《平安經(jīng)》是否構(gòu)成作品——作品創(chuàng)造性的比較分析

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作者：劉驍暢

原標(biāo)題：《平安經(jīng)》是否構(gòu)成作品——作品創(chuàng)造性的比較分析

近期一本名為《平安經(jīng)》的書引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議，全書均以“××平安”為句式，“××”部分根據(jù)不同主題，如不同的公眾場所、不同身體器官、不同年齡，選取不同的主語以前一句式進(jìn)行造句，“北京首都機場平安，北京大興國際機場平安，上海浦東國際機場平安……”“視覺平安，聽覺平安，嗅覺平安，味覺平安……”“初生平安，滿月平安，百天平安，1歲平安，2歲平安，3歲平安……”。其單調(diào)、重復(fù)引發(fā)眾多網(wǎng)友嘲諷，但由此引發(fā)作者對于作品的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的思考。本文試以美國版權(quán)法體系、德國著作權(quán)法體系的對比為視角，簡單分析我國著作權(quán)法中的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，并對前述網(wǎng)絡(luò)熱議的《平安經(jīng)》是否構(gòu)成我國著作權(quán)法中的作品進(jìn)行論述。

一、作品創(chuàng)造性的基本概念

根據(jù)《著作權(quán)法》第三條、《著作權(quán)法實施條例》第二條的規(guī)定，我國著作權(quán)法保護(hù)的客體為作品，而一旦某種智力成果在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域體現(xiàn)了其獨創(chuàng)性，且能夠以有形的形式得以復(fù)制，該智力成果即為《著作權(quán)法》意義上的作品。受著作權(quán)保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)具有的獨創(chuàng)性包括獨立性和創(chuàng)造性兩方面。獨立性是指作品是由作者獨立完成，而非來源于對他人作品的復(fù)制、抄襲。而創(chuàng)造性將在下文詳細(xì)予以比較分析。

（一）美國版權(quán)法體系中的創(chuàng)造性

在美國早期的實踐中【1】，采取的是“汗水理論”（sweat of brow doctrine），即只要由勞動付出、“額頭流汗”，其勞動成果就可以獲得版權(quán)法的保護(hù)。

而1976年《美國版權(quán)法》第102條a款規(guī)定：“根據(jù)本法規(guī)定，本法保護(hù)的作品，是指固定在有形的媒介上的、可以直接或通過機器設(shè)備被感知、復(fù)制、傳播的、已經(jīng)存在或在將來會發(fā)展出來的、具有獨創(chuàng)性作品?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【2】

1991年的“費斯特”案【3】直接徹底否認(rèn)“汗水理論”，而明確獨創(chuàng)性意味著必須擁有最低程度的創(chuàng)造力。同時，法院對“商標(biāo)”案【4】中關(guān)于獨創(chuàng)性的觀點進(jìn)一步解讀為：“獨立的創(chuàng)作加上少量的創(chuàng)造力”。故版權(quán)僅對獨創(chuàng)性中的創(chuàng)造性提出了很低的要求。另外，獨創(chuàng)性并不涉及美學(xué)水平的評價，根據(jù)“布萊斯丁”案【5】，即使是對現(xiàn)實進(jìn)行描繪的廣告畫報也應(yīng)當(dāng)獲得版權(quán)的保護(hù)，不能因為僅僅是普通的畫報就不在版權(quán)保護(hù)的作品范圍，并且由僅僅受過法律訓(xùn)練的人來判斷圖畫的價值是危險的，在極端情形下，天才的作品很難受到認(rèn)可，另一方面，法官拒絕給與版權(quán)保護(hù)的作品可能受到教育程度較低的大眾的喜愛，而大眾的喜愛不應(yīng)當(dāng)受到鄙視。

雖然版權(quán)法、法院均沒有對什么是“最低程度的創(chuàng)造力”給與明確的界定，但在“費斯特”案之前，法院在“布萊斯丁”案中即已認(rèn)為原告對實境的復(fù)制具有可版權(quán)性，是因為這些復(fù)制是其個人對自然的反應(yīng)；一個人的人格總是包含一些獨特的東西；一個中等水平的藝術(shù)品也擁有一些不可減少的部分，而這些部分正是屬于整個人的。在“貝爾”案【6】中，法院則認(rèn)為只要作者的創(chuàng)作能夠有細(xì)微的變化，能夠被識別出是他自己的，就已經(jīng)能夠同時滿足憲法和法律的要求了。而且，即使是因為視力不好或者身體肌肉有缺陷或者因為打雷的聲音而嚇得抖了一下，都可以產(chǎn)生足以區(qū)別的變化。由此，可以看出雖然什么是“最低程度的創(chuàng)造力”并不明確，但司法實踐中法院已經(jīng)借助對個人特征、人格等概念來闡釋創(chuàng)造性甚至獨創(chuàng)性了。【7】因此，有理由認(rèn)為美國版權(quán)法中作品的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)與作者個性具有關(guān)聯(lián)性。

（二）德國著作權(quán)法體系中的創(chuàng)造性

《德國著作權(quán)法》第二條第2款規(guī)定“本法所稱著作權(quán)僅指個人的智力創(chuàng)作”，【8】具體是作品要具有某種思想或者美學(xué)方面的精神內(nèi)容，該精神內(nèi)容必須通過一定的形式表達(dá)出來，還必須具備獨創(chuàng)性。【9】其中，對創(chuàng)造性要求必須具備不同的個性，對創(chuàng)造性程度的要求則是要達(dá)到充分的創(chuàng)設(shè)性的個性程度。【10】由于德國聯(lián)邦最高法院根據(jù)不同的作品類型確定不同的創(chuàng)造高度且認(rèn)為語言作品只需要具備很低的創(chuàng)作高度，而學(xué)術(shù)界認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確定一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，所以就創(chuàng)造高度的要求具有爭議。【11】但無論如何，德國著作權(quán)法對作品創(chuàng)造性的要求同樣與個性有關(guān)，這也是其他大陸法系國家的立場。【12】同時，著作權(quán)法體系也認(rèn)為藝術(shù)價值和審美標(biāo)準(zhǔn)不能成為判斷是否應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。【13】

（三）兩體系的相同之處

從前述論述可以看出，兩大體系均認(rèn)為僅具有非創(chuàng)造性勞動的成果不構(gòu)成作品，而評價爭議作品是否具有創(chuàng)造性時不涉及藝術(shù)水平，對創(chuàng)造性的程度均提出較低的要求，也均從是否體現(xiàn)作者個性的角度對創(chuàng)造性進(jìn)行觀察論證。由此，可以理解為何有學(xué)者認(rèn)為“兩大體系的話語差異大于制度效果的差異”。【14】

二、我國《著作權(quán)法》對創(chuàng)造性的要求

對于創(chuàng)造性，我國法律法規(guī)同樣沒有作出明確界定，但可以明確的是不論司法實踐還是學(xué)術(shù)理論都認(rèn)為對創(chuàng)造性的評價不涉及藝術(shù)水平或藝術(shù)價值。【15】

但對于創(chuàng)造性是否具有高度或程度要求，以及該高度或程度如何界定，意見并不統(tǒng)一。有觀點認(rèn)為，創(chuàng)造性應(yīng)當(dāng)限于“有和無”判斷，不是從“創(chuàng)作高度”方面進(jìn)行解讀；【16】有觀點認(rèn)為，創(chuàng)造性應(yīng)當(dāng)具有一定程度，能夠體現(xiàn)作者獨特的智力判斷與選擇、展示作者的個性，對于一些特定類型的作品還需要達(dá)到一定的創(chuàng)作高度；【17】還有觀點認(rèn)為，創(chuàng)作性應(yīng)當(dāng)具有一定程度，能夠反映作者個人的意志、觀念和想法。【18】司法實踐對創(chuàng)造性的判斷也存在分歧，有裁判觀點認(rèn)為創(chuàng)作性是表現(xiàn)作者的個性；【19】有裁判觀點認(rèn)為，不要求體現(xiàn)作者個性，但要求一定水準(zhǔn)的智力創(chuàng)作高度；【20】還有裁判觀點認(rèn)為，創(chuàng)造性既能夠體現(xiàn)作者獨特的智力判斷與選擇、展示作者的個性，也能達(dá)到一定創(chuàng)作高度的要求。【21】由此可見，“個性”、“一定創(chuàng)作高度”與創(chuàng)造性是何種關(guān)系直接決定創(chuàng)造性這一概念的清晰程度。

三、本文關(guān)于創(chuàng)造性的觀點

作者認(rèn)為，可以借鑒美德兩國的理論實踐，將創(chuàng)造性解釋為作者反映自己的人格、意志，即以作品能否體現(xiàn)作者的個性來判斷是否具有創(chuàng)造性。

個性存在“有和無”的判斷，且這一判斷相對客觀。毫無個性的表達(dá)可能是簡單的現(xiàn)象羅列、事實堆積，【22】也可能是隨意涂抹的行為。【23】所以，有觀點認(rèn)為只要作品能夠體現(xiàn)作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計就能夠體現(xiàn)作者的個性，【24】作品也能夠因此避免成為前述毫無個性的現(xiàn)象羅列、事實堆積、隨意涂抹的表達(dá)。

個性也存在“高和低”之分，比如有的作品超凡脫俗、引人入勝、觸及心靈、具有較高的藝術(shù)價值，有的作品俗不可耐、毫無藝術(shù)價值。通常而言，越有個性的表達(dá)越能夠體現(xiàn)創(chuàng)造性，甚至越能體現(xiàn)藝術(shù)價值，但個性高低判斷相對于個性有無的判斷而言，更加主觀。如同藝術(shù)水平的高低不能作為判斷創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)是因為該標(biāo)準(zhǔn)過于主觀，對于表達(dá)個性同樣不應(yīng)以高低作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

而“一定創(chuàng)作高度”與“有和無”的“個性”表達(dá)并不矛盾。因為，作品僅以滿足人們的感知需求為目的，而非以產(chǎn)品結(jié)合為目的，當(dāng)人們感知到作品時，傳達(dá)信息的目的就實現(xiàn)了，所以著作權(quán)僅保護(hù)作品中的非實用性表達(dá)。【25】而對于實用藝術(shù)作品這類同時具有實用性的作品而言，在視覺上體現(xiàn)的效果是為了符合消費者的喜好和口味從而實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)價值，【26】于是在設(shè)計過程中作者將個人的判斷、選擇及個性讓位于這一目的。作者個人的智力創(chuàng)造勞動被隱藏在了幕后。【27】因此，只有當(dāng)創(chuàng)作成果具有超出該物品使用目的的限定標(biāo)準(zhǔn)之外的藝術(shù)特征，具備明顯超出普通設(shè)計的獨特性方能受到著作權(quán)的保護(hù)。【28】因此“一定的創(chuàng)作高度”其實是要求具有實用性的作品要具有獨立感知價值，能夠被劃入著作權(quán)領(lǐng)域。【29】或許這也是為何前述德國聯(lián)邦最高法院或我國部分學(xué)者認(rèn)為不同的作品類型會對創(chuàng)作高度提出不同的要求的原因。而對于一般的非實用性作品，仍應(yīng)當(dāng)只根據(jù)“有和無”的“個性”表達(dá)來判斷是否具有創(chuàng)造性。

四、《平安經(jīng)》是否構(gòu)成作品

《平安經(jīng)》通過選擇不同主題，根據(jù)各個主題選擇類似但不相同的主語，再將不同主語填入其“××平安”的句式，由此構(gòu)成各個主題的段落。如果基于前述分析的結(jié)果，不對其表達(dá)個性的“高和低”以及藝術(shù)水平的高低進(jìn)行判斷，而僅判斷表達(dá)個性的“有和無”，則很難說其創(chuàng)作方式及內(nèi)容的簡單、直接、粗暴不是一種表達(dá)個性或毫無個性可言，因此如《平安經(jīng)》同時符合獨立性的要求，則其構(gòu)成我國著作權(quán)法上的作品。

注：

【1】 Jeweler’s Circular Publishing Co. v. Keystone Publishing Co., 281 F.83 (2d Cir. 1922).

【2】17 U.S. Code §?102(a) .

【3】 Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co.，499 U.S. 340 (1991).

【4】Trade-Mark Cases, 100 U.S. 82 (1879).

【5】George Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.，188 U.S. 239 (1903).

【6】Alfred Bell & Co. V. Catalda Fine Arts, Inc. 191 F. 2nd 99 (2d Cir. 1951).

【7】盧海君：《版權(quán)客體論》（第二版），知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第135-136頁。

【8】 《十二國著作權(quán)法》翻譯組譯：《十二國著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第147頁。

【9】 [德]雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第113-115頁。

【10】 [德]萊特：《德國著作權(quán)法》（第二版），張懷嶺、吳逸越譯，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第26頁。

【11】 同前注，[德]萊特：《德國著作權(quán)法》（第二版），第26-27頁。

【12】 [西]利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國教科文組織譯，中國對外翻譯出版公司2000年版，第43頁。

【13】 [德]雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第46頁。

【14】 李?。骸吨鳈?quán)基本理論批判》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第134頁。

【15】 王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第27頁、34頁；梅術(shù)文：《著作權(quán)法：理論、規(guī)范和實例》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第81頁；何懷文：《中國著作權(quán)法：判例綜述與規(guī)范解釋》，北京大學(xué)出版社2016年版，第16頁；李揚：《著作權(quán)法基本原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第33頁。

【16】 李揚：《著作權(quán)法基本原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第33頁。

【17】 王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第27頁。

【18】 梅術(shù)文：《著作權(quán)法：理論、規(guī)范和實例》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第81頁。

【19】 最高人民法院民事裁定書（2013）民申字第1356號，轉(zhuǎn)引自何懷文：《中國著作權(quán)法：判例綜述與規(guī)范解釋》，北京大學(xué)出版社2016年版，第7頁。

【20】 上海市第一中級人民法院民事判決書（2013）滬一中民五（知）終字第170號、上海市普陀區(qū)人民法院民事判決書（2013）普民三（知）初字第295號，轉(zhuǎn)引自何懷文：《中國著作權(quán)法：判例綜述與規(guī)范解釋》，北京大學(xué)出版社2016年版，第7、8頁。

【21】 上海市楊浦區(qū)人民法院民事判決書（2013）楊民三（知）初字第295號，轉(zhuǎn)引自何懷文：《中國著作權(quán)法：判例綜述與規(guī)范解釋》，北京大學(xué)出版社2016年版，第8頁。

【22】 梅術(shù)文：《著作權(quán)法：理論、規(guī)范和實例》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第81頁。

【23】 王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第27頁。

【24】 陳錦川：《著作權(quán)審判：原理解讀與實務(wù)指導(dǎo)》，法律出版社2014年版，第2、3頁。

【25】 李?。骸吨鳈?quán)基本理論批判》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第118頁。

【26】 芮松艷：《外觀設(shè)計法律制度體系化研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第17頁。

【27】 [德]雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第94頁。

【28】 [德]萊特：《德國著作權(quán)法》（第二版），張懷嶺、吳逸越譯，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第36頁；[德]雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第143頁；歐可寶貝有限公司訴慈溪市佳寶兒童用品有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市第二中級人民法院）（2008）二中民初字第12293號民事判決書；樂高公司與廣東小白龍動漫玩具實業(yè)有限公司、北京華遠(yuǎn)西單購物中心有限公司侵害著作權(quán)糾紛再審案，最高人民法院（2013）民申字第1356號民事裁定書。

【29】 李?。骸吨鳈?quán)基本理論批判》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第119頁。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：劉驍暢

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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