知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)，司法保護(hù)or行政保護(hù)？

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作者：姜立喆中國專利代理（香港）有限公司法律部專利代理人律師資格

原標(biāo)題：知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)，司法保護(hù)or行政保護(hù)？

中國對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)實(shí)行“雙軌制”，即司法保護(hù)和行政保護(hù)并行，形成兩條平行的保護(hù)途徑。當(dāng)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)被侵害時(shí)，可以結(jié)合具體情況選擇適宜的保護(hù)方式，來實(shí)現(xiàn)制止侵權(quán)、維護(hù)自身合法權(quán)益的目的。本文簡要介紹了司法保護(hù)和行政保護(hù)兩種方式的特點(diǎn)和提起方式，并對如何選擇適宜的保護(hù)方式提供了具體建議。

一、司法保護(hù)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)主要通過提起侵權(quán)訴訟來實(shí)現(xiàn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟屬于民事訴訟的一種，法院奉行“不告不理”的原則。當(dāng)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人的侵權(quán)行為時(shí)，可以通過向法院提交主體資格證明、權(quán)利證明、訴狀和證據(jù)等來發(fā)起訴訟，法院在正式受理后，會(huì)向侵權(quán)人轉(zhuǎn)送案件材料并責(zé)令其在一定期限內(nèi)進(jìn)行書面答復(fù)。接下來，法院通常會(huì)組織證據(jù)交換開庭、正式開庭，以便于雙方充分發(fā)表意見，使法院可以充分地了解案情，并根據(jù)在案證據(jù)作出判決。

中國的法院分為四級：基層法院（縣區(qū)級）、中級法院（市級）、高級法院（省級）和最高法院（國家級）。根據(jù)法律規(guī)定，民事訴訟是兩審終審：當(dāng)?shù)谝粚彿ㄔ鹤鞒雠袥Q后，不服判決的一方可以選擇上訴，而二審法院作出判決后，該二審判決即是本案的終審判決。對于不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型的案件，一審法院的級別也有所不同：商標(biāo)案件和著作權(quán)案件案情相對簡單，高級法院、中級法院和一些授權(quán)的基層法院均有權(quán)審理；對于專利案件，由于案情相對復(fù)雜（需要進(jìn)行特征比對，往往涉及專業(yè)技術(shù)知識(shí)），只有高級法院、知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法院（北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，其中廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院目前可以跨區(qū)管轄）和授權(quán)的中級法院有權(quán)審理一審的專利侵權(quán)案件。

同時(shí)，最高法院也在積極推進(jìn)地方建立專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭來實(shí)現(xiàn)跨區(qū)管轄。截止目前，最高人民法院已授權(quán)天津、長沙、西安、杭州、寧波、濟(jì)南、青島、福州、合肥、深圳、南京、蘇州、武漢、成都、鄭州、南昌等16個(gè)城市的中級人民法院設(shè)立專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭，在相關(guān)區(qū)域內(nèi)實(shí)行跨區(qū)管轄。

根據(jù)2018年10月26日全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件訴訟程序若干問題的決定》，有關(guān)發(fā)明專利、實(shí)用新型專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計(jì)、技術(shù)秘密、計(jì)算機(jī)軟件、壟斷等專業(yè)技術(shù)性較強(qiáng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件的二審，將由最高人民法院直接審理，《決定》將于2019年1月1日起施行。

1.1司法保護(hù)的優(yōu)勢：

·終局性

法院在整個(gè)的國家法律體系中具有被動(dòng)性和終局性的特點(diǎn)，與之相比，行政機(jī)關(guān)作出的決定是可訴的；

·震懾力強(qiáng)

一般社會(huì)公眾對于法院的權(quán)威性比較信服，大部分的判決書也會(huì)向社會(huì)公眾公開，被判侵權(quán)的相關(guān)公司的名譽(yù)會(huì)受到減損，能夠?qū)崿F(xiàn)很好的震懾效果；

·保護(hù)具有完整性

司法保護(hù)除了可以保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，可以監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法，還可以對嚴(yán)重侵權(quán)知識(shí)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪的行為予以刑事制裁；

·判決金錢賠償

法院在侵權(quán)判決中既包括對侵權(quán)人的永久禁令（停止生產(chǎn)、制造、銷售和許諾銷售等行為），也包括金錢賠償。為了得出一個(gè)相對合理的判賠額，法院會(huì)結(jié)合案件的具體情況，并考慮權(quán)利人的損失和侵權(quán)人的獲益等因素，最后作出包含具體判賠額的侵權(quán)判決，此處的判賠額也包含權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支出的合理開支，包括律師費(fèi)、公證費(fèi)等。

1.2司法保護(hù)的劣勢：

·訴訟周期長

知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件相對比較復(fù)雜，因此與普通的民事訴訟相比，訴訟周期往往較長。商標(biāo)侵權(quán)案件和著作權(quán)侵權(quán)案件的一審訴訟周期大概是6-9個(gè)月，而專利侵權(quán)案件的一審訴訟周期大概是6-12個(gè)月。對于某些復(fù)雜的專利侵權(quán)案件，加上無效程序及可能的確權(quán)行政訴訟，一個(gè)專利侵權(quán)案件能夠最終塵埃落定往往需要幾年的時(shí)間。

·維權(quán)成本高

權(quán)利人在立案時(shí)需要依據(jù)索賠額預(yù)先繳納相應(yīng)的訴訟費(fèi)，同時(shí)也要承擔(dān)調(diào)查取證的費(fèi)用、出庭的差旅費(fèi)和律師費(fèi)等費(fèi)用。此外，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的侵權(quán)行為往往具有隱蔽性，很多案件中的證據(jù)較難獲得，如申請?jiān)V前禁令、證據(jù)保全和財(cái)產(chǎn)保全時(shí)，還要提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。

·舉證責(zé)任重

知識(shí)產(chǎn)權(quán)證據(jù)具有無形性、技術(shù)復(fù)雜、難于辨識(shí)等特點(diǎn)，原告的舉證責(zé)任較重，侵權(quán)行為的隱蔽性給權(quán)利人的維權(quán)造成了很大困難。

二、行政保護(hù)

除了司法保護(hù)以外，權(quán)利人另外一個(gè)維權(quán)途徑是通過向有關(guān)的行政部門提起行政查處，由行政部門作出侵權(quán)判定和禁令。

《專利法》第60條、《商標(biāo)法》第60條[1]和《著作權(quán)法》第48條分別規(guī)定了針對侵犯專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的行政保護(hù)制度，其中知識(shí)產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)專利侵權(quán)案件、工商局負(fù)責(zé)商標(biāo)侵權(quán)案件、版權(quán)局負(fù)責(zé)著作權(quán)侵權(quán)案件。對于三種類型的案件，法律都賦予了行政機(jī)關(guān)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)的職權(quán)，其中對于侵權(quán)商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的行為，特別規(guī)定了責(zé)令侵權(quán)人銷毀模具和侵權(quán)產(chǎn)品的職權(quán)。

通常情況下，專利侵權(quán)案件由市級的知識(shí)產(chǎn)權(quán)局管轄，商標(biāo)和著作權(quán)侵權(quán)案件由區(qū)縣級的工商局和版權(quán)局分別管轄，但案件在區(qū)域內(nèi)有重大影響（例如標(biāo)的額較大），專利案件可以向省級、商標(biāo)和著作權(quán)案件可以向市級的行政部門提交請求。權(quán)利人需要提交材料與司法保護(hù)大致相同：包括主體資格證明、權(quán)利證明、請求書、證據(jù)等。行政保護(hù)程序也存在開庭程序，但與司法保護(hù)不同的是，證據(jù)交換一般不單獨(dú)開庭，而是在正式的開庭中一起完成。

2.1行政保護(hù)的優(yōu)勢：

·周期短

行政保護(hù)的審限一般較短，通常在4-8個(gè)月左右，有利于權(quán)利人快速、及時(shí)地制止侵權(quán)行為。

·行政機(jī)關(guān)的主動(dòng)性

行政部門可以主動(dòng)搜集證據(jù)。與司法保護(hù)不同，行政部門在行政保護(hù)程序中不止是一個(gè)中立的裁判者，也具有制止侵權(quán)行為、維護(hù)社會(huì)公共利益的行政責(zé)任。因此，當(dāng)存在難以搜集的證據(jù)時(shí)，行政部門不會(huì)像法院一樣要求權(quán)利人提供擔(dān)保后才進(jìn)行搜集，而是依職權(quán)采取更為主動(dòng)的行為。

·維權(quán)成本低

行政查處的維權(quán)成本較低。權(quán)利人在立案時(shí)無需繳納訴訟費(fèi)，在申請證據(jù)保全時(shí)也無需提供擔(dān)保。

2.2行政保護(hù)的劣勢：

·無賠償

法律賦予了行政機(jī)關(guān)作出禁令的權(quán)力，而沒有賦予行政部門作出責(zé)令侵權(quán)人賠償?shù)臋?quán)力，但可以應(yīng)當(dāng)事人的請求，對賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解。目前，法律有加大行政機(jī)關(guān)處理侵權(quán)案件的職權(quán)的趨勢，在商標(biāo)和著作權(quán)案件中，行政機(jī)關(guān)可能會(huì)責(zé)令銷毀模具和復(fù)制品，作出行政處罰。例如在專利法第四次修改的送審稿中，增加了行政機(jī)關(guān)責(zé)令侵權(quán)方銷毀侵權(quán)物品、模具并罰款的職權(quán)。

·決定非終局

根據(jù)法律規(guī)定，任何一方不服行政部門作出的行政決定，均可以向法院提起行政訴訟。對于侵權(quán)人來講，若得到了侵權(quán)成立的決定，往往會(huì)選擇起訴，從而案件又回到了法院階段，無形中增加了審理時(shí)間，不利于權(quán)利人及時(shí)有效地維權(quán)。

三、司法保護(hù)、行政保護(hù)如何選擇？

在目前“雙軌制”的保護(hù)模式下，權(quán)利人可以選擇任意一種方式來維權(quán)，但為了更好地實(shí)現(xiàn)維權(quán)目的，權(quán)利人需要考慮下列因素來選擇具體的路徑：

3.1權(quán)利人的維權(quán)目標(biāo)

若權(quán)利人的維權(quán)目標(biāo)僅在于制止侵權(quán)行為時(shí)，尋求行政保護(hù)是更好的選擇；若權(quán)利人由于侵權(quán)行為遭受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，需要索取賠償時(shí)，司法保護(hù)則是更好的選擇。

3.2涉案的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型

對于商標(biāo)和著作權(quán)而言，侵權(quán)判定相對簡單，結(jié)案周期較快，而且由于工商局和版權(quán)局每年會(huì)處理大量的案件，行政部門的審理經(jīng)驗(yàn)更為豐富。對專利權(quán)，由于技術(shù)較為復(fù)雜，即便提起了行政查處，由于行政決定是可訴的，可能也需要進(jìn)入司法程序才能夠最終結(jié)案，因此權(quán)利人在專利案件中的優(yōu)先選擇是直接尋求司法保護(hù)。

3.3侵權(quán)證據(jù)的搜集難易程度

對于侵權(quán)證據(jù)容易搜集的情況，權(quán)利人可以在公證后尋求司法保護(hù)。對于證據(jù)難以搜集的情況，權(quán)利人可以優(yōu)先選擇行政保護(hù)，如前文所述，行政部門可以主動(dòng)地搜集證據(jù)，甚至能夠深入侵權(quán)人的場所進(jìn)行實(shí)地的考察。

注：

[1]根據(jù)2018年3月通過的國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案，重新組建國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局將負(fù)責(zé)商標(biāo)、專利、原產(chǎn)地地理標(biāo)志的注冊登記和行政裁決，指導(dǎo)商標(biāo)、專利執(zhí)法工作等，商標(biāo)、專利執(zhí)法職責(zé)交由市場監(jiān)管綜合執(zhí)法隊(duì)伍承擔(dān)。因此，將來的《專利法》《商標(biāo)法》會(huì)進(jìn)行相應(yīng)修改以使專利和商標(biāo)的行政保護(hù)統(tǒng)一由市場監(jiān)管綜合執(zhí)法隊(duì)伍負(fù)責(zé)，而目前仍然是由地方知識(shí)產(chǎn)權(quán)局和工商局分別負(fù)責(zé)。