駁《2019年中國WTO合規(guī)報告》對中國知識產(chǎn)權(quán)的負面評價

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作者：陶冶上海必利專利評估技術(shù)有限公司兼CEO

原標(biāo)題：駁《2019年中國WTO合規(guī)報告》對中國知識產(chǎn)權(quán)的負面評價

美國貿(mào)易代表辦公室（USTR）于2020年3月7日依據(jù)《美中關(guān)系法2000》向國會提交《2019年中國WTO合規(guī)報告》，指責(zé)中國在加入WTO后偏離了開放和市場導(dǎo)向的政策，在經(jīng)濟和貿(mào)易領(lǐng)域采取政府主導(dǎo)的重商主義和扭曲市場的做法，讓中國從WTO獲得巨大利益的同時損害了其他WTO成員的利益。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，報告對中國的指責(zé)可總結(jié)為六點。

1、知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法尚未得到有效落實，侵權(quán)問題在中國依然突出。民事和行政追償機制威懾不足，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法缺乏主動性、透明度和結(jié)果一致性，民事執(zhí)法存在程序障礙，中國政府有關(guān)部門缺乏聯(lián)動配合，地方保護和腐敗現(xiàn)象嚴重等，也制約了工作的開展。特別是近年來，包括法院在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機構(gòu)，其行動有時可能受到產(chǎn)業(yè)政策目標(biāo)的引導(dǎo)，導(dǎo)致美國公司受到不公平和有偏見的待遇，并經(jīng)常導(dǎo)致美國公司的技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)遭受損失或大幅貶值。

駁：任何制度都有不完善的地方，包括美國的知識產(chǎn)權(quán)制度。制度是環(huán)境的產(chǎn)物，只要適合一個國家的國情，就是好制度。中國的知識產(chǎn)權(quán)制度在美國人看來也許問題不少，但是中國的知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)已經(jīng)超過了世界上絕大多數(shù)國家，而且不能否認中國的知識產(chǎn)權(quán)制度一直在做著持續(xù)改變以適應(yīng)市場發(fā)展和技術(shù)變革的挑戰(zhàn)，這種改變，有特有的節(jié)奏，有固有的規(guī)律，而且改變的方向未必是要向美國看齊，中國的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展為什么要符合美國的標(biāo)準(zhǔn)？應(yīng)該說，對于一個在1984年才實施專利制度的國家，對于一個人均GDP剛剛超過1萬美元的國家，對于一個科學(xué)水平仍然比較落后、產(chǎn)品開發(fā)仍然以跟蹤和模仿為主的國家，中國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度，不應(yīng)該成為被嚴厲批評和攻擊的對象。

在政治制度上，美國也是如此，在世界各地推銷美式民主，結(jié)果是推到哪里哪里亂，先慫恿蘇聯(lián)搞西方民主，又在伊拉克搞議會制，再讓利比亞、敘利亞社會失序，民不聊生。制度要有適合自己的土壤，是國情決定了制度。

2、中國的刑事起訴門檻很高，對某些侵犯版權(quán)的行為不追究刑事責(zé)任，在版權(quán)案件中對利潤、動機的要求過高，對惡意商標(biāo)注冊者不追究懲罰性責(zé)任，在假冒商品案件中對相同商標(biāo)的要求，以及在有合理理由懷疑存在犯罪活動的案件中沒有最低量刑細則和明確的公安機關(guān)立案標(biāo)準(zhǔn)。

駁：侵權(quán)行為是否構(gòu)成犯罪，刑事起訴如何設(shè)定立案標(biāo)準(zhǔn)，完全是一個國家根據(jù)本國國情由立法決定的，這是一國的主權(quán)，不管外國怎么評價，主權(quán)不容撼動。換言之，把知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為完全限制在民事案件內(nèi)，永久取消入刑，也不是沒有可能，法是可以改的，根據(jù)國情需要，還是那句話，由中國說了算。應(yīng)該說，美國人希望通過指點江山而給中國施加壓力甚至影響中國司法的意圖是十分明顯的，讓更多的知識產(chǎn)權(quán)案件入刑也符合現(xiàn)階段美國公司的在華利益，“現(xiàn)階段”是指在技術(shù)上遙遙領(lǐng)先、擁有話語權(quán)和強勢地位、與中國公司相比競爭優(yōu)勢明顯的階段。這份報告體現(xiàn)了美國政府的主張，美國政府是為美國公司服務(wù)的。

3、中國仍在不斷出臺新的、變相的歧視外國權(quán)利人的政策和做法，要求外國公司向中國境內(nèi)企業(yè)轉(zhuǎn)讓技術(shù)。一些以加強網(wǎng)絡(luò)安全和維護國家安全為由出臺的措施存在不合理的知識產(chǎn)權(quán)公開制度，并對知識產(chǎn)權(quán)在中國境內(nèi)的歸屬和發(fā)展做了不合理的規(guī)定。與藥品醫(yī)療器械產(chǎn)業(yè)相關(guān)的規(guī)定也備受關(guān)注，包括對本地化制造或擁有中國專利提供快速的規(guī)定處理等。

駁：在改革開放早期，市場換技術(shù)政策幫助中國發(fā)展了落后的工業(yè)體系，但這個交易對中美雙方是平等的，本質(zhì)是花錢買技術(shù)。沒有人強迫美國公司賣技術(shù)，美國公司寧愿技術(shù)轉(zhuǎn)讓也不愿錯失中國發(fā)展機遇，事實證明是對的，伴隨中國市場高速發(fā)展，美國公司在中國市場一個個轉(zhuǎn)的盆滿缽滿，為什么市場換技術(shù)的話題早些年不提，偏偏等技術(shù)差距縮小的時候再提？這是公平的買賣，是美國公司自愿到中國市場來的，你不愿意賣技術(shù)可以不來，但你還是來了。兩個國家之間做生意，如同人和人之間一樣，都是拿自己有的，去換自己沒有的，中國用自己的勞動力和辛勤汗水，去換美國的技術(shù)，很公平，很市場，不存在強迫，更沒有歧視。至于中國為了維護國家安全而對外資的商業(yè)和貿(mào)易行為做出種種規(guī)定和限制，這更加是國際慣例，這方面美國還做的少嗎，一會兒發(fā)布限制對華出口高新技術(shù)產(chǎn)品清單，一會兒發(fā)布出口管制黑名單，一會兒發(fā)布美國制裁中國公司名單，甚至動用國家力量以威脅國家安全這種莫須有的罪名去制裁一個向美國市場提供優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的民營市場主體。

4、中國沒有制定一部獨立的商業(yè)秘密法，《反不正當(dāng)競爭法》修訂沒有減少針對商業(yè)秘密保護的眾多法律和行政法規(guī)存在的混亂問題。

駁：這個觀點不像是美國政府的，倒像是國內(nèi)某位學(xué)者的，好像沒怎么修改，直接就被引用了。

5、中國迫切需要解決版權(quán)保護方面的重大空白，尤其是在線版權(quán)保護方面，但著作權(quán)法的修訂進展似乎停滯不前。中國可能打算只進行適度的、無爭議的修改。

駁：從專利、到商標(biāo)、到技術(shù)秘密，再到著作權(quán)，你管了一個遍。手伸的太長，啥都想管，真要讓你得逞了，那我們的國家，我們的政府就有問題了。

6、美國公司在中國繼續(xù)面臨許多商標(biāo)挑戰(zhàn)，如未經(jīng)授權(quán)的當(dāng)事人“擅自占用”外國公司的名稱、設(shè)計、商標(biāo)和域名，將其他公司的商標(biāo)注冊為外觀設(shè)計專利，反之亦然，使用偽造或誤導(dǎo)人的許可文件或公司文件制造假冒經(jīng)營的合法性外觀，虛假標(biāo)明產(chǎn)品的地理來源，以及不道德的注冊人惡意進行商標(biāo)搶注。修訂后的《商標(biāo)法》仍不足以克服權(quán)利人所面臨的巨大挑戰(zhàn)，特別是在遏制惡意注冊外國商標(biāo)方面。事實上，惡意注冊商標(biāo)的數(shù)量似乎有所增加。與此同時，商標(biāo)惡意搶注的現(xiàn)象也呈上升趨勢。

駁：中國的商標(biāo)是注冊制，保護在先權(quán)利，權(quán)利靠注冊獲得。如果你很馳名，又想在中國做生意，那你在中國為什么不早注冊？如果你不夠馳名，我的在先注冊和合法使用如何就叫做“擅自占用”？如果你在中國已經(jīng)注冊了，而且也比我早，那你也別擔(dān)心，是你的終究是你的，我大概率會失去商標(biāo)，你通過訴訟還大概率能得到賠償，我也大概率不敢再行侵犯。中國完善的知識產(chǎn)權(quán)制度和法律體系會解決這些問題。你說“惡意注冊商標(biāo)的數(shù)量和商標(biāo)惡意搶注現(xiàn)象”有所增加，這個數(shù)據(jù)從哪兒來的？

從這份報告我們可以看到，美國希望中國改變，而改變后中國會形成知識產(chǎn)權(quán)強保護局面，這對大型科技公司和跨國企業(yè)是有利的，但對中小創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)公司是不利的，我們在保護知識產(chǎn)權(quán)的同時，也要避免“過保護”和“權(quán)利濫用”，否則容易形成科技壟斷，抑制中國小微科技企業(yè)的成長，壓制中國的創(chuàng)新和創(chuàng)造。

事實上，美國向來都是雙重標(biāo)準(zhǔn)，自己做一套，要求別國做一套。美國國內(nèi)對于知識產(chǎn)權(quán)案件認定侵權(quán)是十分慎重的，以專利為例，大多數(shù)案件中認定侵權(quán)比例不超過3%，而中國是70%-80%，美國嚴厲禁止權(quán)利人把知識產(chǎn)權(quán)當(dāng)做競爭工具惡意打壓競爭對手，而是倡導(dǎo)企業(yè)把精力放到研發(fā)和創(chuàng)新上去，真要是侵權(quán)了可以訴，但你不能隨便找個專利就訴侵權(quán)，因為筆者懷疑你的目的是為了打壓競爭對手，所以美國法院對侵權(quán)的認定十分慎重。從整體上看，美國判令賠償損失的專利案件數(shù)量也遠遠低于中國。上述事實說明美國知識產(chǎn)權(quán)制度和司法體系著眼點不在于嚴格還是松散，強保護也好，弱保護也好，都不能抑制創(chuàng)新和壓制創(chuàng)造，這才是我們中國應(yīng)該學(xué)習(xí)的。

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圖1 中國專利案件中認定構(gòu)成侵權(quán)的比例各年度走勢圖

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圖2 各年度中美判令賠償損失的專利案件數(shù)量對比

在《中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》簽訂后，在第二階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議簽訂前，我們可以看到美國人一直在行動著，他們沒有停歇，報告也好，協(xié)議也好，本質(zhì)都是中美之間在全球范圍內(nèi)的利益再分配，美國企圖重新制定游戲規(guī)則，讓世界回復(fù)由美國人主導(dǎo)的秩序，讓美國在世界的霸權(quán)繼續(xù)強化和延續(xù)。面對美國接踵而來對中國知識產(chǎn)權(quán)問題的指責(zé)，面對即將到來的中美第二階段經(jīng)貿(mào)談判，我們既要保持靈活性，避免矛盾激化，為了長遠利益和健康發(fā)展做出適度妥協(xié)和讓步，又要在談判中堅持原則性，不為美國指責(zé)所動搖，堅持從國情出發(fā)完善知識產(chǎn)權(quán)制度，維護國家利益，堅決不做有損中國創(chuàng)新創(chuàng)造和長遠發(fā)展的讓步。

注1：本文對美國貿(mào)易代表辦公室《2019年中國WTO合規(guī)報告》報告內(nèi)容的引用源自上海知識產(chǎn)權(quán)研究所（SHIPA）對報告內(nèi)容的翻譯。

注2：本文圖表引用自李小剛律師原創(chuàng)文章《中國的專利權(quán)：現(xiàn)狀、迷思和問題》。

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作者：陶冶上海必利專利評估技術(shù)有限公司兼CEO

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

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