十評MOBA游戲地圖著作權系列之五：MOBA游戲地圖獨創(chuàng)性判斷主體研究

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作者：于波 法國艾克斯-馬賽大學法學博士 華東政法大學知識產(chǎn)權專業(yè)法學博士 華東政法大學知識產(chǎn)權學院副教授、碩士生導師

原標題：十評MOBA游戲地圖著作權系列之五MOBA游戲地圖獨創(chuàng)性判斷主體研究

本文摘要：

1. 在MOBA游戲地圖第一案中，一審法院引入“一般觀察者”作為游戲地圖的獨創(chuàng)性判斷主體，然而源自英美法系的“一般觀察者”概念原本用于著作權侵權中的作品實質(zhì)性相似判斷。

2. 獨創(chuàng)性判斷是智力成果能否受到版權保護的門檻標準，著眼于新表達與已有表達之間的差異性；作品實質(zhì)性相似判斷的核心在于智力成果是否有權排除他人的利用，著眼于作品之間的相似性。將致力于相似性判斷的“一般觀察者”概念用于差異性判斷，有待商榷。

3. 假設“一般觀察者”概念可以用于獨創(chuàng)性判斷，在界定一般觀察者的范圍時，應當區(qū)分和尊重不同網(wǎng)絡游戲的類型特征及相關受眾的范圍特性。對于MOBA游戲地圖的獨創(chuàng)性認定，一般觀察者應為MOBA這一游戲領域的相關受眾，而非所有網(wǎng)絡游戲所針對的一般受眾。

關鍵詞：獨創(chuàng)性標準 侵權標準 判斷主體 一般觀察者

在傳統(tǒng)的著作權侵權案件中，法院通常根據(jù)相應作品類型的獨創(chuàng)性標準來判斷訴爭智力成果是否構成著作權法意義上的作品。在MOBA游戲地圖侵權一案中，一審法院提出了獨創(chuàng)性判斷主體這一概念，認為游戲地圖獨創(chuàng)性的判斷主體為“一般觀察者”，且“一般觀察者”的檢驗標準應當重點從網(wǎng)絡游戲所針對的受眾的角度判斷，而不僅限于MOBA類游戲玩家等受眾。【1】

由于著作權法以平衡創(chuàng)作者和使用者的利益為宗旨，在對作品進行著作權保護時，應慎重選擇判斷主體以避免擠壓使用者的利益。法院對獨創(chuàng)性判斷主體的引入和適用，在一定程度上從主體性方面完善了作品獨創(chuàng)性判斷標準。但是，將游戲地圖的獨創(chuàng)性判斷主體認定為“一般觀察者”且范圍為（各種）網(wǎng)絡游戲的相關受眾，是否準確把握了作品獨創(chuàng)性的內(nèi)在要求和著作權法的基本精神呢？為此，本文圍繞MOBA游戲地圖獨創(chuàng)性的判斷主體進行專門分析和探討。

一、“一般觀察者”的概念來源

在著作權法領域，“一般觀察者”這一概念來源于作品侵權認定要件中的實質(zhì)性相似判斷。在Arnstein案中，美國聯(lián)邦第二巡回法院率先將“一般觀察者”作為作品實質(zhì)相似的測試方法，從而奠定了“一般觀察者”在判斷實質(zhì)性相似上的地位。

法院認為，大多數(shù)作品創(chuàng)作出來是給一般大眾欣賞的，不是為專家而創(chuàng)作。所以，在判定是否構成“非法挪用”時，陪審團或者法官只需要站在一般觀察者的角度，將被告的作品與原告的作品進行整體判斷。【2】這也稱之為一般觀察者的“整體判斷測試法”。

之后，“一般觀察者”這一主體也適用于判斷作品實質(zhì)性相似的整體觀感法和內(nèi)部測試法中。在進行內(nèi)部測試法的第二步驟時，法院要求將普通合理的觀察者作為主體，判斷其是否會發(fā)現(xiàn)作品在整體感覺上存在實質(zhì)的相似。【3】因此，在作品侵權認定上，以一般觀察者的視角來判斷訴爭作品與在先作品是否構成實質(zhì)性相似，已經(jīng)成為相對常見的做法。

二、“一般觀察者”在我國司法實踐中的適用尚不成熟

然而，在我國司法實踐中，部分法院已經(jīng)將源自英美法系的本來用于實質(zhì)性相似判斷的“一般觀察者”概念適用于作品獨創(chuàng)性判斷中。在《夢幻西游》訴《夢道西游》著作權侵權糾紛案件中，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院認為，從“一般觀察者”的角度判斷，只要具有最低限度的審美意義，且不屬于公有領域的造型藝術，均應視為滿足了作品最低限度的創(chuàng)造性要求。【4】

在上海盈擴實業(yè)有限公司、黃德宏與孫翠英侵害作品復制權糾紛一案中，泉州市中院也認為，現(xiàn)行著作權法只保護作品中的藝術成分，應當站在一般觀察者或產(chǎn)品消費者的立場，對作品本身進行觀察，判斷其是否具有較為顯著的藝術性和獨立存在的藝術價值。【5】然而，上述判決均未對“一般觀察者”的選擇標準進行解釋和說明。

《夢幻西游》游戲場景圖

在《新大話西游2》案中，法院將“一般觀察者”作為作品最低限度的創(chuàng)造性的判斷主體；“一般觀察者”的檢驗標準不僅應當與文字、美術等作品相聯(lián)系，而且應當與網(wǎng)絡游戲所涉及的游戲玩家、游戲開發(fā)者、游戲運營商等相關，即應當重點考慮網(wǎng)絡游戲所針對的受眾判斷，不能僅限于西游題材類游戲玩家等受眾。【6】MOBA游戲地圖一案與該案出自同一法院，均將“一般觀察者”限于網(wǎng)絡游戲等相關公眾。但是，這一思路存在不合理地降低作品獨創(chuàng)性標準之可能。

三、“一般觀察者”應為MOBA游戲領域的相關受眾

需要注意的是，獨創(chuàng)性判斷與侵權判斷的性質(zhì)截然不同，并非處于同一維度。獨創(chuàng)性是智力成果能否受到版權保護的門檻標準，著眼于新表達與已有表達的差異性；實質(zhì)性相似判斷的核心在于智力成果是否有權排除他人的利用，著眼于作品之間的相似性。

獨創(chuàng)性判斷標準與侵權判斷標準之間的本質(zhì)區(qū)別決定了，“一般觀察者”作為法律上擬制的主體，不宜貿(mào)然用于作品獨創(chuàng)性判斷。即便獨創(chuàng)性判斷和侵權判斷的主體在司法實踐中可能都被稱為“一般觀察者”，也不能將二者的內(nèi)涵混為一談。在將“一般觀察者”引入獨創(chuàng)性判斷主體時，必須結合MOBA游戲的獨創(chuàng)性標準對“一般觀察者”的具體范圍加以明確認定。

1.MOBA游戲地圖的獨創(chuàng)性判斷標準

MOBA游戲地圖并非從無到有的原創(chuàng)，而是在DotA地圖基礎上改造而來。對于在已有作品的基礎上進行的再創(chuàng)作，著作權法要求由此產(chǎn)生的成果與原作品之間存在著可以被客觀識別的、并非太多細微的差異。也就是說，相對于從無到有產(chǎn)生的原創(chuàng)作品，改編作品要求具有較高的獨創(chuàng)性，如此方能避免著作權法所提供的慷慨保護侵蝕公有領域、降低社會公眾整體的創(chuàng)造性。

為了與改編作品的較高獨創(chuàng)性相適應，判斷其獨創(chuàng)性的主體標準也應相應提高。觀察、比對作品所得出的結論不僅與作品本身有關，還與比對主體有關。不同的作品具有不同的受眾，在確定受眾的范圍時需要考慮作品的技術屬性。改編作品的技術屬性相對較高，為了區(qū)分改編作品中的公有素材、非獨創(chuàng)部分、功能性表達等不受保護的內(nèi)容，就要求觀察者具備相應的抽象分析的能力；相反，寬泛的主體范圍代表著較低的認知水平和注意力，站在他們的視角則會不當?shù)亟档酮殑?chuàng)性標準。

MOBA游戲作為網(wǎng)絡游戲的類型之一，與其他類型游戲的設計與制作有著極為顯著的區(qū)別性特征。MOBA游戲地圖發(fā)端于DotA游戲地圖，沿用“正方形、三條兵線”的慣常設計思路，并存在固定的上單、中單、打野、輔助等游戲玩家位置，只有這些通用表達才能實現(xiàn)MOBA游戲獨有的競技體驗。【7】這對MOBA游戲地圖的獨創(chuàng)性認定提出了較高要求，從DotA地圖改造而來的MOBA游戲地圖，必須與在先游戲地圖形成通用表達以外的獨創(chuàng)設計，才能達到作品的標準。

《英魂之刃》

2.MOBA游戲地圖獨創(chuàng)性分析中的“一般觀察者”

從群體范圍而言，認定MOBA游戲地圖獨創(chuàng)性的主體應當嚴格限定為MOBA游戲領域的相關公眾，方能與其獨創(chuàng)性標準相吻合。MOBA游戲相關公眾是作品所針對的對象，包括MOBA游戲玩家、MOBA游戲開發(fā)者、MOBA游戲運營商。游戲開發(fā)者和游戲運營商作為游戲地圖的潛在權利人，具備MOBA游戲的創(chuàng)作和運營經(jīng)驗，能注意到MOBA游戲地圖排除不受著作權法保護的元素后所具備的不同之處。而MOBA游戲玩家作為消費者，其對于MOBA游戲地圖的辨識力要高于普通大眾，在整體感知一款MOBA游戲地圖的同時，能有意識地辨別它相比于其他MOBA游戲的創(chuàng)新之處。因而，以他們作為獨創(chuàng)性判斷主體，能較準確地識別MOBA游戲地圖的獨創(chuàng)性要素。

從群體所屬的游戲領域而言，消除類游戲、角色類扮演游戲、射擊類游戲等眾多類型游戲均涉及游戲地圖，每種類型游戲特征各異，游戲地圖的設計也大相徑庭。鐘情于某一類型游戲的玩家不必然了解其他游戲，也不當然熟知和掌握如DOTA2、《英雄聯(lián)盟》在內(nèi)的MOBA游戲的操作玩法。若以所有網(wǎng)絡游戲所針對的一般受眾作為獨創(chuàng)性判斷的一般觀察者，他們無法辨別MOBA游戲地圖中存在的大量公有領域表達，也無法準確地對MOBA類游戲地圖之間的內(nèi)在差異性加以識別。

《開心消消樂》關卡地圖

但是，在MOBA游戲地圖著作權侵權第一案中，一審法院認為“一般觀察者”的范圍為（各種）網(wǎng)絡游戲所針對的一般受眾，而非MOBA游戲這一相對具體領域內(nèi)的受眾。這會不合理地降低作品的獨創(chuàng)性門檻，導致自DotA地圖時代以來的大量由無數(shù)玩家創(chuàng)造的屬于公有領域的地圖設計變?yōu)槟臣矣螒蚬镜乃饺素敭a(chǎn)，更會限制或剝奪同類游戲企業(yè)的發(fā)展空間，從而不利于MOBA游戲行業(yè)的充分競爭和健康發(fā)展。

因此，在判斷MOBA游戲地圖獨創(chuàng)性時，應將MOBA游戲領域的游戲玩家、游戲開發(fā)者、游戲運營商等相關受眾認定為“一般觀察者”，作為游戲地圖獨創(chuàng)性的判斷主體。這既能從作品整體上對游戲地圖所呈現(xiàn)的藝術表達加以把握，又能夠從作品細節(jié)上對游戲地圖的通用表達予以剝離后對游戲地圖的差異性進行識別，為MOBA游戲地圖提供較為合理的保護。

四、結語

“一般觀察者”來源于作品侵權判斷中的實質(zhì)性相似認定，并逐步延伸為獨創(chuàng)性判斷主體，用于判斷智力成果是否具備獨創(chuàng)性?；谥鳈喾ü膭钌鐣娺M行文學藝術創(chuàng)作的要求，改編作品的獨創(chuàng)性標準應當相對嚴格，主體標準也應相應提高。同時，MOBA游戲的創(chuàng)作特征決定其高技術屬性，這對判斷MOBA游戲地圖獨創(chuàng)性的主體提出了更高要求。因此，在認定MOBA游戲地圖獨創(chuàng)性過程中，鑒于網(wǎng)絡游戲的類型特征及相關受眾的范圍特性，“一般觀察者”應為MOBA游戲領域的相關受眾，而非一般的網(wǎng)游受眾。

注：

【1】 參見廣東省廣州市天河區(qū)人民法院（2017）粵0106民初14587號民事判決書。

【2】 Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464(2d cir.1946), cert. denied, 330 U.S.85(1947).

【3】 See Christopher Jon Sprigman Samantha Fink Hedrick, The Filtration Problem in Copyright's Substantial Similarity Infringement Test, 23 Lewis Clark L. Rev. 571(2019).

【4】 參見廣東省廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）粵0192民初2373號民事判決書。

【5】 參見福建省泉州市中級人民法院（2016）閩05民初1246號民事判決書。

【6】 參見廣東省天河區(qū)人民法院（2015）穗天法知民初字第1517號民事判決書；廣東省廣州知識產(chǎn)權法院（2017）粵73民終2047號民事判決書。

【7】 參見孫磊：《網(wǎng)絡游戲地圖的法律性質(zhì)》，微信公眾號知識產(chǎn)權那點事，2017年11月18日。

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：于波 法國艾克斯-馬賽大學法學博士 華東政法大學知識產(chǎn)權專業(yè)法學博士 華東政法大學知識產(chǎn)權學院副教授、碩士生導師

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：十評MOBA游戲地圖著作權系列之五：MOBA游戲地圖獨創(chuàng)性判斷主體研究（點擊標題查看原文）

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