國著作權法》（簡稱《著作權法》）第十條第一款第（五）項規(guī)定，復制權是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。雖然該條款規(guī)定的復制權所控制的復制行為中未明確列舉有臨摹，但在《著作權法》對“權利的限制”中規(guī)定有第二十二條第一款第（十）項，即“對設置或陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像”，而“權利的限制”中所規(guī)定的作品使用行為本來為著作權人的專有權利所控制，未經(jīng)許可實施該種行為屬于侵權行為，但基于公共政策考量的因素，立法限制了著作權人的權利，使未經(jīng)許可實施的該種行為不屬于侵權行為。
故可以得出結論，盡管法律未明確規(guī)定臨摹屬于復制行為，但鑒于法律將一定條件下的臨摹規(guī)定為合理使用行為，也即該種臨摹行為本屬于著作權人的專有權利所控制的行為，故不能僅因法律未規(guī)定臨摹屬于復制就當然得出未經(jīng)許可的臨摹一定不構成侵權的結論。故一審法院對彭某的上述答辯意見不予支持。
臨摹是否屬于復制行為，應當根據(jù)著作權法的規(guī)定、基本原理并結合具體案件情況進行分析和判斷?！吨腥A人民共和國著作權法實施條例》（簡稱《著作權法實施條例》）第二條規(guī)定，作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。根據(jù)該規(guī)定，獨創(chuàng)性是構成作品的實質條件。所謂獨創(chuàng)性，即智力勞動成果是由勞動者獨立完成的，來源于勞動者，而非抄襲自他人，且該勞動成果具有一定程度的智力創(chuàng)造性，體現(xiàn)出作者獨特的智力判斷與選擇，在一定程度上帶有作者的個性。作品是由作者的創(chuàng)作行為產(chǎn)生的，故作者的創(chuàng)作行為必定是能夠產(chǎn)生帶有作者個性特點的源自作者本人的勞動成果的行為，而不是對他人作品的簡單、單純的再現(xiàn)。
根據(jù)《著作權法》的規(guī)定，復制是一種將作品制作成一份或多份從而僅僅單純再現(xiàn)了作品卻未產(chǎn)生或增加源自作者本人的勞動的行為。因此，臨摹是創(chuàng)作還是復制，應當根據(jù)具體案件情況判斷臨摹出的成果僅僅是單純地再現(xiàn)了原作品，還是產(chǎn)生了源自臨摹者的帶有臨摹者個性的勞動成果。如果臨摹品僅僅是原作品的單純的再現(xiàn)，或者雖與原作品相比有一定的差異，但該差異過于細微，在視覺上與原作品差異很少，體現(xiàn)不出臨摹者的個性、判斷或選擇，那么該臨摹品就是原作品的復制件，該臨摹行為就應當屬于復制行為。如果臨摹品在原作品的基礎上加入了源自于臨摹者本人的創(chuàng)造性勞動，與原作品在視覺上差異明顯，且該差異部分也能夠體現(xiàn)臨摹者的個性、判斷或選擇，那么該臨摹品即屬于在原作品基礎上創(chuàng)作的演繹作品，該臨摹行為即屬于演繹創(chuàng)作行為。
不可否認，無論是屬于復制行為還是演繹創(chuàng)作行為，臨摹者在臨摹過程中均需要一定的技巧，甚至有時還需要臨摹者具有并運用高超的繪畫技能，但技巧和技能不是區(qū)分復制行為與創(chuàng)作行為的關鍵因素，有些復制行為同樣需要運用一定的工作技能和技巧，兩者區(qū)分的關鍵是是否產(chǎn)生了帶有勞動者本人個性的源自于其本人的勞動成果，因此以臨摹者具有并運用了一定的繪畫技能和技巧為由一概否定臨摹有可能屬于復制而一概認為臨摹屬于創(chuàng)作的觀點不可取。本案中，將彭某的臨摹品《荷中仙》與項某的美術作品《醉荷》相比，兩者在畫面內容、人物造型、荷葉及花瓣形狀、元素布局、構圖、線條、色調等美術作品的實質性要素方面均一致，不同之處僅在于材質不同、尺寸大小不同、人物眼神有稍許不同、色彩深淺略有差異，而材質與尺寸的不同在兩者相同或實質性近似的判斷中無實際意義，兩者人物眼神及顏色深淺的些許不同過于細微，并無顯著的視覺差異。
因此彭某在《荷中仙》中并未表現(xiàn)出源自于其本人的帶有其個性的勞動成果，而僅僅是在不同的材質上以不同的尺寸再現(xiàn)了項某的美術作品《醉荷》，故《荷中仙》實為《醉荷》的復制品，彭某涉案臨摹行為屬于對《醉荷》的復制。一審法院對彭某提出其涉案臨摹行為不是著作權法意義上的復制行為的答辯意見不予支持。
臨摹作為一種學習書畫的手段，無論是屬于復制行為還是屬于演繹創(chuàng)作行為，在未經(jīng)原作品作者許可的情況下，如果符合《著作權法》第二十二條規(guī)定的合理使用的條件，指明了原作品名稱、原作品作者姓名、未侵害原作品作者的其他權利，且未影響原作品的正常使用，也未不合理地損害原作品作者的合法利益，就不構成侵權，否則即屬于侵權行為。本案中，彭某在以臨摹的手段復制項某的涉案美術作品《醉荷》后，將該復制品公開用于展覽，且未標明臨摹自《醉荷》，也未指明項某的姓名，卻直接在復制品《荷中仙》上標上自己的筆名及名章，彭某的上述行為不屬于合理使用，且會使人誤以為《荷中仙》為彭某自己獨立創(chuàng)作的作品，會嚴重影響項某對自己作品《醉荷》的正常使用，損害了項某的合法利益。
故，彭某的上述行為侵害了項某對《醉荷》享有的署名權、復制權、展覽權。中國畫以“詩書畫印，相得益彰”為主要特點，因此畫中的題款、印章具有補畫之空、營造繪畫意境、闡發(fā)繪畫主題、攔邊封角、調整穩(wěn)定畫面等的作用，因此題款、印章與畫面內容往往緊密結合，成為一幅美術作品不可或缺的組成部分。彭某在臨摹品《荷中仙》中將《醉荷》中的題款和印章刪除，在不同的位置又加蓋上了不同的印章，在畫面上方書寫了佛經(jīng)《心經(jīng)》，且對畫面顏色深淺做了處理，侵害了項某對《醉荷》享有的修改權。彭某上述書寫佛經(jīng)《心經(jīng)》的行為未達到歪曲、篡改美術作品《醉荷》的程度，不構成對項某保護作品完整權的侵害。因上述在人民網(wǎng)上的報道不是彭某所為，故彭某未侵害項某的信息網(wǎng)絡傳播權。
彭某提出因其在《荷中仙》中增加了自己的創(chuàng)造性勞動，該《荷中仙》具有一定的獨創(chuàng)性，是一幅新作品，故其不構成侵權的答辯意見，首先需要指出的是獨創(chuàng)性是構成作品的條件，被控侵權成果是否具有獨創(chuàng)性與其是否構成侵權無關，是否構成侵權需要遵循接觸加實質性近似原則而不是考慮被控侵權成果是否具有獨創(chuàng)性，被控侵權成果是否具有獨創(chuàng)性僅在判斷被控侵權行為侵害了何種著作權權項上具有意義。而且，前已所述，彭某的涉案臨摹品《荷中仙》實為《醉荷》的復制品，其中并無彭某的獨創(chuàng)性勞動。故一審法院對彭某的該答辯意見不予支持。
綜上，彭某涉案行為侵害了項某對美術作品《醉荷》享有的署名權、修改權、復制權、展覽權，應當為此承擔銷毀侵權復制品、公開賠禮道歉、賠償經(jīng)濟損失的法律責任。盡管彭某辯稱其參加的涉案展覽屬于公益性展覽，但鑒于其在該展覽中公開展出了臨摹品《荷中仙》，且經(jīng)過網(wǎng)絡媒體予以報道，客觀上會對項某行使自己作品的著作權并據(jù)此獲得經(jīng)濟利益造成不利影響，故彭某仍應當為此承擔賠償經(jīng)濟損失的法律責任。對于賠償經(jīng)濟損失的具體數(shù)額，一審法院綜合考慮到項某涉案作品的獨創(chuàng)性程度、彭某涉案侵權行為的性質和情節(jié)、彭某主觀過錯程度等因素，酌情予以確定。項某未舉證證明其因涉案侵權行為遭受了嚴重的精神傷害，且公開賠禮道歉也能夠在一定程度上起到撫慰精神傷害的作用，故一審法院對項某要求彭某賠償精神損害撫慰金的訴訟請求不予支持。
一審法院依據(jù)《著作權法》第四十七條第（六）項、第四十八條第（一）項、第四十九條第二款之規(guī)定，判決如下：一、彭某于判決生效之日起十日內銷毀涉案侵權復制品《荷中仙》；二、彭某于判決生效之日起三十日內履行在《法制日報》上刊登致歉函的義務，向項某公開賠禮道歉（致歉函內容須于判決生效后十日內送一審法院審核，逾期不履行，一審法院將在相關媒體上刊登本判決主要內容，所需費用由彭某承擔）；三、彭某于判決生效之日起十日內賠償項某經(jīng)濟損失十萬元；四、駁回項某的其他訴訟請求。如果彭某未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。
一審判決后，彭某不服，向本院提起上訴，其上訴請求為：撤銷一審判決，改判駁回項某的訴訟請求。事實和理由：
一、一審法院認定涉案美術作品《荷中仙》系臨摹《醉荷》所形成明顯屬于認定事實不清，彭某系臨摹《項某人物線描畫稿》第28頁署名為《綠風》線描圖作品。1.《荷中仙》細節(jié)與《綠風》線描圖相同，與《醉荷》不同。2. 彭某在絹布上臨摹作品增加創(chuàng)作難度，體現(xiàn)了新的構思和判斷。3.《荷中仙》在色彩選擇方面存在表達的唯一性，難以得出必然是臨摹彩色繪制《醉荷》的結論。
二、一審法院認定涉案美術作品《荷中仙》系《醉荷》的復制品、彭某的臨摹行為系復制行為，屬于適用法律錯誤。復制應當是指通過一定的技術手段，由普通人即可以較為經(jīng)濟的方式將原作品制作成一份或多份復制件的行為。臨摹作品不侵犯原作的復制權。
三、彭某在涉案的《荷中仙》臨摹作品中增加了自己的創(chuàng)造性勞動，具有一定的獨創(chuàng)性，該《荷中仙》是一幅新作品。四、彭某并未將涉案《荷中仙》臨摹作品進行著作權法意義上的使用，不侵犯項某的著作權。五、一審法院判決上訴人賠償項某經(jīng)濟損失十萬元沒有依據(jù)。項某未提供證據(jù)證明其經(jīng)濟損失和《醉荷》作品的市場價值，彭某涉案作品亦沒有商業(yè)盈利行為，涉案畫展系公益行為，與商業(yè)利益無關。即使臨摹作品侵犯原作著作權，在考慮侵權賠償數(shù)額時，僅應考慮原作著作權人因侵權造成的著作權損失，原作由于臨摹作品出現(xiàn)而降低的市場價值不是需考量的因素。
項某辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求依法駁回上訴人的全部上訴請求，維持一審判決。
二審中，雙方當事人沒有提交新證據(jù)，本院對于一審查明的事實予以確認。
本院二審中另查明：項某在一審法庭辯論時主張，依據(jù)我國《著作權法》第二十二條的規(guī)定，上訴人彭某的行為是非法復制，而非臨摹。彭某的委托訴訟代理人在一審的代理詞中指出：2001年《著作權法》修改時明確將“臨摹”從著作權法意義上的“復制”行為中去掉。因此，臨摹作品并不侵犯原作的復制權。
彭某在上訴狀中重復了有關上述意見，同時指出：分析《著作權法》第十條第一款第五項關于“印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍”這7種具體的列舉形式，不難發(fā)現(xiàn)，所謂的復制，應當是指通過一定的技術手段，由絕大多數(shù)的普通人員，就可以進行的以較為經(jīng)濟的方式，將原作品制作成一份或多份復制件的行為。
本院認為：
本案的焦點問題為本案是否為涉外民事案件及如何適用法律、彭某的《荷中仙》是否系臨摹了項某的《醉荷》、彭某的涉案臨摹行為是否屬于著作權法上的復制行為、彭某的涉案行為是否侵害項某的著作權及其應當承擔的民事責任幾個問題。
一、關于本案是否為涉外民事案件及如何適用法律
涉外民事關系是指具有涉外因素的民事關系。具有涉外因素的民事關系通常會涉及到?jīng)_突規(guī)范及其實體法的適用。因此，確認本案是否屬于涉外民事關系是審理本案的前提和基礎。
《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第八條規(guī)定：涉外民事關系的定性，適用法院地法律。據(jù)此，本院作為審理本案的法院，應當根據(jù)我國的法律確定本案是否屬于涉外民事關系。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百二十二條規(guī)定：有下列情形之一，人民法院可以認定為涉外民事案件：（一）當事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織的；（二）當事人一方或者雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領域外的；（三）標的物在中華人民共和國領域外的；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領域外的；（五）可以認定為涉外民事案件的其他情形。
本案的雙方當事人均為中國公民，項某主張彭某在俄羅斯聯(lián)邦莫斯科市、德意志聯(lián)邦共和國柏林市展覽的《荷中仙》系擅自復制其《醉荷》作品，彭某的行為侵犯其復制權、展覽權和信息網(wǎng)絡傳播權。因此，本案產(chǎn)生的侵權民事關系的法律事實發(fā)生在俄羅斯莫斯科、德國柏林，依據(jù)上述規(guī)定，本案屬于涉外民事案件。
《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第五十條規(guī)定：知識產(chǎn)權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。本案系侵害著作權糾紛，故除了可以適用被請求保護地法律外，也可以由當事人在侵權行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。關于協(xié)議選擇適用法院地法律，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第八條規(guī)定：當事人在一審法庭辯論終結前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應予準許。各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認定當事人已經(jīng)就涉外民事關系適用的法律做出了選擇。本案中，項某在一審中雖然沒有明確列明其法律適用的選擇，但其起訴狀所列理由完全系從我國《著作權法》的規(guī)定出發(fā)；項某在一審法庭辯論時明確依據(jù)我國《著作權法》第二十二條的規(guī)定，主張上訴人彭某的行為是非法復制，而非臨摹。彭某亦是依據(jù)我國《著作權法》對其行為進行了辯論，即雙方當事人均引用了中華人民共和國著作權法。因此，可以認定，雙方當事人已經(jīng)就本案應適用的法律做出了選擇，故本案適用《中華人民共和國著作權法》。
二、彭某的《荷中仙》是否系臨摹了項某的《醉荷》
本案中，項某涉案的美術作品《醉荷》公開發(fā)表于2007年1月，應當認定彭某具有接觸《醉荷》的客觀條件和可能性。將《荷中仙》與《醉荷》相比，兩者在畫面內容、人物造型、荷葉及花瓣形狀、元素布局、構圖、線條、色調等方面均一致，前者附著在絹材質上而后者附著在紙材質上，前者尺寸大后者尺寸小，據(jù)此可以認定前者是臨摹自后者所形成的。彭某主張《荷中仙》系臨摹自《項某人物線描畫稿》第28頁署名為《綠風》的黑白美術作品，但《綠風》為黑白線描人物作品，其并不存在與構圖、線條等方面相配合的色彩元素，而《荷中仙》在構圖、線條等方面相配合的色彩元素恰恰與《醉荷》高度一致。
彭某還主張《荷中仙》中的部分細節(jié)與《綠風》一致，與《醉荷》不一致，例如侍女右手中指與無名指是否并列，再例如侍女右眼處劉海的兩縷頭發(fā)是交叉還是粘連。經(jīng)查，相對于畫面內容、人物造型、荷葉及花瓣形狀、元素布局、構圖、線條、色調等內容，彭某主張的這些區(qū)別均非常細微，且均為中國傳統(tǒng)繪畫中因不同繪畫者對細節(jié)的描繪方式不同而慣常出現(xiàn)的區(qū)別，該細微區(qū)別亦無法否定《荷中仙》與《醉荷》整體上高度近似，故彭某關于《荷中仙》系臨摹自《綠風》的主張沒有事實依據(jù)，對于彭某的該項主張本院不予支持。
三、彭某的涉案臨摹行為是否屬于《著作權法》上的復制行為
《著作權法》第十條第一款第（五）項規(guī)定，復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。該條文采列舉加“等方式”的立法模式，表明復制權所控制的復制既包括明確列舉的印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等，也包括上述列舉之外的能將作品制作成一份或者多份的其他方式。因此，復制權所控制的復制行為是指以任何方式將作品制作成一份或者多份的行為，臨摹并沒有被排除出復制的范圍。
其次，復制權所控制的復制是指單純再現(xiàn)了原作品或者保留了原作品的基本表
達，同時又沒有增加源自“復制者”的獨創(chuàng)性勞動從而形成新的作品的行為。只要符合上述兩個條件，即構成復制權所控制的復制。彭某關于“復制應當是指通過一定的技術手段，由普通人即可以較為經(jīng)濟的方式將原作品制作成一份或者多份復制件的行為”的主張沒有法律依據(jù)，本院不予支持。
1991年實施的《著作權法》第五十二條第一款規(guī)定，本法所稱的復制，指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。該規(guī)定將臨摹作為了復制的一種方式?，F(xiàn)行《著作權法》第十條第一款第（五）項規(guī)定與1991年實施的《著作權法》第五十二條第一款規(guī)定基本相同，但刪去了“臨摹”。這一立法變化本身并非意味著法律認為臨摹不是復制，而是因為臨摹的情況比較復雜，有的是復制，有的是創(chuàng)作，亦有可能為改編，必須區(qū)別對待，不能都認為是復制。因此，某一種臨摹是屬于復制還是其他行為，應該根據(jù)其是否增加了獨創(chuàng)性的表達還是單純再現(xiàn)了原作品或者保留了原作品的基本表達來判斷。彭某關于“臨摹作品不侵犯復制權”的主張同樣沒有法律依據(jù)，本院不予支持。
本案中，將彭某的《荷中仙》與項某的《醉荷》相比，兩者在畫面內容、人物造型、荷葉及花瓣形狀、元素布局、構圖、線條、色調等美術作品的實質性要素方面均一致，不同之處僅在于尺寸大小不同、人物眼神有稍許不同、色彩深淺略有差異，而尺寸的不同并不影響在兩者相同或實質性相同，兩者人物眼神及顏色深淺的些許不同過于細微，且為中國傳統(tǒng)繪畫中因不同繪畫者對細節(jié)的描繪方式不同而慣常出現(xiàn)的區(qū)別，因此彭某的《荷中仙》并未體現(xiàn)出其本人的具有獨創(chuàng)性的勞動成果，而僅僅是再現(xiàn)了項某的美術作品《醉荷》的表達，故《荷中仙》實為《醉荷》的復制品，彭某涉案的臨摹行為屬于對《醉荷》的復制。綜上，本院對彭某提出其涉案臨摹行為不是《著作權法》意義上的復制行為的主張不予支持。
此外，鑒于本院已經(jīng)認定彭某在《荷中仙》中并未體現(xiàn)出其本人的具有獨創(chuàng)性的勞動成果，而僅僅是再現(xiàn)了項某的美術作品《醉荷》，故對于彭某關于《荷中仙》已經(jīng)構成新作品的主張亦不予支持。
四、彭某的涉案行為是否侵害項某的著作權及其應當承擔的民事責任
本案中，彭某在以臨摹的手段復制項某的涉案美術作品《醉荷》后，將該復制品用于公開展覽，該行為未經(jīng)項某的許可，同時亦未標明臨摹自《醉荷》及指明項某的姓名，其行為屬于對他人作品進行《著作權法》意義上的使用行為，侵害了項某的署名權、復制權、展覽權。中國畫中的題款、印章與畫面內容緊密結合、遙相呼應，系一幅美術作品不可分割的組成部分，并不因為系文字和畫面即可隨意分割。彭某在臨摹品《荷中仙》中將《醉荷》中的題款和印章刪除，在不同的位置又加蓋上了不同的印章，在畫面上方書寫了佛經(jīng)《心經(jīng)》，且對畫面顏色深淺做了處理，侵害了項某對《醉荷》享有的修改權和保護作品完整權。彭某應對其上述侵權行為承擔停止侵權、公開賠禮道歉、賠償經(jīng)濟損失的法律責任。
彭某主張其參加的涉案展覽屬于公益性展覽，但鑒于其在該展覽中公開展出了臨摹品《荷中仙》，且經(jīng)過網(wǎng)絡媒體予以報道，客觀上會對項某行使自己作品的著作權并據(jù)此獲得經(jīng)濟利益造成不利影響，故彭某仍應當為此承擔相應的民事責任。
鑒于書畫作品的特點，相對于承載了書畫作品的載體的價值，未承載書畫作品的載體本身的價值微乎其微，故而一審法院判決銷毀侵權復制品并無不當。對于賠償經(jīng)濟損失的具體數(shù)額，一審法院綜合考慮項某涉案作品的獨創(chuàng)性程度、彭某涉案侵權行為的性質和情節(jié)、彭某主觀過錯程度等因素，酌情確定彭某賠償項某經(jīng)濟損失十萬元并無不當，本院予以支持。
綜上所述，彭某的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項之規(guī)定，本院判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費二千三百元，由彭某負擔（已交納）。
本判決為終審判決。
審 判 長 陳錦川
審 判 員 袁 偉
審 判 員 馮 剛
二○一七 年 七 月 三十一 日
（北京知識產(chǎn)權法院院章）
法官 助理 李 洹
書 記 員 李曉帆
附圖：
附件一：
附件二：
附件三：
來源：知產(chǎn)北京
編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君
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