近幾年，專利訴訟被告「贏多輸少」三大原因！

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作者：王梨華  浙江杭知橋律師事務(wù)所 專利代理人  知產(chǎn)團(tuán)

原標(biāo)題：近幾年專利訴訟被告贏多輸少三大原因

《專利維權(quán)路上的九九八十一難》一文講述專利侵權(quán)訴訟中代理原告要面對(duì)的八十一種困難，原告勝訴何等不易。本文在代理被告的角度談?wù)劕F(xiàn)階段代理被告的三大“紅利”。

紅利一：專利易被無(wú)效

遭遇專利侵權(quán)訴訟，被告的突破點(diǎn)除了訴訟中的常規(guī)抗辯，還可以通過(guò)提起無(wú)效宣告程序?qū)υ孢M(jìn)行反擊、為調(diào)解增加籌碼。

專利無(wú)效理由目前主要集中在新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性、公開(kāi)不充分、權(quán)利要求未得到說(shuō)明書(shū)支持、權(quán)利要求不清楚、修改超范圍等等?，F(xiàn)階段的無(wú)效宣告仍有一部分是被專利權(quán)人自己的其他專利所無(wú)效，又或者專利權(quán)人在申請(qǐng)日前已公開(kāi)銷(xiāo)售且證據(jù)取得非常容易（專利權(quán)人在申請(qǐng)日前在網(wǎng)上銷(xiāo)售，銷(xiāo)售鏈接內(nèi)的圖片公開(kāi)了專利技術(shù)）。

專利無(wú)效比現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立更容易。與涉案專利最為接近的對(duì)比文件在訴訟中作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯使用時(shí)，可能由于其本身的限制無(wú)法成立，但無(wú)效宣告程序中，對(duì)比文件結(jié)合其他文獻(xiàn)足以證明專利本身不具備創(chuàng)造性，使專利被無(wú)效。又或，某些技術(shù)特征在專利文本中不清楚，與涉案產(chǎn)品技術(shù)特征是否相同或等同模棱兩可，被告可以在無(wú)效過(guò)程中針對(duì)這類(lèi)技術(shù)特征尋找對(duì)比文件。為維持專利權(quán)，專利權(quán)人會(huì)盡可能夸大專利技術(shù)特征與對(duì)比文件相應(yīng)技術(shù)特征的區(qū)別。或許專利權(quán)在無(wú)效宣告中被維持，但迫使專利權(quán)人縮小了專利權(quán)保護(hù)范圍，或者增加了禁止反悔原則的內(nèi)容，被告代理人可以通過(guò)這種方式為訴訟做準(zhǔn)備，提高勝算。

紅利二：涉訴專利總體技術(shù)偏低

由于歷史原因，我國(guó)公眾意識(shí)到自主創(chuàng)新的重要性，只有短短十余年。在這種背景下，創(chuàng)新能力與發(fā)達(dá)國(guó)家相比仍有進(jìn)步空間，部分專利技術(shù)含量偏低。技術(shù)含量低指的不僅是本身技術(shù)含量低的專利，小部分申請(qǐng)人購(gòu)買(mǎi)國(guó)外產(chǎn)品逆向工程后，在國(guó)內(nèi)申請(qǐng)專利（甚至直接翻譯國(guó)外專利文本），或僅在原專利基礎(chǔ)上增加公知常識(shí)性的技術(shù)特征，雖然專利產(chǎn)品可能具有很高的技術(shù)含量，但專利技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)相比，技術(shù)含量偏低。

由于實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利僅進(jìn)行形式審查，技術(shù)含量低的專利也能獲得授權(quán)。本身技術(shù)含量低的專利，大部分都是公知常識(shí)、慣用設(shè)計(jì)手段的組合，專利權(quán)極不穩(wěn)定，不足為懼。通過(guò)模仿國(guó)外產(chǎn)品而申請(qǐng)的專利，其實(shí)際情況往往是原告和被告模仿了同一對(duì)象，但原告知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)“強(qiáng)”，在國(guó)內(nèi)申請(qǐng)了專利。被告深知自己的技術(shù)來(lái)源并非原告，而是某國(guó)外公司，律師以此為線索較易找到真正的發(fā)明人，取得相應(yīng)的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)。

紅利三：專利撰寫(xiě)水平參差不齊

中國(guó)專利制度實(shí)行30多年，和歐美200多年的專利制度相比顯得非常年輕，在專利申請(qǐng)技巧、代理經(jīng)驗(yàn)上存在較大差距。專利代理人總體年輕，經(jīng)驗(yàn)尚淺，難以把握授權(quán)與保護(hù)范圍間的平衡，難免出現(xiàn)專利技術(shù)撰寫(xiě)錯(cuò)誤、撰寫(xiě)保護(hù)范圍普遍偏小的特點(diǎn)。為了保障專利授權(quán)，將權(quán)利要求寫(xiě)得過(guò)于細(xì)致，極易被規(guī)避，有時(shí)原告覺(jué)得被告的產(chǎn)品和自己給代理機(jī)構(gòu)用于撰寫(xiě)的樣品幾乎一模一樣，但偏偏就是不侵權(quán)。

現(xiàn)階段專利撰寫(xiě)的質(zhì)量評(píng)價(jià)體現(xiàn)尚未完全建立，專利申請(qǐng)人也缺乏評(píng)估專利代理人水平的能力，專利代理機(jī)構(gòu)中從事專利訴訟的律師比例偏低，無(wú)法形成良好的通過(guò)訴訟的方式來(lái)指導(dǎo)專利撰寫(xiě)，有些專利仍然按照論文方式進(jìn)行撰寫(xiě)，在實(shí)際情況中出現(xiàn)好技術(shù)差專利的評(píng)價(jià)，無(wú)法維權(quán)。

上文中的“紅利”，有一部分是我國(guó)專利制度發(fā)展過(guò)程中的必然產(chǎn)物。對(duì)被告而言或許是紅利，但被告的律師卻不得不以矛盾的心態(tài)面對(duì)。這些“紅利”的普遍存在意味創(chuàng)新能力仍需繼續(xù)提升、利行業(yè)整體水平仍與歐美有較大差距。起步晚、短期內(nèi)創(chuàng)新能力弱、新興的專利代理行業(yè)需要成長(zhǎng)時(shí)間等因素是無(wú)法回避的現(xiàn)實(shí)。當(dāng)這些發(fā)展期“紅利”不再，或許意味著我國(guó)的創(chuàng)新能力踏上了新的臺(tái)階，中國(guó)專利律師將與歐美專利律師一樣獲得更大的尊重。

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作者：王梨華  浙江杭知橋律師事務(wù)所 專利代理人   知產(chǎn)團(tuán)

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對(duì)：IPRdaily   縱橫君

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