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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：游云庭 上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人 知識產(chǎn)權(quán)律師
原標(biāo)題：華為安德瑪商標(biāo)近似案應(yīng)該再審嗎？
近日，華為技術(shù)有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局其他一審行政判決書公開，案號（2020）京73行初11198號。法院認(rèn)為，訴爭商標(biāo)與部分引證商標(biāo)均為純圖形商標(biāo)，設(shè)計風(fēng)格、整體視覺等方面相近，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)四構(gòu)成近似。故不予支持原告的訴訟請求。
近日多家媒體報道了華為商標(biāo)
獲得北京市高級人民法院判決支持，被認(rèn)定為與在先的美國安德阿鏌有限公司（以下簡稱“安德瑪公司”）
商標(biāo)不近似。
但筆者認(rèn)為，該案判決越俎代庖，替未參加該訴訟的安德瑪公司認(rèn)定了經(jīng)營范圍和知名度的相關(guān)事實，與最高人民法院公布案例以及北高自己頒布的《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》有沖突，故建議國家知識產(chǎn)權(quán)局就本案向最高人民法院申請再審，以明確法律適用的規(guī)則。具體的分析如下：
一、案件基礎(chǔ)事實
華為公司申請的
圖形商標(biāo)，被國家知識產(chǎn)權(quán)局下屬的商標(biāo)局、商評委均認(rèn)定與美國安德瑪公司已經(jīng)注冊的
近似，華為不服，提起了行政訴訟，官司一路打到北京市高級人民法院，該院終審認(rèn)定這兩個商標(biāo)不近似，撤銷國知局原決定，并要求其重新做決定。本案判決書（（2021）京行終1861號）主文見鏈接：https://www.bjcourt.gov.cn/cpws/paperView.htm?id=100945382745&n=2
二、本案判決核心理由及問題
判決書核心理由原文第一段：“訴爭商標(biāo)申請人華為公司，主要從事通訊、計算機、移動穿戴設(shè)備、人工智能等業(yè)務(wù);引證商標(biāo)四的注冊人為安德阿鏌有限公司(UnderArmour)公司，主要從事體育運動裝備經(jīng)營等業(yè)務(wù)。根據(jù)上訴人陳述訴爭商標(biāo)的設(shè)計，其外圍是圓圈，里面是“兩個”U拼接成的字母“H”，代表著華為公司的主標(biāo)“HUAWE”首字母。而引證商標(biāo)四的圖形設(shè)計，以注冊人安德阿鏌有限公司的英文名稱“UnderArmour”的首字母U和A相交組合而成，通過在25類服裝等商品上的使用，中國消費者已將該圖形設(shè)計與“安德瑪”對應(yīng)識別?！?/p>
這段論述的主要問題在于：本案是商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政案件，安德瑪公司作為引證商標(biāo)的權(quán)利人沒有參加訴訟，而判決中卻替安德瑪公司認(rèn)定了經(jīng)營范圍、以及該公司商標(biāo)主要的使用是在第25類服裝等商品上（這些認(rèn)定應(yīng)該是根據(jù)華為公司提供的證據(jù)）的相應(yīng)事實。
判決書核心理由原文第二段：“本案中，訴爭商標(biāo)的圖形線條粗細(xì)完全相同，引證商標(biāo)四的圖形線條粗細(xì)差異明顯。從圖形商標(biāo)的構(gòu)圖要素、外觀表現(xiàn)等方面，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)四的構(gòu)圖理念不同，設(shè)計風(fēng)格、整體外觀以及相關(guān)公眾的識記均有差異，二者若使用在可下載的計算機應(yīng)用軟件等第9類商品上可以區(qū)分。而且，訴爭商標(biāo)尚未初步審定，若與他人在先商標(biāo)有市場混淆可能性，他人可以另行通過異議或無效程序予以主張。因此，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)四未構(gòu)成近似商標(biāo)，原審判決和被訴決定相關(guān)認(rèn)定不妥，本院予以糾正。華為公司的相關(guān)上訴理由成立，本院予以支持?！?/p>
這段論述的主要問題在于：如前所述，安德瑪公司沒有參加這個訴訟，而判決中卻替安德瑪公司認(rèn)定了構(gòu)圖理念、設(shè)計風(fēng)格以及相關(guān)公眾的識記的相應(yīng)事實。
三、該判決涉及的現(xiàn)有審判規(guī)則
1、最高人民法院2016年公布的第38號典型案例【（2016）最高法行申362號】：https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/04/id/2823724.shtml
“由于商標(biāo)駁回復(fù)審程序為單方程序，引證商標(biāo)權(quán)利人并無機會提交有關(guān)引證商標(biāo)知名度的證據(jù)。為維護(hù)程序的正當(dāng)性，在商標(biāo)駁回復(fù)審程序中通常不應(yīng)當(dāng)考慮與知名度有關(guān)的證據(jù)。”
2、《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第15.3條：
“【商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政案件中商標(biāo)近似性的判斷】商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政案件中，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)是否近似，主要根據(jù)訴爭商標(biāo)標(biāo)志與引證商標(biāo)標(biāo)志近似程度等因素進(jìn)行認(rèn)定。訴爭商標(biāo)的知名度可以不予考慮?！?/p>
四、判決書核心理由為什么會出現(xiàn)這個問題
1、根據(jù)現(xiàn)行審查標(biāo)準(zhǔn)，就圖形而言這兩個商標(biāo)確實構(gòu)成近似
根據(jù)現(xiàn)行的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（2017年1月4日施行）的規(guī)定：圖形的構(gòu)圖和整體外觀近似，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆的，判定為近似商標(biāo)。這應(yīng)該是商標(biāo)局和商評委認(rèn)定兩個商標(biāo)近似的主要原因。北京知識產(chǎn)權(quán)法院一審判決也認(rèn)定：兩件商標(biāo)設(shè)計風(fēng)格，整體視覺等方面相近，故構(gòu)成近似。就筆者個人的認(rèn)知而言，
和
這兩個圖形的構(gòu)圖和整體外觀確實是近似的。
所以本案按慣常的方式來判，是應(yīng)當(dāng)駁回華為訴請的。但如果考慮了知名度問題，也就是安德瑪公司主要經(jīng)營范圍在25類服裝等商品上，那么就可以推出這個引證商標(biāo)在第9類的知名度比較低或者說公眾認(rèn)知度比較弱的事實，此時再突破純圖形的比較就顯得依據(jù)更充分了，可能這也是判決書考慮知名度的核心原因。
2、本案涉及實體正義和程序正義的沖突
當(dāng)然，就筆者的認(rèn)知常識來看，北京高級人民法院的核心認(rèn)定事實部分其實沒錯。安德瑪公司是一家主營體育服裝鞋帽的知名跨國公司，相關(guān)公眾對其商標(biāo)的認(rèn)知確實主要在第25類。在第9類的計算機等商品上，其知名度確實較低，所以即便放行華為的商標(biāo)申請，相關(guān)公眾混淆兩個商標(biāo)的可能性也不大。所以，如果本案是安德瑪公司對華為公司系爭圖形商標(biāo)提起的商標(biāo)無效復(fù)審行政案件，那北高的判決就沒有問題。
但問題是，本案是商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政案件，安德瑪公司沒有參加訴訟，所以法院收到的有關(guān)該公司的知名度證據(jù)都是華為的“一面之詞”，即便這些證據(jù)都是真實客觀的，是否認(rèn)定這些證據(jù)的有效性也要考慮程序上的合法性。
除了合法性，還有公平性的問題，中國每年有成千上萬件商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政案件被審理，筆者通過判決書檢索發(fā)現(xiàn)，商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政案件中，法院引用（2016）最高法行申362號判決書，不認(rèn)可知名度舉證的證據(jù)效力是慣常操作，所以，對本文討論的案件也應(yīng)該適用一樣的標(biāo)準(zhǔn)，這樣才是公平的，符合法治要求的做法。
最后，本案判決雖然已經(jīng)生效，但程序上仍然有救濟(jì)的途徑。筆者期待國家知識產(chǎn)權(quán)局依據(jù)《行政訴訟法》向最高院申請再審，以確定在商標(biāo)駁回復(fù)審程序中通常不應(yīng)當(dāng)考慮與知名度有關(guān)的證據(jù)的規(guī)則是否依然有效。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：游云庭 上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人 知識產(chǎn)權(quán)律師
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：華為安德瑪商標(biāo)近似案應(yīng)該再審嗎？（點擊標(biāo)題查看原文）
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