模仿「技術」又不侵犯「專利」的10種情形！

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdily.cn）

作者：王梨華浙江杭知橋律師事務所專利代理人知產(chǎn)團

原標題：【糾結推薦】模仿技術又不侵犯專利的10種情形

現(xiàn)階段大部分企業(yè)整體專利布局能力較弱，專利申請戰(zhàn)略不完善，會出現(xiàn)一些專利保護漏洞，從而出現(xiàn)既被模仿了專利技術，卻不會遭遇侵權，下列列舉一些情況，供企業(yè)參考。

專利法一方面保護創(chuàng)新，一方面鼓勵傳播；一方面鼓勵獨享，一方面要反對壟斷；一方面要加大保護，一方面要平衡公眾利益。同時專利文件具有技術性、法律性、經(jīng)濟性等多重特點，但不是申請專利就萬事大吉，任何一個制度都有其局限性或不足之處，且受到國情和實際情況的影響，且中國企業(yè)的專利保護經(jīng)驗時間較短，特別是現(xiàn)階段大部分企業(yè)整體專利布局能力較弱，專利申請戰(zhàn)略不完善，會出現(xiàn)一些專利保護漏洞，從而出現(xiàn)既被模仿了專利技術，卻不會遭遇侵權，下列列舉一些情況，供企業(yè)參考。

此處探討的模仿不侵權，指的是專利權人對技術確實有貢獻，模仿者也確實參考了其創(chuàng)新技術，但因為制度本身的限制、或?qū)＠Ｗo角度不全面，或模仿者努力規(guī)避，從法律意義上達到了合法的不侵權效果（是否合理本文暫不多評價，至少筆者認為還是要充分尊重專利權人之智力成果）。

一、發(fā)明整機與部件關系

發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠Ｗo是整機（整體），作為配件廠家而言，只生產(chǎn)某些配件，即使配件的技術是專利權人獨創(chuàng)的，即使配件的創(chuàng)新為整機的核心創(chuàng)新部分，也不會侵權。

解讀與建議

專利保護的整機，而配件廠只生產(chǎn)某一部分，由于不存在部分技術侵權的法律依據(jù)，沒有覆蓋整機專利的所有技術特征，所以不侵權，建議申請整機外，就創(chuàng)新的部件單獨再申請專利，如果多個部件有創(chuàng)新，每個部件單獨申請一個專利，從而更完善更立體地進行全方位保護。

二、外觀整機與部件關系

外觀設計保護是整體（整機），作為配件廠家而言，只生產(chǎn)某些配件，即使配件的為獨創(chuàng)的外觀設計，也不會侵權。

解讀與建議

外觀設計侵權判定為整體觀察，整體比較，且不存在局部外觀設計保護的依據(jù)，部件與整體很難構成整體上相似，所以不侵權。建議申請整機的外觀專利外，就創(chuàng)新的部件單獨再申請部件外觀專利，如果有多個部件外觀有創(chuàng)新，每個部件單獨申請一個外觀，最好是最小單元申請，申請的單元越小，保護范圍（力度）越大。如果申請的專利為部件專利，侵權者生產(chǎn)整機，那么整機會對部件外觀構成侵權。

三、未在中國申請專利的國外專利技術

外國公司在國外申請專利，而沒有在中國申請專利，那么中國的企業(yè)可以毫無顧忌地直接模仿也不會侵權國外專利權。

解讀與建議
專利權有地域性，在國外申請的專利只能在國外保護，不能延伸到中國來保護，除非其同樣再到中國申請一遍，所以可以大膽地到美國、歐洲，日本等技術發(fā)達國家專利局去查詢下先進技術（都是公開免費能查詢到的，不要告訴我說你英語不懂），再查下是否到中國申請過，如果沒有申請，就開足馬力生產(chǎn)，當然有一個提醒，產(chǎn)品生產(chǎn)出來不要銷售到有專利的那個國家去。

建議為哪里有市場哪里有專利，國外公司若發(fā)覺中國有生產(chǎn)或銷售市場，那么建議在國外申請專利之后可以根據(jù)巴黎公約或PCT條約的規(guī)定再到中國進行同樣內(nèi)容的專利保護，可以在中國市場獲得壟斷，當然國外到中國申請專利的費用遠低于到國外申請專利之費用。

四、外觀圖案轉(zhuǎn)用到其他產(chǎn)品

圖案比較特別的專利產(chǎn)品，模仿者可以將其圖案轉(zhuǎn)用到其他產(chǎn)品中去，也不侵權，如將T恤上的圖案設計到褲子上，或者設計到枕套上，不侵權。

解讀與建議

由于外觀設計產(chǎn)品類別不同，不會構成專利法上的專利侵權。當然還要審查下這些圖案是否有版權保護，如果有版權保護的，那么將圖案用在其他產(chǎn)品上不構成專利侵權，但構成版權侵權。

五、外觀形狀轉(zhuǎn)用到其他產(chǎn)品

形狀比較特別的外觀專利產(chǎn)品，將其形狀用到其他產(chǎn)品中去，也不侵權，如將音響的獨特的雞蛋形狀引用到儲蓄罐產(chǎn)品，不侵權。

解讀與建議

由于產(chǎn)品類別不同，不會構成專利侵權，同時，通常情況下，形狀又不能通過版權保護（除非具有特殊獨創(chuàng)性的工程設計作品），所以很少有版權侵權的風險。

六、外觀產(chǎn)品更新要局部申請

產(chǎn)品推向市場前申請了基本款外觀設計專利，在之后的產(chǎn)品更新?lián)Q代過程中，由于僅僅是局部改進，某些零部件的外形改變，此時若仍然采用整體申請外觀設計的方式，則可能會出現(xiàn)在后的新產(chǎn)品由于與之前的基本款整體產(chǎn)品不大，而被認為為實質(zhì)相同的產(chǎn)品而被認定為重復授權或構成現(xiàn)有設計，從而將在后更新?lián)Q代產(chǎn)品專利宣告無效掉。往往悲慘的時，有一些專利權人因為新產(chǎn)品專利獲得證書后放棄老產(chǎn)品外觀，此時出現(xiàn)新產(chǎn)品專利被宣告無效，老產(chǎn)品專利又放棄專利權的尷尬畫面。

解讀與建議

老產(chǎn)品專利進行更新?lián)Q代的新產(chǎn)品時，不建議再行整體申請專利，而是哪個零部件有改進，僅單獨申請零部件專利，之后維權時，將老產(chǎn)品外觀起訴整體相似侵權，新產(chǎn)品的零部件外觀專利起訴相同侵權，獲得更完善的專利保護。

七、先在網(wǎng)絡上銷售后再申請專利

一個產(chǎn)品在申請專利之前已經(jīng)在市場上銷售過，比如淘寶或京東上有銷售記錄，后專利被授權，那么雖然專利證書存在，即使專利技術為專利權人原創(chuàng)技術，但由于該專利實質(zhì)上不符合專利法的授權條件應被無效掉，此時即使和專利技術完全一樣的模仿，若專利權人指控侵權，模仿人也可以根據(jù)在先銷售記錄進行現(xiàn)有技術抗辯從而不侵權。

解讀與建議

產(chǎn)品未動，專利先行，更準確地說，產(chǎn)品未進入市場之前先申請專利（只需要先提交專利申請即可，不是要求專利審批證書成功），以免因在專利申請之前技術公開導致專利被宣告無效，即使自己公開的行為也會被認為專利無效，比如產(chǎn)品先銷售，比如先發(fā)表論文、比如先參加展會等等。

八、季節(jié)性強的產(chǎn)品

專利申請在未取得專利證書之前，由于專利權人自行產(chǎn)品隨后上市，模仿者可以根據(jù)專利權人的產(chǎn)品進行快速模仿，由于尚未取得專利權，無法進行維權，而當專利證書獲得后，該產(chǎn)品已經(jīng)更新?lián)Q代，市場上已經(jīng)沒有相同產(chǎn)品了。因此在專利證書獲得前即使出現(xiàn)模仿也不屬于侵犯專利權的行為，該產(chǎn)品適合季節(jié)性強的產(chǎn)品，或更新比較快的產(chǎn)品，比如服裝、窗簾布藝、一些產(chǎn)品面板。

解讀與建議

目前實用新型和外觀設計一般在6個月左右授權，當然有一部分特定產(chǎn)業(yè)集群區(qū)設置了外觀設計加快受理與審查的受理處，最快在一個月左右可以取得專利證書進行維權。同時可以提前申請，在產(chǎn)品初步成型推出市場之前的研發(fā)階段先行申請專利，節(jié)約專利審批時間，如果上述方法仍然無法進行保護，那么專利權人只能通過快速推廣產(chǎn)品的方式來獲得市場競爭了。

九、僅按專利附圖模仿

按照專利的附圖或者說明書來實施或模仿，但專利的權利要求未將該部分內(nèi)容寫入保護范圍，或者權利要求撰寫錯誤，因此也不侵權。

解讀與建議

只記載在說明書或說明書附圖的而未寫入權利要求書的技術方案視為捐獻給社會的技術方案，不會得到專利權的保護。

說明書附圖有，但權利要求書撰寫錯誤，也同樣得不到保護。

建議，凡是寫入說明書或說明附圖的技術內(nèi)容都納入到權利要求中去，這樣既可以獲得比較完善的專利權保護，同時由于權利要求寫的更細致，專利權更不容易被無效，專利權更穩(wěn)定。

撰寫錯誤的避免請選擇專業(yè)度高，經(jīng)驗豐富，責任心強的代理機構和代理人，同時要協(xié)助專利代理人分析與檢查專利撰寫文件，不要因為提交了技術交底資料有萬事大吉了，與代理人的充分溝通和交流，既可以對專利代理人工作的監(jiān)督，往往可以獲得更準確和完善的專利保護內(nèi)容，為未來專利維權做好鋪墊。

十、發(fā)明實用專利撰寫保護范圍過小

發(fā)明和實用新型專利撰寫權利要求書時候，寫的內(nèi)容偏多，技術特征數(shù)量龐雜，而專利侵權判定又遵循全面覆蓋原則，專利權利要求寫入過多的非必要技術特征，模仿人僅選用專利的核心技術，而不采用那些非必要技術特征，導致不侵權。

解讀與建議

撰寫權利要求，只需要某一個創(chuàng)新點有創(chuàng)新高度即可獲得專利證書，而沒有必要將產(chǎn)品中的所有創(chuàng)新點都寫入獨立權利要求，可以寫入從屬權利要求，或者單獨寫成一個新專利來進行部件專利保護。在選擇代理人時，可以選擇有訴訟經(jīng)驗的專利代理人，對專利權保護范圍有深刻的理解，避免好的技術未得到好的專利保護。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：王梨華浙江杭知橋律師事務所專利代理人知產(chǎn)團

編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君

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