江蘇省高級人民法院侵害商標權(quán)民事糾紛案件審理指南（修訂版）

原標題：江蘇省高級人民法院侵害商標權(quán)民事糾紛案件審理指南（修訂版）

《江蘇省高級人民法院侵犯商標權(quán)糾紛案件審理指南》于2011年發(fā)布。但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展、科學(xué)技術(shù)的不斷進步，以及新型商業(yè)模式的出現(xiàn)，涉及商標侵權(quán)的新情況與新問題不斷呈現(xiàn)?！吨腥A人民共和國商標法》先后于2013年、2019年修訂，最高人民法院涉商標案件審理的司法解釋相繼發(fā)布。因此，江蘇省高級人民法院依據(jù)新修訂的法律法規(guī)、司法解釋，并結(jié)合江蘇法院審判實際，對本指南進行了較大的修改和完善。

本指南集中體現(xiàn)了全省三級法院知識產(chǎn)權(quán)法官的智慧，于2020年12月29日經(jīng)江蘇省高級人民法院審判委員會第36次全體會議討論通過，并按最高人民法院審查意見修改完成。

本指南主要內(nèi)容包括侵害商標權(quán)民事糾紛案件審理思路概述、商標權(quán)有效性及保護范圍審查、訴訟的提起、侵權(quán)行為認定、權(quán)利沖突類案件的審理、抗辯事由的審查、馳名商標的司法認定、民事責(zé)任承擔(dān)以及管轄確定等其他相關(guān)內(nèi)容。本次指南修訂總體上體現(xiàn)以下特點：一是協(xié)調(diào)性。修訂版吸收了民法典、新修訂商標法等最新法律法規(guī)、司法解釋等內(nèi)容，并與其保持一致。二是時效性。修訂版增加了隨著互聯(lián)網(wǎng)等新技術(shù)、新商業(yè)模式發(fā)展產(chǎn)生的新型侵害商標權(quán)行為的判定、互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序規(guī)制等相關(guān)內(nèi)容。如網(wǎng)購案件的管轄及平臺責(zé)任確定、APP名稱侵權(quán)認定、反向行為保全等內(nèi)容。三是實踐性。修訂版反映了法院在審理侵害商標權(quán)案件過程中，積累的審判經(jīng)驗和裁判思路。如舊物回收中侵害商標權(quán)、損害品質(zhì)保障功能的侵權(quán)認定、指示性使用、合法來源抗辯的判定、大市場管理者侵權(quán)構(gòu)成及電視節(jié)目名稱侵權(quán)認定等內(nèi)容。四是導(dǎo)向性。修訂版體現(xiàn)了對惡意搶注、重復(fù)侵權(quán)、惡意訴訟的嚴厲懲治與最嚴格知識產(chǎn)權(quán)司法保護的價值導(dǎo)向。如惡意訴訟的認定、懲罰性賠償、舉證妨礙等制度的具體適用等。五是便捷性。修訂版提供了國內(nèi)法院相關(guān)典型案例，作為附件予以指引，以幫助理解與適用。

江蘇省高級人民法院

侵害商標權(quán)民事糾紛案件審理指南

（修訂版）

（江蘇省高級人民法院審判委員會

第36次全體會議討論通過）

《侵犯商標權(quán)糾紛案件審理指南》自2011年發(fā)布以來，對統(tǒng)一我省侵害商標權(quán)糾紛案件的審理思路，進一步提高類案審判水平發(fā)揮了重要作用。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展、科學(xué)技術(shù)的不斷進步，以及新型商業(yè)模式的出現(xiàn)，涉及侵害商標權(quán)的新情況與新問題不斷呈現(xiàn)?！吨腥A人民共和國商標法》先后于2013年、2019年修訂，最高人民法院涉商標案件審理的司法解釋相繼發(fā)布，江蘇省高級人民法院也于2019年經(jīng)審委會討論通過《關(guān)于實行最嚴格知識產(chǎn)權(quán)司法保護為高質(zhì)量發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》。為正確審理侵害商標權(quán)民事糾紛案件，進一步加強對商標權(quán)的保護，根據(jù)新的法律法規(guī)和司法解釋，結(jié)合全省法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作實際，修訂本指南。

第一部分侵害商標權(quán)民事糾紛案件審理思路概述

1.1 基本情況

侵害商標權(quán)民事糾紛案件一般包括兩大類：一類是商標標識侵權(quán)案件，即未經(jīng)許可，在同一種或者類似商品或服務(wù)上使用與注冊商標相同或者近似的商標等案件；另一類是注冊商標之間、注冊商標與字號、商品名稱、商品包裝、裝潢、域名、APP名稱等其他商業(yè)標識之間的權(quán)利沖突案件。訴訟中，原告的訴訟主張一般包括請求被告停止侵權(quán)、賠償損失等。被告抗辯的理由一般包括原告不享有商標權(quán)、被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)、被告不需要承擔(dān)賠償責(zé)任或者原告主張的賠償數(shù)額缺乏依據(jù)等。

1.2 審理思路概述

第一步：審查商標權(quán)的有效性、原告的訴訟主體資格、確定原告商標權(quán)的保護范圍。主要包括：商標權(quán)是否處于有效狀態(tài)，原告是否有權(quán)就涉案商標主張權(quán)利以及商標式樣、商標核定使用的商品或服務(wù)范圍等具體內(nèi)容。

第二步：審查被控侵權(quán)標識的使用是否構(gòu)成商標意義上的使用。

第三步：審查被告是否侵害商標權(quán)。主要包括：被控侵權(quán)標識與注冊商標是否相同或者近似、商品或服務(wù)是否相同或者類似、是否構(gòu)成混淆誤認。

第四步：審查被告的抗辯是否成立。訴訟中，除被告主張其使用的被控侵權(quán)標識與注冊商標不相同不近似、商品或服務(wù)不相同不類似，不產(chǎn)生混淆誤認的后果外，被告提出的具體抗辯還包括其使用商標標識屬于描述性、指示性及地名使用；其系在先使用商標標識；銷售的商品具有合法來源；訴訟時效抗辯等。

第五步：審查并確定民事責(zé)任的承擔(dān)。在侵害商標權(quán)民事糾紛案件中，主要的責(zé)任承擔(dān)方式是停止侵害和賠償損失。法院在確定損害賠償額時，應(yīng)當(dāng)采用精細化審理思維，詳細分析確定賠償額的各種因素，使損害賠償?shù)拇_定與商標權(quán)市場價值相適應(yīng)，全面有效賠償權(quán)利人的損失。對于具有故意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等嚴重侵權(quán)情節(jié)的，綜合運用懲罰性賠償、民事強制措施、失信黑名單等手段加大懲罰力度，顯著提高侵權(quán)行為的違法成本，阻止侵權(quán)行為再發(fā)生。

1.3 援引的主要法律規(guī)定

《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國商標法實施條例》《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》《中華人民共和國民事訴訟法》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》。

第二部分商標權(quán)有效性、商標權(quán)保護范圍審查

2.1 注冊商標

指經(jīng)商標行政主管機關(guān)依照法定程序核準注冊的，能夠區(qū)分不同商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者的標志。

根據(jù)不同標準，注冊商標可作如下分類：商品商標、服務(wù)商標；文字商標（包括文字、字母和數(shù)字）、圖形商標、圖文組合商標、三維標志商標、顏色組合商標、聲音商標等；集體商標、證明商標；聯(lián)合商標、防御商標等。

2.2 商標有效性審查

首先應(yīng)當(dāng)審查商標權(quán)的有效性，一般應(yīng)當(dāng)要求權(quán)利人提供商標注冊證、續(xù)展證明、轉(zhuǎn)讓或許可合同等。

2.3 商標權(quán)的保護范圍

2.3.1 商標權(quán)保護范圍的具體內(nèi)容

商標權(quán)保護范圍的具體內(nèi)容包括商標專用權(quán)和禁用權(quán)兩部分。

1.專用權(quán)

指商標權(quán)人只能在經(jīng)商標行政主管機關(guān)核定的商品或服務(wù)上使用自己的注冊商標樣式，即商標專用權(quán)以核準注冊的商標和核定使用的商品或服務(wù)為限。

2.禁用權(quán)

指商標權(quán)人或者未注冊馳名商標持有人有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可，在同一種或者類似商品或服務(wù)上使用與其注冊商標或未注冊馳名商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的行為；有權(quán)禁止他人采用其他不正當(dāng)手段損害其注冊商標聲譽等行為。

注冊商標是馳名商標的，商標權(quán)人有權(quán)禁止他人在不相同或者不相類似的商品或服務(wù)上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，誤導(dǎo)公眾，致使該商標權(quán)人利益可能受到損害的行為。

禁用權(quán)的范圍大于專用權(quán)。

2.3.2 商標權(quán)保護范圍的確定

商標權(quán)保護范圍的確定，要考慮市場實際，并與其顯著性強度、知名度程度等相適應(yīng)，依法保障商標權(quán)人在其權(quán)利范圍內(nèi)獲得充分、有效保護。

2.3.3 確定商標權(quán)保護范圍需特別注意的問題

核準注冊的商標，不論是商品商標還是服務(wù)商標，應(yīng)當(dāng)受到同等法律保護，商標權(quán)的保護范圍應(yīng)當(dāng)及于全國范圍的相關(guān)領(lǐng)域。雖然有些服務(wù)類注冊商標提供的服務(wù)項目具有一定地域性特點，其相關(guān)服務(wù)及影響力可能未及全國范圍，但并不意味著該注冊商標的保護范圍僅能覆蓋至商標權(quán)人提供的服務(wù)項目所在區(qū)域。

（詳見案例一）

2.4 商標的使用

指商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。

2.4.1 商標使用的本質(zhì)

商標使用的本質(zhì)為區(qū)分商品或服務(wù)來源的使用。侵害商標權(quán)行為的本質(zhì)即是對區(qū)分商品或服務(wù)來源功能的破壞，以致造成相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與注冊商標的商品或服務(wù)存在某種特定的聯(lián)系。如果被控侵權(quán)標識的使用并不是為了區(qū)分商品或服務(wù)的來源，則不會構(gòu)成對他人商標權(quán)的侵害。

2.4.2商標的實際使用

對于商標的實際使用，需要判斷商標權(quán)人是否有真實的使用意圖和實際使用行為。

1.商標的使用，不僅包括商標權(quán)人自行使用，也包括許可他人使用以及其他不違背商標權(quán)人意志的使用；

2.商標權(quán)人實際使用的商標與其核準注冊的商標雖有細微差別，但未改變其顯著特征的，視為對其注冊商標的使用；

3.沒有實際使用注冊商標，僅有轉(zhuǎn)讓或者許可行為；或者僅公布商標注冊信息或者僅聲明對其注冊商標享有專用權(quán)的，即僅為維持注冊商標的存在而進行的象征性使用，不認定為商標使用；

4.商標權(quán)人有真實使用商標的意圖，并且有實際使用的必要準備，但因其他客觀事由尚未實際使用注冊商標的，法院可以認定其有正當(dāng)理由。

2.4.3 商品商標的使用

1.將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上；

2.將商標用于廣告宣傳、展覽；

3.使用在廣播、電視、音像、電子媒體、網(wǎng)絡(luò)等平面或者立體媒介上，或者在公開發(fā)行的出版物中發(fā)布，以及以廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告方式對商標進行廣告宣傳中標明其商標。

2.4.4 服務(wù)商標的使用

1.在服務(wù)場所內(nèi)外標明或使用其服務(wù)商標，包括服務(wù)場所招牌、店堂裝飾裝潢、服務(wù)人員的服裝、鞋帽上或提供的餐食包裝或容器上等。例如，提供裸露熟食的餐館無法直接在商品上標識商標，故經(jīng)營者一般是通過在裝潢、包裝或容器上標注字樣、圖案等標記的方式來標識食品的提供者和來源；

2.在為提供服務(wù)所使用的物品上標明其服務(wù)商標；

3.使用于和服務(wù)有聯(lián)系的文件資料中，例如，在介紹手冊、菜單、價目表、獎券、辦公文具、信箋、名片、明信片、發(fā)票、財務(wù)賬冊、合同、維修維護證明等中標明其服務(wù)商標；

4.使用在廣播、電視、音像、電子媒體、網(wǎng)絡(luò)等平面或者立體媒介上，或者在公開發(fā)行的出版物中發(fā)布，以及以廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告方式對商標或使用商標的服務(wù)進行廣告宣傳中標明其商標；

5.在展覽會、博覽會上使用，包括在展覽會、博覽會上提供使用該商標的印刷品及其他資料。

第三部分侵害商標權(quán)訴訟的提起

3.1 侵害商標權(quán)糾紛案件的訴訟主體

提起侵害商標權(quán)訴訟的主體一般包括商標注冊人、商標使用許可合同的被許可人、商標權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的受讓人、因注冊人死亡或企業(yè)合并、分立、破產(chǎn)、歇業(yè)等事由導(dǎo)致的商標財產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)承繼者。

3.1.1 獨占使用許可合同的被許可人

商標權(quán)被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以單獨向法院提起訴訟。

3.1.2 排他使用許可合同的被許可人

排他使用許可合同的被許可人可以和商標注冊人共同起訴，也可以在商標注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟。

商標注冊人不起訴包括：

1.商標注冊人明示放棄起訴；

2.被許可人有證據(jù)證明其已告知商標注冊人或者商標注冊人已知道有侵害商標權(quán)行為而仍不起訴的情形。

3.1.3 普通使用許可合同的被許可人

普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標注冊人明確授權(quán)，可以提起訴訟。

明確授權(quán)，包括在許可合同中明確授權(quán)和在合同之外另行出具授權(quán)書兩種情況, 不能僅以使用許可合同中沒有明確授權(quán)即駁回被許可人的起訴。

如果使用許可合同對許可方式?jīng)]有約定或者約定不明確，應(yīng)視為普通使用許可。

3.1.4 商標權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的受讓人

商標權(quán)轉(zhuǎn)讓合同沒有特別約定的，合同自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章之日起成立并生效。自商標行政主管機關(guān)核準公告之日起，受讓人享有商標權(quán)。

被控侵權(quán)行為從轉(zhuǎn)讓前持續(xù)至轉(zhuǎn)讓后的，轉(zhuǎn)讓人與受讓人都有權(quán)起訴，其中受讓人有權(quán)主張商標轉(zhuǎn)讓后的侵權(quán)賠償；轉(zhuǎn)讓人有權(quán)主張商標轉(zhuǎn)讓前的侵權(quán)賠償。

轉(zhuǎn)讓合同對訴權(quán)有特別約定的，按照約定處理。

3.2 管轄

因侵害商標權(quán)行為提起的民事訴訟，由侵權(quán)行為的實施地、侵權(quán)商品的儲藏地或者查封扣押地、被告住所地法院管轄。

侵權(quán)商品的儲藏地，是指大量或者經(jīng)常性儲存、隱匿侵權(quán)商品所在地；查封扣押地，是指海關(guān)、工商等行政機關(guān)依法查封、扣押侵權(quán)商品所在地。

原告通過網(wǎng)絡(luò)購物方式購買被控侵權(quán)商品，不以收貨地作為侵權(quán)行為實施地來確定管轄法院，應(yīng)按上述標準確定管轄法院。

（詳見案例二）

對涉及不同侵權(quán)行為實施地的多個被告提起的共同訴訟，原告可以選擇其中一個被告的侵權(quán)行為實施地法院管轄；僅對其中某一被告提起的訴訟，該被告侵權(quán)行為實施地的法院有管轄權(quán)。

3.3 訴訟時效

侵害商標權(quán)的訴訟時效為3年，自商標注冊人或者利害權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算，但在2017年10月1日已經(jīng)超出原有兩年訴訟時效期間的除外。

商標注冊人或者利害關(guān)系人超過3年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時仍在持續(xù)，在該商標權(quán)有效期限內(nèi)，法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向法院起訴之日起向前推算3年計算。

第四部分侵害商標權(quán)的行為

4.1 侵害商標權(quán)的行為

根據(jù)《中華人民共和國商標法》第十三條、第五十七條，《中華人民共和國商標法實施條例》第七十五條、第七十六條，《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，侵害商標權(quán)的行為一般包括：

1.未經(jīng)許可，在同一種商品上使用與其注冊商標或未注冊馳名商標相同的商標；

2.未經(jīng)許可，在同一種商品上使用與其注冊商標或未注冊馳名商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標或未注冊馳名商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的；

3.銷售侵害商標權(quán)的商品；

4.偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識；

5.未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場；

6.故意為侵害他人商標權(quán)行為提供便利條件，即為侵權(quán)提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經(jīng)營場所、網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺等，幫助他人實施侵害商標權(quán)行為；

7.在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的；

8.將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的；

9.將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的；

10.復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的。

4.2 侵害商標權(quán)的判定

侵害商標權(quán)的判定主要涉及商品或服務(wù)相同、類似；商標相同、近似以及是否構(gòu)成混淆誤認的判斷。

在侵害商標權(quán)糾紛案件中，要結(jié)合商標權(quán)保護范圍具有彈性的特點，妥善利用商品或服務(wù)類似、商標近似、混淆可能性、不正當(dāng)手段、主觀過錯等裁量性因素，考慮市場實際，使商標權(quán)的保護強度與其顯著性、知名度相適應(yīng)，盡可能保護商業(yè)標識的區(qū)別性，維護商標聲譽，嚴厲打擊不誠信的商標攀附、仿冒搭車及惡意搶注商標等行為，有效規(guī)范商標注冊秩序，進一步凈化市場競爭環(huán)境。

4.2.1 商品或服務(wù)相同

指主張權(quán)利的注冊商標核定使用的商品或服務(wù)與被控侵權(quán)標識使用的商品或服務(wù)為同一類別。

4.2.2 商品或服務(wù)類似

類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。

類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。

4.2.3 商品或服務(wù)類似的判斷方法

1.應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體的情況，以發(fā)生糾紛時相關(guān)公眾的一般認識水平，從功能、用途、銷售渠道、消費對象以及服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等因素綜合考慮消費者是否會混淆或認為訴爭商品或服務(wù)之間有特定聯(lián)系。

2.應(yīng)當(dāng)考慮市場實際，充分考慮商標所使用商品的關(guān)聯(lián)性，結(jié)合個案情況認定。關(guān)聯(lián)商品系《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中被劃定為非類似，但實際上仍具有較強的關(guān)聯(lián)性，且相關(guān)商標共存容易導(dǎo)致混淆誤認的商品。對于這些商品，只要容易使相關(guān)公眾認為商品是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系，即構(gòu)成類似商品。主張權(quán)利的商標已實際使用并具有一定知名度的，認定商品類似要充分考慮商品之間的關(guān)聯(lián)性。

3.參考《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》與《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的分類。

4.2.4 《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》與《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的作用

《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》于1957年6月15日在法國尼斯外交會議上正式簽訂，并于1961年4月8日生效的國際公約，全稱為《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》。一般每五年修訂一次，一是增加新的商品，二是將已列入分類表的商品按照新的觀點調(diào)整，以求商品更具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。尼斯協(xié)定的宗旨是建立一個共同的商標注冊用商品和服務(wù)國際分類體系，并保證其實施，我國于1994年8月9日正式成為該協(xié)定的成員國。

《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》是我國商標行政主管機關(guān)以《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為基礎(chǔ)，針對中國的國情實際對商品和服務(wù)的類似群組及商品和服務(wù)的名稱進行了翻譯、調(diào)整、增補和刪減而制訂的?！额愃粕唐泛头?wù)區(qū)分表》亦隨著國際分類表的修訂而作相應(yīng)的調(diào)整。需特別注意的是，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的作用是在商標注冊行政授權(quán)中劃定商標專用權(quán)的范圍，而侵害商標權(quán)糾紛中認定類似商品或服務(wù)在于確定商標禁用權(quán)的范圍。商標和服務(wù)存在項目更新、市場交易情況不斷變化的情形，因此，在侵害商標權(quán)判定中，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》只能作為判斷商品或服務(wù)類似的參考，不能作為唯一的認定標準。首先，應(yīng)當(dāng)考慮《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的劃分；其次，當(dāng)事人提出與《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的劃分不一致的主張時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人的抗辯及提供的證據(jù)，根據(jù)前述“商品或服務(wù)類似的判斷方法”進行判斷。

4.2.5 商品類似的判定

下列商品一般構(gòu)成類似商品：

1.具有相同功能、用途的商品；

例如，鋼筆與簽字筆及鉛筆等以書寫為使用價值的商品，即可認定為具有相同功能。

2.商品之間的功能、用途具有輔助性或互補性，容易被人誤認為相關(guān)聯(lián)商品或系列商品；

例如，毛毯（床上用品）與電熱毯（電器）顯然分屬不同商品分類，但同屬于一般認識中的“床上用品”，屬于類似商品。

3.在使用時存在著搭配關(guān)系的商品；

例如，皮帶與領(lǐng)帶，牙膏與牙刷等。

4.存在著原料與成品或零部件與成品等對應(yīng)關(guān)系的商品；

5.銷售渠道、銷售場所、銷售對象相同或者相近的商品或者一般屬于同一行業(yè)或者領(lǐng)域生產(chǎn)、銷售的商品。

4.2.6 判斷商品與服務(wù)類似的考慮因素

1.商品與服務(wù)之間聯(lián)系的密切程度；

2.在用途、用戶、通常效用、銷售渠道及銷售習(xí)慣等方面的一致性；

3.在商品與服務(wù)中使用相同或者近似商標，是否足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認。

4.2.7 商標相同

指被控侵權(quán)的標識與原告的注冊商標相比較，兩者在視覺上基本無差別。

4.2.8 商標近似

指被控侵權(quán)的標識與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合等近似，容易使相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品或服務(wù)有特定的聯(lián)系。

4.2.9 商標相同或近似的判斷原則

1.以相關(guān)公眾的一般注意力為標準；

2.既要對商標進行整體比對，又要對商標主要部分進行比對，并應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；

3.判斷商標是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

4.2.10 相關(guān)公眾的一般注意力

相關(guān)公眾，是指與商標所標識的某類商品或服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。

相關(guān)公眾的一般注意力，是指對相關(guān)商品或服務(wù)具有一般知識和經(jīng)驗的公眾，按照通常的消費習(xí)慣對商品或服務(wù)進行判斷。

需特別注意的是，商標所標示的商品性質(zhì)、種類、價格等因素不同，相關(guān)公眾的范圍和注意程度也就不同。通常來說，日常生活用品應(yīng)以一般消費者為相關(guān)公眾，其在購買時可能憑第一眼直覺就購買。而價值高的商品，例如汽車、房屋等，注意力標準要比購買日常生活用品時高許多。

4.2.11 商標相同或近似的判斷方法

1.比對時，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利人注冊商標的形態(tài)與被控侵權(quán)標識比對。

權(quán)利人注冊商標的實際使用形態(tài)與注冊形態(tài)不一致的，在判斷被控侵權(quán)標識與權(quán)利人的注冊商標是否近似時，仍應(yīng)以權(quán)利人商標的注冊形態(tài)與被控侵權(quán)標識進行比對，而不能用權(quán)利人實際使用的注冊商標形態(tài)與被控侵權(quán)標識進行比對。

2.整體比對

指將商標作為一個整體來進行觀察，而不僅將商標的各個構(gòu)成要素單獨抽出來分別進行比對。

當(dāng)兩個商標在各自具體的構(gòu)成要素上存在區(qū)別，但只要將構(gòu)成要素集合起來作為一個整體產(chǎn)生的整體視覺，有可能使消費者產(chǎn)生誤認，就應(yīng)當(dāng)認定為近似商標。反之，如果兩個商標的部分組成要素可能相同，但是它們作為一個整體并不會使消費者產(chǎn)生誤認，就不能認定為近似商標。

3.要部比對

指將商標中發(fā)揮識別作用的主要部分抽出來進行重點比較和對照，是對整體比對的補充。其中商標的要部是指最具顯著性和識別性，容易使相關(guān)公眾將其與使用該商標的商品或服務(wù)聯(lián)系起來的商標構(gòu)成要素。兩個商標的構(gòu)成要素整體上不近似，但主張權(quán)利的商標的知名度遠高于被控侵權(quán)標識的，可以采取比較主要部分決定是否近似。

4.隔離觀察

指將商標與被控侵權(quán)標識放置于不同的地點在不同的時間進行觀察比對。

4.2.12 商標近似的具體比對

1.文字商標近似性的比對

根據(jù)文字商標的特征，具有呼叫功能的讀音或文字的字形易給人聽覺或視覺留下比較深刻的印象，故文字商標近似性的判斷主要考慮文字的讀音和字形，兼顧文字的含義。

2.中文商標與外文商標近似性的比對

由于中文商標與外文商標在音、形上不相同也不近似，因此判斷中文商標與外文商標是否近似，主要從含義上進行確定，需要考慮相關(guān)公眾對外文商標的認知水平和能力、中文商標與外文商標含義上的關(guān)聯(lián)性或者對應(yīng)性、商標本身的知名度和顯著性、商標的實際使用情況、所使用商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度等因素。

3.外文商標近似性的比對

判斷外文商標之間是否構(gòu)成近似，應(yīng)考慮中國普通消費者的一般注意力、認知水平等因素。

（詳見案例三）

4.圖文組合商標近似性的比對

使用整體比對和要部比對相結(jié)合的方法，考慮商標的特征及通常的呼叫習(xí)慣等因素進行比對。多數(shù)情形下，將組合商標中的文字字形及讀音作為主要部分加以比對。

（詳見案例四）

5.特殊情形下圖文組合商標近似性的比對

當(dāng)涉案商標與被控侵權(quán)標識均為圖文組合商標，而該圖文組合商標中的中文文字商標系案外人商標并已被認定為馳名商標或具有極高知名度時，涉案商標中的文字顯著性和知名度即相對有限，涉案商標的圖形部分具有較強的識別性。在此情形下的圖文組合商標近似性比對，應(yīng)從雙方商標外觀整體觀察，不能僅以被控侵權(quán)標識使用與涉案商標相同的文字即認定兩者構(gòu)成近似。

（詳見案例五）

6.三維標志商標近似性的比對

三維標志商標是由三維標志或者與其他標志組合構(gòu)成的具有區(qū)別性的標識。

考慮到三維標志商標重點保護“三維標志”本身的立法原義和立法目的，在對三維標志商標進行近似性比對時應(yīng)當(dāng)整體比較，并重點關(guān)注三維標志本身是否具備顯著性。當(dāng)三維標志具備顯著性時，侵權(quán)判定應(yīng)重點比對三維標志部分。

（1）三維標志顯著

被控侵權(quán)標識與三維標志商標中具有顯著特征的三維標志相同或近似，容易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆或誤認的，可以認定為相同或者近似商標。

（2）三維標志不顯著但其他標志顯著

雖然三維標志不顯著，但如果被控侵權(quán)標識與三維標志商標中具有顯著特征的其他標志相同或近似，容易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆或誤認的，可以認定為相同或者近似商標。

如果被控侵權(quán)標識與三維標志商標中不具有顯著特征的三維標志相同或近似，但是與具有顯著特征的其他標志區(qū)別明顯，不會使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆或誤認的，整體上仍不宜認定為相同或者近似商標。

（詳見案例六）

4.2.13 混淆與誤認對侵害商標權(quán)判定的重要影響

侵害商標權(quán)的判定，不僅應(yīng)當(dāng)比較訴爭商標標識是否近似，還應(yīng)當(dāng)對是否足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認進行認定。即使訴爭的商標標識客觀上相近似，但如果被控侵權(quán)標識的使用不會造成相關(guān)公眾的混淆、誤認，則不應(yīng)認定構(gòu)成侵害商標權(quán)。

足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認一般包括：

1.商品或服務(wù)混淆

指相關(guān)公眾將兩個商品或服務(wù)混為一談。

2.來源混淆

指相關(guān)公眾誤認為被控侵權(quán)標識與注冊商標所標示的商品或服務(wù)來自同一市場主體，對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆、誤認。

3.關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆

指雖然相關(guān)公眾認為被控侵權(quán)標識與注冊商標所標示的商品或服務(wù)來自不同的市場主體，但是誤認為兩個市場主體之間存在著商標許可、投資合作、關(guān)聯(lián)企業(yè)等關(guān)聯(lián)關(guān)系。

4.2.14 混淆包括現(xiàn)實的混淆與混淆的可能性

除存在長期善意共存等極為特殊的歷史因素外，通常在判斷是否造成相關(guān)公眾混淆時，既要考慮客觀現(xiàn)實的混淆，也要考慮混淆的可能性。但不能以個別消費者、經(jīng)營者認為混淆或不混淆而直接推定是否具有混淆的可能性，混淆可能性的判斷主體仍然是相關(guān)公眾。

（詳見案例七）

4.2.15 衡量是否造成相關(guān)公眾混淆、誤認的因素

1.注冊商標的知名度、顯著性

2.被控侵權(quán)人的主觀意圖

3.相關(guān)標識使用的歷史和現(xiàn)狀

4.2.16 商標的知名度和顯著性對判斷商標近似的影響

1.如果比對的商標均未曾使用或者不具有很高的知名度，通常按照音、形、義等自然因素進行整體比對，這種近似更接近于事實上的近似即商標標識近似。

2.如果比對的商標知名度相差懸殊，可以根據(jù)案件的具體情形采取比較主要部分或整體比對認定其近似性。

3.如果比對的商標均具有較高知名度，或者相關(guān)商標的共存具有特殊歷史淵源，有共同形成歷史和發(fā)展歷程的，此時不應(yīng)簡單就商標構(gòu)成要素認定近似，而應(yīng)當(dāng)綜合考慮兩者的實際使用狀況、使用歷史、使用者的主觀狀態(tài)、相關(guān)公眾的認知狀態(tài)、政策變化等因素，尊重已經(jīng)客觀形成的市場格局，準確作出侵權(quán)判斷。

例如，對于一些具有復(fù)雜歷史淵源的商標或老字號等商業(yè)標識，相關(guān)當(dāng)事人對于商標和品牌的創(chuàng)立和發(fā)展都作出了自己的貢獻，加之還可能具有法律、政策等變化的其他原因，且均為善意使用，故法院在處理此類商標糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)允許構(gòu)成要素近似的商標之間的適當(dāng)共存，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展，即便相關(guān)商業(yè)標識的和平共處不可避免地會產(chǎn)生一定程度的市場混淆。

（詳見案例八）

4.3 反向假冒

指未經(jīng)商標注冊人同意，將商標注冊人的商標“更換”成自己的商標，并將該已更換商標的商品又投入市場。

（詳見案例九）

4.4 幫助侵權(quán)

指故意為侵害他人商標權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵害商標權(quán)的行為。

4.4.1 便利條件

指為侵害他人商標權(quán)提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經(jīng)營場所、網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺等。

4.4.2 市場管理者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的具體表現(xiàn)形式及民事責(zé)任承擔(dān)

市場管理者，是指依法設(shè)立，利用自有、租用或者其他形式取得固定場所，通過提供場地、相關(guān)設(shè)施、物業(yè)服務(wù)以及其他服務(wù)，吸納商品經(jīng)營者在場內(nèi)集中進行現(xiàn)貨商品交易，從事市場經(jīng)營管理的企業(yè)法人。

市場管理者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以市場管理者與商戶之間的關(guān)系，商標權(quán)人向市場管理者發(fā)出附有確鑿證據(jù)的警告函，市場管理者知曉市場內(nèi)發(fā)生侵害商標權(quán)行為后的不同反應(yīng)來認定。

1.市場管理者與商戶之間不是單一的鋪位租賃關(guān)系，除承擔(dān)管理職能外，還直接參與市場內(nèi)的經(jīng)營活動，并從中獲取租金外的經(jīng)營利益，且消費者有充分理由相信，除商戶外，市場管理者同時也是交易相對方。此種情形，應(yīng)認定市場管理者與商戶系共同經(jīng)營，對經(jīng)營行為共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（詳見案例十）

2.市場管理者與商戶之間僅是鋪位租賃合同關(guān)系，只向商戶收取鋪位租金，不參與商戶的經(jīng)營行為。此時，如果市場管理者能夠證明其收到商標權(quán)人警告函后即對被控侵權(quán)行為采取合理、必要措施的，應(yīng)當(dāng)認定其主觀上沒有放任侵權(quán)行為，客觀上亦已盡到管理、監(jiān)督、檢查等義務(wù)，市場管理者不應(yīng)對商戶的侵害商標權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。而如果市場管理者不能證明其在收到商標權(quán)人警告函后即對被控侵權(quán)行為采取合理、必要措施的，應(yīng)當(dāng)認定其在收到警告函后為商戶的侵權(quán)行為提供幫助，市場管理者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。商標權(quán)人不能證明市場管理者在收到警告函以前即知道商戶實施侵權(quán)行為的，市場管理者僅就商戶全部賠償數(shù)額承擔(dān)部分連帶責(zé)任。

（詳見案例十一、案例十二）

4.5 電子商務(wù)平臺經(jīng)營者侵害商標權(quán)行為認定

電子商務(wù)平臺經(jīng)營者，是指在電子商務(wù)中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織。

法院審理涉電子商務(wù)平臺侵害商標權(quán)糾紛案件，應(yīng)當(dāng)堅持嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)的原則，依法懲治通過電子商務(wù)平臺提供假冒等侵權(quán)商品或者服務(wù)的行為，積極引導(dǎo)當(dāng)事人遵循誠實信用原則，依法正當(dāng)行使權(quán)利，并妥善處理好商標權(quán)人、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者等各方主體之間的關(guān)系。

4.5.1 投訴處理機制中合格通知與聲明的認定

1.商標權(quán)人認為其商標權(quán)受到侵害的，有權(quán)通知電子商務(wù)平臺經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施。商標權(quán)人向電子商務(wù)平臺經(jīng)營者發(fā)出的通知應(yīng)當(dāng)采取書面形式，通知一般包括：

①商標權(quán)的權(quán)利證明及商標權(quán)人的真實身份信息；

②能夠?qū)崿F(xiàn)準確定位的被控侵權(quán)商品或者服務(wù)信息；

③構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)；

④通知真實性的書面保證等。

2.電子商務(wù)平臺經(jīng)營者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時采取必要措施，并將該通知轉(zhuǎn)送平臺內(nèi)經(jīng)營者；未及時采取必要措施的，應(yīng)對損害的擴大部分與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。

判斷電子商務(wù)平臺經(jīng)營者是否采取了合理的措施，法院可以考量下列因素：

①構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)；

②侵權(quán)成立的可能性；

③侵權(quán)行為的影響范圍；

④侵權(quán)行為的具體情節(jié)，包括是否存在惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)情形；

⑤防止損害擴大的有效性；

⑥對平臺內(nèi)經(jīng)營者利益可能的影響；

⑦電子商務(wù)平臺的服務(wù)類型和技術(shù)條件等。

3.平臺內(nèi)經(jīng)營者接到電子商務(wù)平臺經(jīng)營者轉(zhuǎn)送的通知后，可以向電子商務(wù)平臺經(jīng)營者提交不存在侵權(quán)行為的書面聲明，聲明一般包括：

①平臺內(nèi)經(jīng)營者的真實身份信息；

②能夠?qū)崿F(xiàn)準確定位、要求終止必要措施的商品或者服務(wù)信息；

③商標權(quán)屬證明、授權(quán)證明等不存在侵權(quán)行為的初步證據(jù)；

④聲明真實性的書面保證等。

認定平臺內(nèi)經(jīng)營者發(fā)出的聲明是否具有惡意，法院可以考量下列因素：

①提供偽造或者無效的權(quán)利證明、授權(quán)證明；

②聲明包含虛假信息或者具有明顯誤導(dǎo)性；

③通知已經(jīng)附有認定侵權(quán)的生效裁判或者行政處理決定，仍發(fā)出聲明；

④明知聲明內(nèi)容錯誤，仍不及時撤回或者更正等。

電子商務(wù)平臺經(jīng)營者接到聲明后，應(yīng)當(dāng)將該聲明轉(zhuǎn)送發(fā)出通知的商標權(quán)人，并告知其可以向有關(guān)主管部門投訴或者向法院起訴。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在轉(zhuǎn)送聲明到達商標權(quán)人后十五日內(nèi)，未收到權(quán)利人已經(jīng)投訴或者起訴通知的，應(yīng)當(dāng)及時終止所采取的措施。

4.5.2 電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道存在侵權(quán)行為的侵權(quán)責(zé)任

電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者侵害商標權(quán)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)的具體情形、技術(shù)條件以及構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)、服務(wù)類型等因素，及時采取必要措施，未采取必要措施的，與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。采取的必要措施應(yīng)當(dāng)遵循合理審慎的原則，包括但不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接等下架措施。平臺內(nèi)經(jīng)營者多次、故意侵害商標權(quán)的，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者有權(quán)采取終止交易和服務(wù)的措施。

電子商務(wù)平臺經(jīng)營者存在下列情形之一的，法院可以認定其“應(yīng)當(dāng)知道”侵權(quán)行為的存在：

①未履行制定知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則、審核平臺內(nèi)經(jīng)營者經(jīng)營資質(zhì)等法定義務(wù)；

②未審核平臺內(nèi)店鋪類型標注為“旗艦店”“品牌店”等字樣的經(jīng)營者的權(quán)利證明；

③未采取有效技術(shù)手段，過濾和攔截包含“高仿”“假貨”等字樣的侵權(quán)商品鏈接、被投訴成立后再次上架的侵權(quán)商品鏈接；

④其他未履行合理審查和注意義務(wù)的情形。

4.5.3 錯誤通知的賠償責(zé)任

因通知錯誤造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。惡意發(fā)出錯誤通知，造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損失的，加倍承擔(dān)賠償責(zé)任。

認定通知人是否具有“惡意”，法院可以考量下列因素：

①提交偽造、變造的權(quán)利證明；

②提交虛假侵權(quán)對比的鑒定意見、專家意見；

③明知權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定仍發(fā)出通知；

④明知通知錯誤仍不及時撤回或者更正；

⑤反復(fù)提交錯誤通知等。

電子商務(wù)平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者以錯誤通知、惡意發(fā)出錯誤通知造成其損害為由，向法院提起訴訟的，可以與涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件一并審理。

4.5.4 開展自營業(yè)務(wù)的電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的侵害商標權(quán)行為認定

電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對其自營業(yè)務(wù)依法承擔(dān)商品銷售者或者服務(wù)提供者的責(zé)任。認定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者是否屬于開展自營業(yè)務(wù)，法院可以考量下列因素：

①商品銷售頁面上標注的“自營”信息；

②商品實物上標注的銷售主體信息；

③發(fā)票等交易單據(jù)上標注的銷售主體信息等。

4.6 回收再利用帶有商標標識容器的侵害商標權(quán)行為認定

如果回收利用企業(yè)對回收的舊瓶上原權(quán)利人的商標標識沒有采取遮蔽、消除等合理措施，或者采取的措施不能徹底將原商標標識從相關(guān)公眾的視野內(nèi)移除，或者沒有附加其他區(qū)別性標識，容易導(dǎo)致消費者產(chǎn)生混淆誤認的，則再利用行為構(gòu)成侵害商標權(quán)。

（詳見案例十三）

4.7 馳名商標的保護

馳名商標，是指經(jīng)過長期使用或者大量商業(yè)推廣或宣傳，在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾所熟知，且具有良好市場聲譽的商標。

4.7.1 馳名注冊商標的跨類保護

復(fù)制、摹仿、翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標或其主要部分，并在不相同或者不相類似商品或服務(wù)上作為商標使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，構(gòu)成侵害商標權(quán)。“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”，是指足以使相關(guān)公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當(dāng)利用馳名商標的市場聲譽。

（詳見案例十四）

4.7.2 未注冊馳名商標的非跨類保護

復(fù)制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分，并在相同或者類似商品或服務(wù)上作為商標使用，容易導(dǎo)致混淆的，構(gòu)成侵害商標權(quán)?！叭菀讓?dǎo)致混淆”，是指足以使相關(guān)公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品或服務(wù)來源產(chǎn)生誤認，或者足以使相關(guān)公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經(jīng)營者之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系。

對于馳名的未注冊商標的保護，應(yīng)當(dāng)審查當(dāng)事人申請保護的商標是否屬于《中華人民共和國商標法》第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的不得作為商標注冊和使用的情形。

（詳見案例十五）

4.8 損害商標品質(zhì)保障功能的侵權(quán)認定

商標既具有識別商品或服務(wù)來源的基本功能，也具有品質(zhì)保障、信譽承載等衍生功能，其中來源識別功能是商標的首要功能。司法實踐中，除主要以是否破壞來源識別功能來判斷是否構(gòu)成侵害商標權(quán)外，也以是否損害品質(zhì)保障功能來判定是否構(gòu)成侵害商標權(quán)，商標權(quán)人對降低商品或服務(wù)品質(zhì)、減損或損害其商標所負載商譽的商標使用行為有權(quán)制止。

將正品重新包裝并貼附權(quán)利人商標后再行出售的行為是否構(gòu)成侵害商標權(quán)，關(guān)鍵在于判斷重新包裝的行為是否損害了商標的品質(zhì)保障功能，是否對商標權(quán)人的商譽造成損害。如果重新包裝再轉(zhuǎn)售的行為并未對商標的品質(zhì)保障功能造成損害，則該行為屬于合法的商品轉(zhuǎn)售行為，適用權(quán)利用盡原則。但如果被控侵權(quán)人將較低質(zhì)量標準的商品或服務(wù)通過改變包裝等形成按較高質(zhì)量標準的商品或服務(wù)出售或提供，則可以認定被控侵權(quán)人的行為即便未造成消費者混淆，亦構(gòu)成侵害商標權(quán)。

（詳見案例十六）

第五部分權(quán)利沖突類案件的審理

5.1 商業(yè)標識的權(quán)利沖突

商業(yè)標識的權(quán)利沖突，是指兩個或者兩個以上的民事主體對相同或者近似的商業(yè)標識分別獲取相同或者不相同的知識產(chǎn)權(quán)，相關(guān)商業(yè)標識在商業(yè)環(huán)境下產(chǎn)生消費者混淆或誤認的后果，相關(guān)主體在行使權(quán)利上產(chǎn)生矛盾或沖突。

5.2 解決權(quán)利沖突類案件的基本原則

1.保護在先合法權(quán)利原則

2.誠實信用原則

3.防止市場混淆原則

4.利益平衡原則

審理權(quán)利沖突類案件，根據(jù)前述原則并綜合考慮以下因素：

1.原、被告各自使用商業(yè)標識的情況，包括消費者的認知程度，被告使用商業(yè)標識的具體范圍、持續(xù)時間，以及是否系出于正常營業(yè)需要而合法善意地使用，有無累積一定的商譽；

2.原、被告獲得商業(yè)標識的時間、取得方式，是否具有正當(dāng)性與合理性，有無攀附的主觀惡意；

3.訴爭商業(yè)標識本身的顯著性強弱、知名度大小；

4.訴爭商業(yè)標識形成和發(fā)展的歷史、使用現(xiàn)狀等等。

在綜合考慮上述因素后，法院應(yīng)當(dāng)在尊重在先權(quán)利的前提下兼顧各方利益，認定是否構(gòu)成侵害商標權(quán)，避免絕對地以在先商標權(quán)人的利益作為唯一衡量因素，而忽略被告利益及公共利益。但為了防止市場主體的混淆和沖突，鼓勵誠實經(jīng)營，維護正常的市場競爭秩序，在維持現(xiàn)有使用狀態(tài)的同時，各方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)各自規(guī)范使用其商業(yè)標識，以便消費者加以區(qū)分和識別，維護各方當(dāng)事人及消費者的合法權(quán)益。

5.3 注冊商標之間的權(quán)利沖突

如果原告以他人使用在核定商品或服務(wù)上的注冊商標與其在先的注冊商標相同或者近似為由提起民事侵權(quán)訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)告知原告向有關(guān)行政主管機關(guān)申請解決，先行申請無效或撤銷注冊商標。但法院可以在以下幾種情形下直接處理注冊商標之間的權(quán)利沖突案件。

1.被告使用的注冊商標復(fù)制、摹仿或者翻譯原告馳名商標，構(gòu)成侵犯商標權(quán)的，根據(jù)原告的請求，法院可以判決禁止被告使用其注冊的商標；

2.被告沒有規(guī)范使用自己的注冊商標，實際使用的商標超出了核定商品或服務(wù)的范圍；或者雖然使用在核定的商品或服務(wù)上，但自行改變了商標的外觀特征或式樣，包括改變顯著特征、拆分使用、將自己的多個注冊商標不當(dāng)疊加或組合使用，并通過文字處理，弱化或淡化部分文字，突出其他文字等方式使用注冊商標，而與原告的注冊商標相同或者近似；

3.被控侵權(quán)商標在法院受理案件時尚未獲得注冊或已被撤銷、無效的；

4.被控侵權(quán)行為發(fā)生時，被控侵權(quán)商標尚未獲得注冊，而受理案件時被控侵權(quán)商標獲得注冊的。

（詳見案例十七）

5.4 在先商標權(quán)與在后企業(yè)名稱權(quán)沖突類案件的處理

將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)字號在相同或者類似商品或服務(wù)上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的，構(gòu)成侵害商標權(quán)。

需特別注意的是：

1.只有突出使用“與他人注冊商標相同或者近似文字”的企業(yè)字號時，才構(gòu)成侵害商標權(quán)。

2.盡管未突出使用企業(yè)字號的行為不構(gòu)成侵害商標權(quán)，但最高人民法院在（2004）民三他字第10號函中明確，“對違反誠實信用原則，使用與他人注冊商標中的文字相同或者近似的企業(yè)字號，足以使相關(guān)公眾對其商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆的，根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求，可以依照民法通則有關(guān)規(guī)定以及反不正當(dāng)競爭法第二條第一、二款規(guī)定，審查是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，追究行為人的民事責(zé)任?！?br/>
5.5在先企業(yè)名稱權(quán)與在后商標權(quán)沖突類案件的處理

5.5.1 在先企業(yè)名稱權(quán)與在后商標權(quán)的沖突

如果在先企業(yè)名稱的使用系出于正常營業(yè)需要而合法善意地使用，并未攀附在后注冊商標的商譽，應(yīng)當(dāng)判決在先的企業(yè)名稱不構(gòu)成侵害商標權(quán)。但為了防止市場主體的混淆和沖突，鼓勵各自誠實經(jīng)營，保護消費者權(quán)益與正常的市場競爭秩序，法院可以在判決中明確要求當(dāng)事人各自規(guī)范使用其企業(yè)名稱和注冊商標。

（詳見案例十八）

5.5.2 在先企業(yè)名稱權(quán)的保護

注冊在先的企業(yè)名稱是否構(gòu)成在先權(quán)利，不宜僅單純依據(jù)訴爭的企業(yè)名稱、商標等商業(yè)標識的各自使用時間節(jié)點進行認定，而應(yīng)當(dāng)綜合考慮市場主體使用企業(yè)名稱等商業(yè)標識的完整歷史淵源、企業(yè)名稱的知名度等因素。雖然名稱經(jīng)合法登記和使用后，在其登記轄區(qū)范圍內(nèi)享有排斥其他同類競爭企業(yè)注冊和使用相同或近似名稱的權(quán)利，但在長期使用過程中，依靠名稱權(quán)人的信譽、產(chǎn)品質(zhì)量以及廣告投入等因素，其在更大范圍內(nèi)享有較高知名度，由此在超出其登記轄區(qū)的更大范圍內(nèi)產(chǎn)生應(yīng)受保護的權(quán)利和商益。如果在后商標權(quán)人獲準注冊的商標系搶注他人在先中華老字號、知名字號以及在一定范圍內(nèi)有影響的字號，則在后商標權(quán)人的行為應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制，在先企業(yè)名稱權(quán)應(yīng)當(dāng)具有明顯的可保護利益。

（詳見案例十九）

5.6 商標權(quán)與電視節(jié)目名稱沖突類案件的處理

電視節(jié)目制作有其固有的制作規(guī)律，從提出節(jié)目名稱及LOGO設(shè)想到開播要經(jīng)過較長的一段時間，其中需經(jīng)歷節(jié)目名稱及LOGO設(shè)計與創(chuàng)作、節(jié)目運行方案的構(gòu)思與研究、召開首播新聞發(fā)布會、節(jié)目首播等環(huán)節(jié)。因此，認定誰在先設(shè)計出相關(guān)節(jié)目名稱或商標，不能簡單機械地以商標注冊申請的時間和節(jié)目的開播時間來劃定保護的邊界，否則可能會出現(xiàn)不符合客觀現(xiàn)實狀態(tài)并產(chǎn)生不公平后果。

對于電視節(jié)目名稱與商標權(quán)之間的沖突，如果電視臺等對節(jié)目名稱、LOGO圖標等享有在先權(quán)利或者有正當(dāng)使用的權(quán)利，且不存在攀附和利用他人商標與商業(yè)信譽的主觀過錯，電視節(jié)目的播出不會造成相關(guān)公眾的混淆與誤認，則應(yīng)當(dāng)認定電視臺等使用其節(jié)目名稱不構(gòu)成對他人商標權(quán)的侵害。

（詳見案例二十）

5.7 商標權(quán)與域名沖突類案件的處理

將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的，構(gòu)成侵害商標權(quán)。

需特別注意的是，由于侵害商標權(quán)必須與商品或服務(wù)聯(lián)系在一起，故如果只是將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，而沒有通過該域名進行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，一般不認定構(gòu)成侵害商標權(quán)。同時在理解并運用該條時，要注意結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條和第五條的規(guī)定精神，認定被告注冊、使用域名等行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭：原告請求保護的民事權(quán)益合法有效；被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯，或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認；被告對該域名或其主要部分不享有權(quán)益，也無注冊、使用該域名的正當(dāng)理由；被告對該域名的注冊、使用具有惡意。

5.8 商標權(quán)與APP標識沖突類案件的處理

在處理涉及APP應(yīng)用程序與新商業(yè)模式融合的知識產(chǎn)權(quán)糾紛時，要以有利于促進創(chuàng)新、有利于公平競爭、有利于保護消費者利益為指引，慎重對待，妥善運用法律制度中的保護和例外，合理確定權(quán)利和責(zé)任的邊界，依法維護善意使用者的市場交易安全，降低創(chuàng)新者的法律風(fēng)險。

在使用的APP標識與他人注冊商標構(gòu)成近似的情況下，是否侵害他人商標權(quán)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素予以認定：

1.二者使用的商品或服務(wù)的類別是否相同或類似

APP本身屬于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》0901群組“計算機程序、可下載軟件”。APP標識通常由文字、圖形或二者組合而成，代表不同的開發(fā)商和所提供的商品或服務(wù)。APP被開發(fā)者上傳至應(yīng)用商店，下載后手機中會顯示相應(yīng)標識，用戶通過APP標識區(qū)分其來源及所提供的商品或服務(wù)，故APP標識從構(gòu)成要素、使用形式及展現(xiàn)位置來看，具有能夠區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，可認定為《中華人民共和國商標法》第八條中區(qū)分商品或服務(wù)來源的標志。

依據(jù)APP的具體用途，可以將其分為兩類：一類是軟件企業(yè)向相關(guān)公眾提供的計算機操作程序，用戶下載、安裝此類APP的目的是通過使用其作為計算機程序所具有的功能來解決某一方面的使用需求，如輸入法、瀏覽器、圖片編輯、文字處理等功能，此類APP在商品類別上可歸入第9類計算機操作程序。另一類APP則是企業(yè)向相關(guān)公眾提供商品或服務(wù)的平臺或工具。對于相關(guān)公眾來說，其下載、安裝、使用APP的目的在于以APP作為平臺或媒介來接受相關(guān)經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)，是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下新的商業(yè)模式。因此，與傳統(tǒng)商品或服務(wù)類別的區(qū)分不同，APP兼具商品和服務(wù)的雙重屬性。尤其是前述第二類APP跨越了第9類計算機操作程序，又與其具體提供的商品或服務(wù)類別發(fā)生重合。故在劃分APP商品或服務(wù)的類別時，既要考慮計算機應(yīng)用程序的性質(zhì)，還要考慮其提供的商品或服務(wù)的類別，才能對其所屬商品或服務(wù)的類別作出科學(xué)、合理的判斷。

2.注冊商標的顯著性和知名度

注冊商標的顯著性越高，造成混淆的可能性就越大；反之，造成混淆的可能性就越小。涉案商標受到保護的范圍及強度應(yīng)當(dāng)與商標的顯著性強弱及知名度大小相適應(yīng)。

3.是否具有攀附他人注冊商標商譽的主觀惡意

考慮APP運營者的使用意圖，有無攀附注冊商標的商譽，攫取不正當(dāng)利益的目的。

（詳見案例二十一）

第六部分侵害商標權(quán)的抗辯事由

在侵害商標權(quán)糾紛案件的審理中，被告往往提出各種抗辯事由以證明自己并不構(gòu)成侵害商標權(quán)或者不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被告主張較多的抗辯事由為其使用的被控侵權(quán)標識與注冊商標不相同也不近似、商品或服務(wù)不相同也不類似，不產(chǎn)生混淆誤認的后果，對該抗辯事由主要依據(jù)“4.2侵害商標權(quán)的判定”的內(nèi)容予以審查，本部分主要涉及其他常見的抗辯事由。

6.1 正當(dāng)使用抗辯

注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，商標權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。

被告提出正當(dāng)使用抗辯的事由，通常包括：

1.被告的使用行為不構(gòu)成商標意義上的使用

商標法對注冊商標的保護并不是絕對的，如果他人是將與注冊商標相同或近似的文字用來敘述、說明商品的特點、質(zhì)量、數(shù)量等或者描述某種商業(yè)活動的客觀事實等，而不具有區(qū)分商品來源和不同生產(chǎn)者的作用，則他人的使用不屬于商標意義上的使用，不構(gòu)成對他人商標權(quán)的侵害。

2.被告系正當(dāng)使用

被告使用與他人注冊商標相同或近似的文字并非出于不正當(dāng)競爭的目的，主觀上不是想故意引起混淆，而是善意正當(dāng)使用。判斷是否出于善意, 應(yīng)當(dāng)綜合考慮使用意圖、使用行為發(fā)生的時間、使用方式以及使用的客觀效果。

6.1.1 描述商品或服務(wù)特點的敘述性使用

1.注冊商標直接表示商品或服務(wù)的性質(zhì)、質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、種類及其他特點，他人可以正當(dāng)使用。

當(dāng)注冊商標具有描述性時，其他生產(chǎn)者出于說明或客觀描述商品或服務(wù)特點的目的，以善意方式在必要的范圍內(nèi)予以標注，不會導(dǎo)致相關(guān)公眾將其視為商標而導(dǎo)致來源混淆的，構(gòu)成正當(dāng)使用。判斷是否屬于善意，是否必要，可以參考商業(yè)慣例等因素。

（詳見案例二十二）

2.注冊商標中含有本商品或服務(wù)的通用名稱、圖形、型號的，他人可以正當(dāng)使用。

其中，通用名稱是指在某一區(qū)域內(nèi)為生產(chǎn)經(jīng)營者或者消費者普遍用于稱呼某一商品、服務(wù)或其他對象的名稱，包括全稱、簡稱、縮寫、俗稱等。通用名稱既包括依據(jù)法律規(guī)定或者國家標準、行業(yè)標準屬于商品或服務(wù)通用名稱的，也包括約定俗成的商品或服務(wù)通用名稱。相關(guān)公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品或服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認定為約定俗成的通用名稱。被專業(yè)工具書、辭典等列為商品或服務(wù)名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認識為判斷標準。對于由于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關(guān)市場固定的商品或服務(wù)，在該相關(guān)市場內(nèi)通用的稱謂，法院可以認定為通用名稱。

6.1.2 指示商品或服務(wù)特點、來源等的指示性使用

在產(chǎn)品修理、零配件制造、產(chǎn)品銷售、產(chǎn)品組裝等商業(yè)領(lǐng)域中，經(jīng)營者為了向消費者描述其制造、銷售的商品或提供的服務(wù)內(nèi)容、來源等，應(yīng)當(dāng)允許其合理使用商標權(quán)人的商標。但經(jīng)營者必須遵守指示性合理使用的規(guī)則，在使用時應(yīng)當(dāng)基于誠信善意，不能以描述的需要為由隨意擴大使用商標權(quán)人的商標，使用商標的具體形式、程度應(yīng)保持在合理范疇之內(nèi)，不會對商標權(quán)人的合法權(quán)益造成損害。

（詳見案例二十三）

6.1.3 作為地名使用

判斷被告使用地名的行為是否屬于正當(dāng)使用，需結(jié)合地名商標的知名度、被告使用的具體方式和目的、是否會導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認等因素綜合判斷。若通過綜合分析判斷，確定被告的使用行為系出于攀附權(quán)利人地名商標知名度或商譽的意圖，可能使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認的，則該使用行為超出了正當(dāng)使用的范疇，構(gòu)成侵害商標權(quán)。若被告的使用行為有正當(dāng)理由，且不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認，則屬于法律規(guī)定的正當(dāng)使用，商標權(quán)人無權(quán)禁止他人在相同或者類似商品上正當(dāng)使用該地名來表示商品與產(chǎn)地、地理位置等要素之間的聯(lián)系。

（詳見案例二十四、二十五）

6.1.4 地理標志使用

地理標志是標示某商品來源于某地區(qū)，并且該商品的特定質(zhì)量、信譽或其他特征主要由該地區(qū)的氣候、地質(zhì)、土壤以及品種等自然因素和與之相適應(yīng)的生產(chǎn)技術(shù)、加工工藝等人為因素所決定的標志。

地理標志類商標是將在一定范圍內(nèi)的公用資源納入商標專用權(quán)的范圍，故在確定地理標志類商標專用權(quán)的保護范圍時，應(yīng)當(dāng)充分考慮公共利益和商標權(quán)利的平衡，將地理標志類商標專用權(quán)與禁用權(quán)范圍限定于“具體地名+產(chǎn)品通用名稱”的組合使用方式。一方面，商標專用權(quán)的范圍不能擴張到地名或者通用名稱的單獨使用，另一方面，其禁用權(quán)的范圍不能不當(dāng)剝奪他人合理使用地名加產(chǎn)品通用名稱的正當(dāng)權(quán)利。地理標志是一項地區(qū)性、公有性的財產(chǎn)權(quán)，產(chǎn)地內(nèi)所有符合條件的廠商和個人都有權(quán)使用，不允許壟斷使用。因此，在地理標志類商標的保護及侵權(quán)訴訟中，在考察被告是否屬于正當(dāng)使用時，法院需要重點審查的內(nèi)容包括被告銷售的產(chǎn)品是否來源于該地理標志特定區(qū)域內(nèi)、是否具備特定品質(zhì)、產(chǎn)品標注的使用方式是否正當(dāng)以及使用者主觀上是否出于善意。如果被告提供的證據(jù)能夠證明其商品或服務(wù)確實來源于地理標志特定區(qū)域，具備特定品質(zhì)，且未使用地理標志中的特有圖案，不會導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品的原產(chǎn)地等特定品質(zhì)產(chǎn)生誤認的，則應(yīng)當(dāng)認定被告的使用系對特定地名的正當(dāng)使用，不構(gòu)成侵害商標權(quán)。

（詳見案例二十六、二十七、二十八）

6.2 先用權(quán)抗辯

先用權(quán)抗辯制度的主要目的是保護那些已經(jīng)在市場上具有一定影響但未注冊的商標所有人的權(quán)益。商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或服務(wù)，或者類似商品或服務(wù)上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，商標權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標識。

先用權(quán)抗辯的適用要件主要包括：

1.他人在注冊商標申請日之前存在在先使用商標的行為；

2.該在先使用行為原則上應(yīng)當(dāng)早于商標注冊人對商標的使用行為，且為善意；

3.該在先使用的商標應(yīng)具有一定影響。使用人對其商標的使用確系真實使用，且經(jīng)過使用已使得商標在使用地域內(nèi)起到識別作用；

4.被控侵權(quán)行為系他人在原有范圍內(nèi)的使用行為。

6.3 銷售商的合法來源抗辯

在侵害商標權(quán)糾紛案件的審理中，作為被告的銷售商對于侵權(quán)商品的制造者身份負有披露義務(wù)，在被控侵權(quán)人是制造商還是銷售商身份不明時，其拒不提供商品來源信息的，可以認定其為制造商，由其承擔(dān)制造商的法律責(zé)任。

銷售商通常會主張合法來源抗辯，并提供商品來源信息。根據(jù)《中華人民共和國商標法》第六十四條第二款的規(guī)定，如果銷售商提出的合法來源抗辯成立，其銷售行為雖然仍構(gòu)成侵害商標權(quán)，但不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

1.“侵權(quán)商品”證明責(zé)任的承擔(dān)

根據(jù)“誰主張誰舉證”的民事證據(jù)規(guī)則，商標權(quán)人主張他人銷售了侵權(quán)商品，理應(yīng)由其對被告銷售的商品系“侵權(quán)商品”負舉證責(zé)任，但相應(yīng)的證明標準不宜設(shè)定太高，即商標權(quán)人只需對侵權(quán)商品與正品之間的區(qū)別作出合理說明即可，此時應(yīng)當(dāng)由被告證明該商品并非侵權(quán)商品。如果被告提供的相反證據(jù)能夠初步證明其銷售的商品并非侵權(quán)商品而是正品時，則商標權(quán)人應(yīng)當(dāng)對被控侵權(quán)商品的真?zhèn)芜M一步舉證證明，如果商標權(quán)人無法進一步舉證證明，則應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)舉證不能的法律后果。

2.銷售商“不知道是侵權(quán)商品”的認定

銷售商主張合法來源抗辯時，需要證明：

（1）商品是由正規(guī)、合法渠道取得，并披露商品的提供者。包括合法的購貨渠道、合理的價格和直接的供貨方等。

具體需要提供的證據(jù)應(yīng)視個案情況而定，一般需要提供供貨合同、相應(yīng)的商業(yè)發(fā)票等。如果銷售商僅能提供記賬憑證、收款收據(jù)，可以要求銷售商補充提供送貨單、入庫進貨單、付款憑證等相關(guān)憑證加以印證；如果供貨商認可被控侵權(quán)商品由其實際銷售給銷售商，可以視個案情況降低對銷售商的舉證要求。

（2）其確實不知道自己銷售的是侵害他人商標權(quán)的商品。對銷售商“不知道是侵權(quán)商品”的認定，應(yīng)當(dāng)由銷售商對其盡到合理審查注意義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。被告的經(jīng)營規(guī)模、專業(yè)程度、市場交易習(xí)慣等，可以作為確定其合理審查注意義務(wù)的證據(jù)。銷售商提供的被控侵權(quán)商品來源證據(jù)與其合理審查注意義務(wù)程度相當(dāng)?shù)模梢哉J定其不知道被控侵權(quán)商品侵害他人商標權(quán)。具體審查銷售商的舉證義務(wù)是否到位，可以綜合考慮以下因素：

①商標的知名度。商標知名度越高的商品，在市場上影響力的范圍及程度就越大，銷售商對該商標及商品的了解也越多，其審查注意義務(wù)相應(yīng)越高。

②銷售商的認知能力。認知能力主要取決于銷售商經(jīng)營規(guī)模的大小、專業(yè)程度的高低、從業(yè)時間的長短等。司法實踐中，對認知能力的判斷一般以正常人施以謹慎的注意力為標準，而不以具體個體判斷能力的強弱進行確定。一般情況下，大型的超市、商場、購物中心、百貨商店等的認知能力高于中小型銷售商；專業(yè)經(jīng)銷特定種類商品的銷售商的認知能力高于經(jīng)營各種類型商品的銷售商；長期從事某行業(yè)的銷售商的認知能力高于經(jīng)營時間較短的銷售商。對于認知能力強的銷售商，應(yīng)當(dāng)賦予其更高的審查注意義務(wù)。

③商品的進貨價格和進貨渠道。商品的進貨價格明顯低于同類商品的正常市場價格，則銷售商應(yīng)當(dāng)負有更高的審查注意義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)對供貨商的相關(guān)資質(zhì)進行審查，包括供貨商的生產(chǎn)經(jīng)營執(zhí)照、是否有商標注冊證書或經(jīng)授權(quán)的合法經(jīng)銷資質(zhì)等。如果商品系從非正規(guī)市場或者從小商、小攤販處購得，則從側(cè)面可以推定銷售商應(yīng)當(dāng)知道該商品難以保證為正品。

④商品本身的屬性及外部反映的信息。一是根據(jù)商品本身的屬性，區(qū)分普通商品與特殊商品。如醫(yī)藥保健品等商品，因涉及人身健康和生命安全，銷售商應(yīng)當(dāng)負有更為嚴格的注意義務(wù)。二是根據(jù)商品外部反映的信息，確認該商品是否屬于“三無產(chǎn)品”?！叭裏o產(chǎn)品”一般是指無生產(chǎn)日期、無質(zhì)量合格證以及無生產(chǎn)廠家，來路不明的產(chǎn)品。對于“三無產(chǎn)品”，銷售商更需嚴格審查，否則其合法來源抗辯很難成立。

⑤不存在其他例外因素。在銷售商舉證證明其盡到合理審查注意義務(wù)的同時，商標權(quán)人可以通過相應(yīng)證據(jù)，推定銷售商明知其銷售的是侵權(quán)商品。實踐中，主要存在以下幾種情形：一是銷售商收到過商標權(quán)人的侵權(quán)警告函后仍繼續(xù)銷售的。需要說明的是，對警告函具體內(nèi)容的要求應(yīng)當(dāng)不同于專利侵權(quán)訴訟中專利權(quán)人發(fā)送的警告函，商標權(quán)人在警告函中只需說明其擁有合法有效的商標權(quán)的具體情況，并附上注冊商標證書，簡單指明銷售商銷售的被控侵權(quán)商品的商標及名稱即可。二是銷售商曾因銷售相同商品被法院或行政機關(guān)予以處理的。三是銷售商先后或同時經(jīng)銷正品和侵權(quán)商品，且正品與侵權(quán)商品在價格等方面差異較大。

第七部分馳名商標的司法認定

7.1 馳名商標司法認定的案件類型

1.就相同或者類似商品或服務(wù)申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導(dǎo)致混淆的；就不相同或者不相類似商品或服務(wù)申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；

2.企業(yè)名稱與馳名商標沖突類案件。對涉及馳名商標與企業(yè)名稱沖突的民事糾紛案件，只有在不相同或不相類似的商品或服務(wù)上突出使用企業(yè)名稱，或者使用企業(yè)名稱足以使相關(guān)公眾認為被訴企業(yè)名稱與馳名商標具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損或不正當(dāng)利用馳名商標的市場聲譽的；

3.原告以被控侵權(quán)商標的使用侵害其商標權(quán)為由提起民事訴訟，被告以原告的注冊商標復(fù)制、摹仿或者翻譯其在先未注冊馳名商標為由提出抗辯或者提起反訴的；

4.其他根據(jù)個案審理需要認定馳名商標的案件。

7.2 對于商標是否馳名不予審查的民事糾紛案件

1.被控侵權(quán)行為的成立不以商標馳名為事實依據(jù)的

一般來說，被告經(jīng)營商品或服務(wù)的類別與原告商標核定使用的商品或服務(wù)類別相同或類似，可以直接對被告的行為是否構(gòu)成侵害商標權(quán)進行認定，無需認定馳名商標。

但為了使權(quán)利人獲得與其長期累積的品牌商譽程度相當(dāng)?shù)乃痉ūＷo力度，并確定與馳名商標相適應(yīng)的保護強度，對于確已達到馳名程度的商標，法院可以根據(jù)權(quán)利人的請求，在綜合考慮商標知名度、被控侵權(quán)人是否具有明顯攀附意圖等因素的基礎(chǔ)上認定馳名商標。

（詳見案例二十九）

2.被控侵權(quán)行為不成立的

如果經(jīng)過審理認定被告行為不構(gòu)成侵害商標權(quán)，則無須審查商標是否馳名。

3.馳名商標與域名的沖突

將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的，構(gòu)成侵害商標權(quán)。由于該條規(guī)定對于注冊商標的知名度不作特別要求，故涉及馳名商標與域名的沖突案件無需認定馳名商標。

7.3 馳名商標司法認定的原則

1.被動認定

依當(dāng)事人申請與審理需要啟動司法認定程序，法院不能依職權(quán)主動認定。

2.個案認定

法院在審理具體案件中認定的馳名商標，僅對個案具有效力，在他案中并不當(dāng)然有效。

原告已提供其商標馳名的基本證據(jù)，被告不持異議的，法院對該商標馳名的事實予以認定。被控侵害商標權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為發(fā)生前，曾被法院或者國家商標行政管理或異議審查部門認定馳名的商標，被告對該商標馳名的事實不持異議的，法院應(yīng)當(dāng)予以認定。被告提出異議的，原告仍應(yīng)當(dāng)對該商標馳名的事實負舉證責(zé)任。

3.域內(nèi)馳名

認定馳名商標必須以商標在中國境內(nèi)馳名為必要，要求商標所指示的商品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)在國內(nèi)市場上存在和流通，或者在國內(nèi)市場或互聯(lián)網(wǎng)中進行過宣傳。

7.4 馳名商標的認定標準

認定商標馳名，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：

1.使用該商標商品或服務(wù)的市場份額、銷售區(qū)域、利稅等；

2.該商標的注冊時間和持續(xù)使用時間，包括商標核準注冊前持續(xù)使用的情形；

3.該商標的宣傳或者促銷活動的方式、持續(xù)時間、程度、資金投入和地域范圍；

4.該商標的價值、享有的市場聲譽、相關(guān)公眾的知曉程度；

5.該商標曾被作為馳名商標受保護的記錄等。

對于商標使用時間長短、行業(yè)排名、市場調(diào)查報告、市場價值評估報告、是否曾被認定為著名商標等證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合認定商標馳名的其他證據(jù)，客觀、全面地進行審查、綜合考慮。但在一些特殊情況下，對于眾所周知的品牌或馳名事實，考慮部分因素即足以認定所涉商標馳名的，則無需機械地一一考慮全部因素。在認定涉移動互聯(lián)網(wǎng)時代商標是否馳名時，應(yīng)當(dāng)充分考慮互聯(lián)網(wǎng)信息傳播特點，綜合考慮商標法規(guī)定的各項馳名因素，并結(jié)合案件具體情況對馳名事實作出客觀、全面地認定，不應(yīng)機械強調(diào)商標使用時間等因素。

（詳見案例三十）

要采取有效措施防止當(dāng)事人濫用馳名商標司法認定制度，通過虛假訴訟等不正當(dāng)手段達到認定目的。法院要依職權(quán)加強對有關(guān)證據(jù)和事實的調(diào)查核實，主動審查商標馳名與否相關(guān)證據(jù)的原件；審查被告注冊時間與身份，如是否系在訴訟前不久成立，與原告是否存在關(guān)聯(lián)；審查有關(guān)被控侵權(quán)行為是否真實存在等。

7.5 商標馳名在裁判文書中的表述

當(dāng)事人不能單獨提起馳名商標認定的訴訟，法院也不應(yīng)將馳名商標的司法認定作為獨立的訴訟請求審理。因馳名商標的司法認定屬于事實認定的范疇，因此法院對馳名商標的認定，僅作為案件事實和判決理由。在判決主文中，不應(yīng)出現(xiàn)“認定xx商標為馳名商標”的表述；以調(diào)解方式審結(jié)的，在調(diào)解書中對商標馳名的事實也不予認定。

7.6 馳名商標認定的審核備案制度

根據(jù)馳名商標司法認定審核備案制度要求，法院在案件審理過程中，經(jīng)初步審查認為確需認定馳名商標的，必須形成書面報告隨同卷宗移送，并以請示案件形式報請江蘇省高級人民法院審核認定。

第八部分民事責(zé)任的承擔(dān)

8.1停止侵害

在侵害商標權(quán)糾紛案件中，法院判決的責(zé)任方式主要包括：

1.停止使用侵害原告商標權(quán)的“XX”標識的行為；

2.規(guī)范使用、不得突出使用或者停止使用侵害原告商標權(quán)的“XX”企業(yè)名稱。

8.1.1 規(guī)范使用企業(yè)名稱

《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定，被訴企業(yè)名稱侵害商標權(quán)或者構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，法院可以根據(jù)原告的訴訟請求和案件具體情況，確定被告承擔(dān)停止使用、規(guī)范使用等民事責(zé)任。如果企業(yè)名稱的注冊使用并不違法，只是因突出使用其中的字號而侵害商標權(quán)的，判決被告規(guī)范使用企業(yè)名稱、停止突出使用行為即足以制止被告的侵權(quán)行為，不宜判決停止使用或者變更企業(yè)名稱。

8.1.2 停止使用或者變更企業(yè)名稱

對于被訴企業(yè)名稱侵害商標權(quán)或者構(gòu)成不正當(dāng)競爭的案件，是否判令停止使用企業(yè)名稱，應(yīng)當(dāng)視案件具體情況，在綜合考量主觀過錯程度、歷史因素和使用現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上公平合理地作出裁量。在被告注冊、使用被訴企業(yè)名稱具有明顯攀附惡意時，如果允許被告繼續(xù)使用其字號，與原告商標、字號共存，即便不突出使用字號，對于市場而言，尤其是潛在購買者，仍極易發(fā)生混淆或者誤認為兩者之間存在投資或合作等關(guān)聯(lián)關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)判決其在構(gòu)成侵害商標權(quán)等的同時，停止使用或者變更企業(yè)名稱，以體現(xiàn)商標法鼓勵企業(yè)誠信經(jīng)營、發(fā)展自主品牌的裁判導(dǎo)向。

8.1.3 停止使用樓盤名稱問題

涉樓盤侵害商標權(quán)案件中，是否需要判決停止使用樓盤名稱，應(yīng)當(dāng)考慮利益平衡原則，根據(jù)個案的不同情形予以裁量，在綜合考量注冊商標的知名度、被告的侵權(quán)過錯程度、實際銷售量、業(yè)主入住情況、拆除被控侵權(quán)標識的成本及影響、風(fēng)險等因素后作出判決。

（詳見案例三十一）

8.1.4 法院判決停止侵害的例外情況
如果判決停止有關(guān)行為會造成當(dāng)事人之間利益的重大失衡，或者有悖社會公共利益，或者實際上無法執(zhí)行，可以根據(jù)案件具體情況進行利益衡量，即可以不判決停止侵害，而改為加重民事賠償?shù)姆绞健?br/>
8.2 賠償損失

堅持損害賠償?shù)氖袌鰞r值導(dǎo)向，盡可能細化并闡述賠償標準，確定與知識產(chǎn)權(quán)市場價值相適應(yīng)的侵權(quán)損害賠償數(shù)額。

8.2.1 基本原則

賠償額為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失，難以確定實際損失的，為侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，損失或者利益難以確定的，參照商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。故意侵權(quán)的，按上述方法確定數(shù)額的1-5倍確定。

權(quán)利人主張按照權(quán)利人損失或侵權(quán)人獲利計算損害賠償，同時有可供參照的合理許可使用費的，損害賠償數(shù)額原則上不應(yīng)低于可比較的合理許可使用費。

權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標許可使用費均難以確定的，法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決五百萬元以下的賠償。

根據(jù)訴訟請求，被告還應(yīng)支付原告為制止侵權(quán)而花費的合理開支。

8.2.2 權(quán)利人的損失

權(quán)利人因侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。

確定侵害商標權(quán)的賠償數(shù)額時，在權(quán)利人有證據(jù)證明其產(chǎn)品銷量嚴重下降主要系因行為人實施侵權(quán)行為的情況下，權(quán)利人主張其實際損失包括因被迫降價而損失的利潤、未來必將損失的利潤以及商譽損失的，應(yīng)當(dāng)予以支持。

（詳見案例三十二）

許可使用費可以作為其損失的參考。法院可以考量下列因素對許可使用費證據(jù)進行審核認定：

1.許可使用費是否實際支付及支付方式，許可使用合同是否實際履行或者備案；

2.許可使用的權(quán)利內(nèi)容、方式、范圍、期限；

3.被許可人與許可人是否存在利害關(guān)系；

4.行業(yè)許可的通常標準。

8.2.3 侵權(quán)人的獲利

被告因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算。如果以這兩個單位利潤計算均不盡合理，也可以以同類產(chǎn)品的平均利潤率或者參照最相類似產(chǎn)品的利潤率計算。

8.2.4 積極引導(dǎo)當(dāng)事人采用損失或者獲利確定賠償額

對于當(dāng)事人請求以損失或獲利確定賠償額的，法院不應(yīng)當(dāng)簡單地以“難以確定”為由直接適用法定賠償，而應(yīng)當(dāng)積極引導(dǎo)當(dāng)事人及其訴訟代理人就權(quán)利狀況、侵權(quán)認定、因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損失額、獲利額或者許可費標準等方面的事實進行舉證。能夠據(jù)實計算具體數(shù)額的，則直接計算；不能具體計算數(shù)額的，能夠通過對裁量性因素計算最低值的，則運用裁量性賠償方法確定賠償數(shù)額；有許可使用費可以參照的，可以參照許可使用費進行裁量；前述方法無法確定的，可以考慮適用法定賠償。

在上述的舉證質(zhì)證中，原告就其主張的賠償額提供詳細計算方式及其參考因素，并有相關(guān)證據(jù)支持，說明其計算方式的合法、合理依據(jù)，如果侵權(quán)人僅作簡單否認而并未提供任何相反證據(jù)或有力反駁理由，法院可以根據(jù)訴辯意見及現(xiàn)有證據(jù)支持權(quán)利人的合理訴求。對原告確因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，及時依申請出具調(diào)查令，必要時可以依申請調(diào)查收集，以體現(xiàn)加大知識產(chǎn)權(quán)司法保護力度的裁判導(dǎo)向。

8.2.5 法定賠償

適用法定賠償時，法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮如下因素：

1.商標的聲譽；

2.商標許可使用的種類、數(shù)額、時間、范圍；

3.原告可能遭受的損失，被告可能獲得的利益；

4.原告因侵權(quán)行為受到的商業(yè)信譽損失；

5.侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時間、范圍、后果；

6.被告的過錯程度、有無侵權(quán)史；

7.侵權(quán)行為或侵權(quán)商品是否可能危害人身安全、破壞環(huán)境資源或者損害公共利益，如侵權(quán)物品是否為搶險救災(zāi)、防疫物資等；

8.制止侵權(quán)行為的合理開支；

9.其他因素。

侵權(quán)行為造成原告重大損失或者被告獲利巨大的，為充分彌補原告損失，有效阻遏侵權(quán)行為，法院可以根據(jù)原告的請求，以接近或者達到最高限額確定法定賠償數(shù)額。

如果現(xiàn)有證據(jù)雖未能證明因侵權(quán)行為導(dǎo)致的原告損失或者被告獲利的具體數(shù)額，但可以證明不低于某項數(shù)額，可以按該最低額確定賠償額，即便該最低額已經(jīng)超過法定賠償?shù)淖罡呦揞~。

8.2.6 合理費用

法院除判決被告承擔(dān)賠償損失責(zé)任之外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的請求，判令被告支付因制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

原告為制止侵權(quán)行為發(fā)生而支出的合理費用的項目及范圍，一般包括：

1.公證費；

2.因調(diào)查取證或出庭而產(chǎn)生的交通、住宿、誤工等費用；

3.檔案查詢費、材料印制費；

4.翻譯費；

5.律師代理費；

權(quán)利人的律師代理費支出，若無明顯不合理因素的，應(yīng)當(dāng)支持。

6.公告費；

7.因申請保全提供擔(dān)保發(fā)生的保險費；

8.其他合理費用。

對合理費用，法院應(yīng)當(dāng)審查合理性、必要性和關(guān)聯(lián)性。原告雖未能提交發(fā)票等證據(jù)證明其維權(quán)支出，但根據(jù)案件查明的事實，能夠推定該項支出確已發(fā)生且系維權(quán)必要的，可以納入合理費用范圍。

需特別注意的是：

1.在關(guān)聯(lián)案件中，對于原告為制止侵權(quán)行為而共同支出的合理費用，已在其他案件中確定或考慮過的不再重復(fù)計算。

2.由于合理費用與侵權(quán)所造成的損失雖有關(guān)聯(lián)，但系兩種不同性質(zhì)的費用，而且合理費用一般都能夠準確算出，因此一般情況下，在裁判文書的事實部分可以詳細認定合理費用的具體項目及確定依據(jù)，并在主文中對合理費用部分與賠償額分別進行裁判。

3.對訴訟代理人工作的評價。代理費的確定可以根據(jù)案件的復(fù)雜程度、專業(yè)性程度、代理人付出的工作量、行業(yè)慣例、律師收費標準、代理費是否實際支付等因素綜合確定。

（詳見案例三十三）

8.2.7 懲罰性賠償

對故意侵害商標權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以按照有關(guān)方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。

1.故意的認定

實踐中，可以綜合考慮被侵害商標的知名度、商標權(quán)受保護記錄、被告與原告或者利害關(guān)系人之間的關(guān)系、侵權(quán)行為和手段的具體情形等因素認定被告主觀上是否存在故意。下列情形，可以認定被告存在故意：

（1）被告經(jīng)原告或者利害關(guān)系人通知、警告后，仍繼續(xù)實施侵權(quán)行為；

（2）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害關(guān)系人的法定代表人、管理人、實際控制人；

（3）被告與原告或者利害關(guān)系人之間存在勞動、勞務(wù)、合作、許可、經(jīng)銷、代理、代表等關(guān)系，且接觸過或知曉被侵害的商標；

（4）被告與原告或者利害關(guān)系人之間有業(yè)務(wù)往來或者為達成合同等進行過磋商，且接觸過或知曉被侵害的商標；

（5）被告以侵權(quán)為業(yè)，不斷變換公司名稱或新設(shè)立公司實施侵權(quán)行為；

（6）被告實施假冒注冊商標行為；

（7）其他情形。

2.情節(jié)嚴重的認定

實踐中，可以綜合考慮侵害商標權(quán)行為的手段、性質(zhì)、次數(shù)、持續(xù)時間、地域范圍、規(guī)模、后果、侵權(quán)人在訴訟中的行為等因素認定侵權(quán)情節(jié)是否嚴重。“情節(jié)嚴重”一般包括：

（1）被告因侵害商標權(quán)經(jīng)行政處罰、法院裁判承擔(dān)責(zé)任后，再次實施相同或者類似侵權(quán)行為；

（2）被告以侵權(quán)為業(yè)；

（3）被告?zhèn)卧?、毀壞或者隱匿侵權(quán)證據(jù)；

（4）被告拒不履行保全裁定；

（5）被告侵權(quán)獲利或者原告損失巨大；

（6）侵權(quán)行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康等；

（7）其他情形。

3.計算基數(shù)

法院應(yīng)當(dāng)以原告實際損失數(shù)額或者被告因侵權(quán)所獲得的利益作為計算懲罰性賠償數(shù)額的基數(shù)。原告的實際損失數(shù)額或者被告因侵權(quán)所獲得的利益均難以計算的，可以參照許可使用費的倍數(shù)合理確定計算基數(shù)。

原告維權(quán)支出的合理開支，不應(yīng)當(dāng)計入計算基數(shù)。

4.倍數(shù)的確定

確定懲罰性賠償數(shù)額的倍數(shù)應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告侵權(quán)的主觀惡意程度、侵權(quán)行為的情節(jié)嚴重程度等因素。

因同一侵權(quán)行為已經(jīng)被處以行政罰款或者刑事罰金且執(zhí)行完畢，被告主張減免懲罰性賠償責(zé)任的，法院不予支持，但在確定前款所稱倍數(shù)時可以綜合考慮。

（詳見案例三十四）

8.2.8 適用舉證妨礙及證據(jù)披露制度確定損害賠償額

1.對于原告有充分證據(jù)證明侵權(quán)事實存在，且侵權(quán)情節(jié)或侵權(quán)獲利等方面的證據(jù)由被告掌握，原告確因客觀原因難以取得，法院可以根據(jù)原告的申請責(zé)令被告在規(guī)定期限內(nèi)提供，或者根據(jù)申請實施證據(jù)保全。被告明確拒絕提供、隱匿相關(guān)證據(jù)、提供虛假證據(jù)、提供證據(jù)不全面，或者毀滅證據(jù)、阻撓保全，或者銷毀保全的證據(jù)，影響案件裁判的，法院可以綜合案件現(xiàn)有證據(jù)，在判斷原告提供的計算方式具有合理性的基礎(chǔ)上，就賠償額直接作出裁判，并可以根據(jù)情節(jié)輕重對被告予以罰款、拘留等。

（詳見案例三十五）

2.被告在審計報告、上市公司年報、招股說明書、財務(wù)賬簿、會計憑證、銷售合同、進出貨單據(jù)、許可使用合同、設(shè)備系統(tǒng)存儲的交易數(shù)據(jù)、公司網(wǎng)站、產(chǎn)品宣傳冊或其他媒體上公開的經(jīng)營信息，以及第三方平臺統(tǒng)計的商品流通數(shù)據(jù)，評估報告，市場監(jiān)管、稅務(wù)、金融部門的記錄等，除明顯不合常理或者被告提供證據(jù)推翻外，可以作為證據(jù)，用以證明當(dāng)事人主張的侵權(quán)賠償額。

（詳見案例三十六）

8.2.9 原告可以主張訴訟期間持續(xù)侵權(quán)的損害賠償數(shù)額

侵權(quán)行為在訴訟期間仍在持續(xù)，原告在一審法庭辯論終結(jié)前提出增加賠償數(shù)額請求且提供相應(yīng)證據(jù)的，可以根據(jù)查明的事實確定賠償數(shù)額。

一審判決后侵權(quán)行為仍在持續(xù)，權(quán)利人上訴請求增加賠償數(shù)額的，二審法院可以根據(jù)自愿原則予以調(diào)解。調(diào)解不成，且雙方當(dāng)事人同意由二審法院一并審理的，二審法院可以就增加的賠償數(shù)額一并審理并判決。

8.3 商標使用狀況對承擔(dān)民事責(zé)任的影響

1.商標未使用

請求保護的注冊商標未實際投入商業(yè)使用的，確定民事責(zé)任時可將責(zé)令停止侵害作為主要方式。在確定賠償額時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權(quán)而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.因三年未使用已被撤銷的商標

商標受保護的原因不在標識形式本身，而在于它區(qū)分商品或服務(wù)來源以及所體現(xiàn)的商譽。如果注冊商標未實際使用且被撤銷，則該注冊商標實際上并無知名度，也不能發(fā)揮市場識別作用，消費者不會將被控侵權(quán)標識與注冊商標相聯(lián)系并產(chǎn)生混淆或誤認。由于該注冊商標的權(quán)利并未在核定使用的商品或服務(wù)上體現(xiàn)出其商業(yè)價值，并沒有可保護的實質(zhì)性利益，因此對于此類已被撤銷的注冊商標，從撤銷之日起無需再給予司法保護的必要。

（詳見案例三十七）

3.考慮注冊人的主觀狀況

如果注冊商標的注冊人或受讓人并無實際使用的意圖，只是將注冊商標作為索賠工具的，可以考慮不予賠償。

8.4 附加適當(dāng)區(qū)別標識

商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在相同商品或服務(wù)，或者類似商品或服務(wù)上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，商標權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標識。

8.5 個人與公司構(gòu)成共同侵權(quán)的認定

公司實際控制人明知系侵害商標權(quán)的行為，仍通過其實際控制的公司實施該侵權(quán)行為，符合共同侵權(quán)行為構(gòu)成要件的，依法判決其與公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

（詳見案例三十八）

8.6 銷毀侵權(quán)材料、工具、專用設(shè)備及商品等

根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求以及案件的具體情況、現(xiàn)實可能性等因素責(zé)令侵權(quán)人限期銷毀侵權(quán)商品（包括庫存品）以及制造侵權(quán)商品的材料、工具、專用設(shè)備等，或者在特殊情況下，責(zé)令禁止前述材料、工具、專用設(shè)備等進入商業(yè)渠道；必要時可以責(zé)令限期召回已進入流通領(lǐng)域的侵權(quán)商品等，由此產(chǎn)生的費用由行為人負擔(dān)。

采取銷毀措施應(yīng)當(dāng)以確有必要為前提，與侵權(quán)行為的嚴重程度相當(dāng)，且不能造成不必要的損失。

因個案具體情況不判決銷毀較為合理的，可以視情況增加賠償數(shù)額。

8.7 不適用賠禮道歉的責(zé)任方式

在侵害商標權(quán)糾紛案件中，原告除要求賠償損失外，一般還會要求被告公開賠禮道歉，但是賠禮道歉的民事責(zé)任僅適用于侵犯人身權(quán)的場合，而商標權(quán)是一種財產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利，被控侵權(quán)行為嚴重損害商標權(quán)人商譽的，可以根據(jù)個案情況判決其在一定范圍內(nèi)消除影響。

8.8 商標撤銷、無效等行政程序?qū)ι虡藱?quán)效力及侵權(quán)訴訟的影響

《中華人民共和國商標法》第四十七條規(guī)定，宣告無效的注冊商標，該商標權(quán)視為自始即不存在。針對商標無效情形，實踐中法院一般可以參照專利法司法解釋的精神，裁定駁回起訴。

撤銷商標的決定與商標無效宣告決定產(chǎn)生的效力不同。注冊商標被撤銷的，商標權(quán)的效力并非自始無效，而是自撤銷公告之日起終止，對撤銷公告前侵害商標權(quán)的行為仍有提起訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)，仍可以要求停止侵害。因此，不能將撤銷商標的法律效果混同于商標無效宣告而簡單裁定駁回起訴。至于商標權(quán)人是否可以就撤銷公告前的侵權(quán)事實主張損害賠償，需要根據(jù)撤銷商標的具體理由確定。如果注冊商標系基于連續(xù)三年未使用而被撤銷，原告無權(quán)獲得賠償。

（詳見案例三十九）

第九部分其他

9.1 因惡意提起商標權(quán)訴訟中的反賠請求權(quán)

行為人明知其獲得的商標權(quán)不具有實質(zhì)上的正當(dāng)性，卻以其形式上享有的商標權(quán)為依據(jù)，以不正當(dāng)競爭、妨礙對方正常經(jīng)營等為目的，對他人提起商標權(quán)訴訟，給他人造成損害的，系惡意訴訟。

惡意訴訟本質(zhì)上屬于侵權(quán)行為的一種，惡意訴訟行為人承擔(dān)的賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)以受害人的損失為限。在受害人的損失難以確定的情況下，可以綜合考慮受害人現(xiàn)實的經(jīng)濟損失以及預(yù)期利潤的損失等相關(guān)因素，酌情確定賠償數(shù)額。受害人主張惡意訴訟行為人賠償其因此而造成的直接損失、交易機會喪失等間接損失，以及增加的合理的交通、食宿、誤工、證人出庭、公證、代理等必要費用的，應(yīng)當(dāng)予以支持。

（詳見案例四十）

9.2 行為保全

商標注冊人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵害其商標權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以依法在起訴前或訴訟過程中向法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施。

9.2.1 管轄

申請訴前行為保全，應(yīng)當(dāng)向被申請人住所地具有相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)糾紛管轄權(quán)的法院或者對商標侵權(quán)糾紛具有管轄權(quán)的法院提出。

當(dāng)事人約定仲裁的，應(yīng)當(dāng)向前款規(guī)定的法院申請行為保全。

9.2.2 審查行為保全申請

審查行為保全申請，應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列因素：

1.申請人的請求是否具有事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)，包括請求保護的商標權(quán)效力是否穩(wěn)定。審查判斷申請人請求保護的商標權(quán)效力是否穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)綜合考量所涉權(quán)利是否處于宣告無效或者撤銷程序中以及被宣告無效或者撤銷的可能性；所涉權(quán)利是否存在權(quán)屬爭議等因素。

2.不采取行為保全措施是否會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害或者造成案件裁決難以執(zhí)行等損害。難以彌補的損害一般指被申請人的行為侵害申請人商標權(quán)的可能性較大；被申請人的行為可能造成無法挽回的損害，如商譽損害；被申請人的行為將會導(dǎo)致侵權(quán)行為難以控制且顯著增加申請人損害；被申請人的侵害行為將會導(dǎo)致申請人的相關(guān)市場份額明顯減少等。

3.不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害。

4.采取行為保全措施是否損害社會公共利益。

5.申請人是否提供足夠擔(dān)保。

對于商標權(quán)利穩(wěn)定，易于作出侵權(quán)可能性判斷，或者生效民事、刑事、行政裁判已就相同知識產(chǎn)權(quán)客體、相同事實的行為作出侵權(quán)認定，符合行為保全條件的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請及時作出行為保全裁定并采取保全措施。

9.2.3 緊急情況下應(yīng)當(dāng)立即裁定并采取行為保全措施

訴爭商標即將被非法處分；申請人的商標權(quán)在展銷會等時效性較強的場合正在或者即將受到侵害；被控侵權(quán)商品即將被出口等緊急情況下，不立即采取行為保全措施即足以損害申請人利益的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條、第一百零一條的規(guī)定，立即裁定并采取保全措施。

9.2.4 審慎審查疑難復(fù)雜案件的行為保全申請

對于商標權(quán)穩(wěn)定狀態(tài)及侵權(quán)可能性等難以在短時間內(nèi)作出判斷的行為保全申請，應(yīng)當(dāng)通過組織聽證、審查證據(jù)、咨詢專家等方式審慎審查，盡快作出是否侵權(quán)的初步判斷以及是否采取保全措施的決定。

9.2.5 擔(dān)保

申請人提供的擔(dān)保數(shù)額，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于被申請人可能因執(zhí)行行為保全措施所遭受的損失，包括責(zé)令停止侵權(quán)行為所涉產(chǎn)品的銷售收益、保管費用等合理損失。

在執(zhí)行行為保全措施過程中，被申請人可能因此遭受的損失超過申請人擔(dān)保數(shù)額的，法院可以責(zé)令申請人追加相應(yīng)的擔(dān)保。申請人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。

9.2.6 行為保全措施

法院裁定采取行為保全措施的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人的請求或者案件具體情況等因素合理確定保全措施的期限。

法院裁定采取行為保全措施或者裁定駁回申請的，應(yīng)當(dāng)向申請人、被申請人送達裁定書。向被申請人送達裁定書可能影響采取保全措施的，法院可以在采取保全措施后及時向被申請人送達裁定書，至遲不得超過五日。當(dāng)事人不服行為保全裁定申請復(fù)議的，法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請后十日內(nèi)審查并作出裁定。

裁定停止侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的效力，一般應(yīng)當(dāng)維持至案件裁判生效時止。

9.2.7 一審判決或者中間判決不影響采取行為保全措施

一審判決或者中間判決認定侵權(quán)成立，被控侵權(quán)人提出上訴且仍持續(xù)實施被控侵權(quán)行為，權(quán)利人申請行為保全，符合行為保全條件的，在二審法院接到報送的案件之前，一審法院可以依法作出行為保全裁定，責(zé)令被控侵權(quán)人先行停止被控侵權(quán)行為。二審訴訟程序中，二審法院可以根據(jù)權(quán)利人的申請依法作出行為保全裁定。

一審判決或者中間判決認定侵權(quán)成立，被控侵權(quán)人未提出上訴，則一審責(zé)令停止侵權(quán)行為的判決（含中間判決）已經(jīng)生效，此時無需再采取行為保全措施。

9.2.8 保全錯誤

申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失。申請人撤回行為保全申請或者申請解除行為保全措施的，不因此免除其賠償責(zé)任。

行為保全申請錯誤主要指：

1.申請人在采取行為保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁；

2.行為保全措施因請求保護的商標權(quán)被宣告無效等原因自始不當(dāng)；

3.申請責(zé)令被申請人停止侵害商標權(quán)或者不正當(dāng)競爭，但生效裁判認定不構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭；

4.其他情形。

被申請人提起賠償訴訟，申請人申請訴前行為保全后沒有起訴或者當(dāng)事人約定仲裁的，由采取保全措施的法院管轄；申請人已經(jīng)起訴的，由受理起訴的法院管轄。

9.2.9 反向行為保全

在網(wǎng)絡(luò)銷售領(lǐng)域，經(jīng)營者因投訴而被平臺經(jīng)營者刪除或斷開銷售鏈接。如果被投訴人認為其從事的網(wǎng)絡(luò)銷售等行為侵權(quán)可能性較小、斷開或刪除銷售鏈接將會使其遭受難以彌補的損失，在其提供足夠擔(dān)保等情形下，其可以向法院申請責(zé)令平臺經(jīng)營者限期采取恢復(fù)被刪除的銷售鏈接等措施。

法院經(jīng)審查認為符合條件的，應(yīng)當(dāng)及時作出裁定，責(zé)令平臺經(jīng)營者限期恢復(fù)被刪除的銷售鏈接，相關(guān)措施被稱為反向行為保全，反向行為保全為業(yè)內(nèi)通俗稱謂。目前，法院可以適用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條、第一百零一條關(guān)于行為保全之規(guī)定。

（詳見案例四十一）

9.2.10 解除行為保全

當(dāng)事人申請解除行為保全措施，法院收到申請后經(jīng)審查符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百六十六條規(guī)定的情形的，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)裁定解除。

法院采取的行為保全措施，一般不因被申請人提供擔(dān)保而解除，但是申請人同意的除外。

9.2.11 依法制裁妨害訴訟保全的行為

當(dāng)事人或其利害關(guān)系人妨害訴訟保全，包括拒不履行或者協(xié)助履行保全裁定等情形的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重依法予以罰款、拘留；情節(jié)嚴重，涉嫌構(gòu)成犯罪的，依法移送犯罪線索。

9.3 民事制裁

法院對于侵害商標權(quán)的行為可以作出罰款、收繳侵權(quán)商品、偽造的商標標識和主要用于生產(chǎn)侵權(quán)商品的材料、工具、設(shè)備等財物的民事制裁決定。

9.4 確認不侵權(quán)

商標權(quán)人向他人發(fā)出侵權(quán)警告函，他人可以作為原告針對商標權(quán)人發(fā)函指控其侵害商標權(quán)的行為向法院提起訴訟，請求確認其不侵害商標權(quán)。

9.4.1 受理條件

參照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十八條的規(guī)定，確認不侵權(quán)之訴的受理條件應(yīng)當(dāng)包括：

1.被警告人或者利害關(guān)系人受到明確的侵權(quán)警告威脅；

2.被警告人或者利害關(guān)系人書面催告商標權(quán)人向法院起訴，或要求其請求有關(guān)行政機關(guān)處理；

3.商標權(quán)人未在合理期限內(nèi)撤回警告或通過提起訴訟、行政處理等方式解決。自商標權(quán)人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi)，商標權(quán)人未在合理期限內(nèi)撤回警告或請求法院、行政機關(guān)處理，使得被警告人或者利害關(guān)系人的法律地位處于不穩(wěn)定、不安全的危險狀態(tài)；

4.不提起確認不侵權(quán)訴訟將使得被警告人或者利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到或可能受到損害。只有通過提起確認不侵權(quán)訴訟才能消除這種不穩(wěn)定、不安全的狀態(tài)。

作為一種新型訴訟，確認不侵權(quán)之訴應(yīng)以必要為前提，對其受理應(yīng)加以嚴格審查。

9.4.2 管轄

確認不侵權(quán)之訴由侵權(quán)行為地法院受理。確認不侵權(quán)之訴與侵權(quán)之訴可以并存。因同一侵權(quán)事實提起的兩種訴訟，由最先受理的法院管轄，后受理的法院應(yīng)將案件移送先受理法院合并審理。

來源：江蘇高院

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

江蘇省高級人民法院侵害商標權(quán)民事糾紛案件審理指南（修訂版）

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