不拋棄不放棄，你的商標因“欺騙性”被駁回，可能還能再救救

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作者：趙春雨 北京允天律師事務所

原標題：不拋棄不放棄，你的商標因“欺騙性”被駁回，可能還能再救救-淺析《商標法》第十條第一款第(七)項的駁回復審路徑

一枚商標被駁回，它的生命周期還沒有完結，后面還有駁回復審、行政訴訟等救濟途徑。但是如果收到的駁回是關于絕對理由的，尤其是涉及第十條的，即絕對不能作為商標使用的，很多申請人或者代理人會比較猶豫，可能這枚商標的生命就此戛然而止。如果商標被認為帶有“欺騙性”而基于第十條一款七項駁回，還能再救救嗎？

商標的本質是區(qū)分商品和服務來源的標識。如果商標對其指定使用商品或者服務的質量等特點或者產(chǎn)地做了超過其固有程度或與事實不符的表示，容易使公眾對商品或服務的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生錯誤的認識，那么就落入了《商標法》第十條第一款第(七)項規(guī)定的情形，被認為具有“欺騙性”，不得作為商標使用。即便進行了使用，這種帶有“欺騙性”標識的使用也不能使其注冊為商標。那么在實踐中，當商標局援引第10.1.7條款進行駁回，如何判斷是否有爭辯空間，在司法程序要爭辯和舉證哪些方面呢？這就需要厘清“欺騙性商標”的“欺騙性”七寸在哪里，并進而使申請人在申請前對商標進行合理調整、在駁回復審及其后續(xù)的訴訟程序中進行有效應對。筆者結合商標審查機關對于援引“欺騙性”條款駁回的考量因素，一并將申請人進行復審的對應策略在本文中進行簡單分析。

關鍵詞：商標欺騙性，誤認，《商標法》第十條第一款第(七)項，判斷標準，駁回復審

一、引言

《商標法》第十條第一款第(七)項規(guī)定：帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志，不得作為商標使用。該條是《商標法》對標志不得作為商標注冊和使用的絕對理由的規(guī)定，也稱為“欺騙性”條款或者“誤認”條款。

商標的本質是區(qū)分商品和服務來源的標識。如果商標對其指定使用商品或者服務的質量等特點或者產(chǎn)地做了超過其固有程度或與事實不符的表示，容易使公眾對商品或服務的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生錯誤的認識，那么就落入了《商標法》第十條第一款第(七)項規(guī)定的情形，不得作為商標使用。即便進行了使用，這種帶有“欺騙性”的標識的使用也不能使其注冊為商標。

如果商標被認為帶有“欺騙性”而駁回，還能救救嗎？

二、問題的提出

近日，商標局發(fā)布了《2020年商標評審案件行政訴訟情況匯總分析》[1]，對行政機關和法院關于《商標法》部分條款的適用標準進行了具體分析，其中就包括第十條第一款第(七)項。而早在今年3月底，北京知識產(chǎn)權法院專門召開了涉“欺騙性”條款商標駁回復審案件審理情況通報會[2]。商標審理行政機關和法院紛紛對商標法第十條第一款第(七)項進行分析、說明，正是源于實踐中援引該條款駁回的案件有不斷增多之勢、且法院階段改判的案件數(shù)量明顯高于其他絕對理由條款。根據(jù)北知的通報會，近三年來，涉“欺騙性”條款商標駁回復審行政案件收案數(shù)量年均達到350件以上。雖然此類“欺騙性”條款案件的駁回復審決定在法院階段81.3%都予以了維持，說明行政機關和司法機關的審查標準較為一致，但19%的商標局敗訴率仍然給了商標申請人在訴訟中爭取改判的希望空間。那么在實踐中，當商標局援引第10.1.7條款進行駁回，如何判斷是否有爭辯空間，在司法程序要爭辯和舉證哪些方面呢？這就需要厘清“欺騙性商標”的“欺騙性”七寸在哪里，并進而使申請人在申請前對商標進行合理調整、在駁回復審及其后續(xù)的訴訟程序中進行有效應對。筆者結合商標審查機關對于援引“欺騙性”條款駁回的考量因素，對于申請人是否進行復審、如何進行復審的對應策略在本文中進行簡單分析。

三、現(xiàn)有法律、法規(guī)、司法解釋的相關規(guī)定

根據(jù)《商標法》第十條第一款第(七)項，帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志不得作為商標使用。

根據(jù)《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》[3]：

第四條 商標標志或者其構成要素帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認，商標評審委員會認定其屬于2001年修正的商標法第十條第一款第（七）項規(guī)定情形的，人民法院予以支持。 

根據(jù)《商標法審查和審理標準》，本條中的帶有欺騙性，是指商標對其指定使用商品或者服務的質 量等特點或者產(chǎn)地作了超過其固有程度或與事實不符的表示，容易使公眾對商品或者服務的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生錯誤的認識。 

根據(jù)《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》：【“欺騙性”的認定】 公眾基于日常生活經(jīng)驗等不會對訴爭商標指定使用的商品或者服務的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的，不屬于商標法第十條第一款第（七）項規(guī)定的情形。

四、駁回的考量因素和復審應對策略

1.綜合考慮商標標志本身 + 指定使用的商品或服務本身

商標標志的欺騙性是指標志的含義和內容與商品本身的屬性不一致，足以使公眾對商品的描述產(chǎn)生錯誤認識。因此判斷商標標志是否屬于“欺騙性”條款的情形，應當將商標標志+商品(或服務)相結合進行考慮，即該標志的含義、外形等是否與所指定使用商品的質量、功能、用途、原料等特點或產(chǎn)地不相符或不完全相符。僅僅單獨考慮商標則會失之片面。即：首先，商標標志本身需要具有描述性；其次，這種描述與商品或者服務的實際情況不同或者不完全相同。商標+ 商品的雙重考慮視角下，即便是同樣的標志，因所涉及的商品或者服務類別不同，也會產(chǎn)生不同的描述效果，進而影響到“欺騙性”的認定；比如“奶皮”[4]商標，當申請在第3類“美容面膜”商品上時被駁回，法院經(jīng)審理認為：

訴爭商標標志由漢字“奶皮"構成，根據(jù)公眾的普遍認知，奶皮是一種食品。訴爭商標使用在“美容面膜”商品上，易使公眾認為其中含有奶皮或者由奶皮制成，從而使公眾對“美容面膜"商品的原料、成分等特點產(chǎn)生誤認。因此，訴爭商標的申請注冊構成商標法第十條第一款第七項所規(guī)定之情形。

但同樣是“奶皮”文字商標，申請注冊在第24類“無紡布；等”、第25類“服裝；等”商品上，則不會與指定商品的特點有關聯(lián)或者產(chǎn)生與事實不符的描述效果，因此順利通過商標局審查。

此外，如果商標的表述與指定商品的特點具有一致性，不存在欺騙，那么則不屬于涉“欺騙性”條款。申請人在復審中也可以從此處著手論述。

比如在“切糕王子”[5]商標案中，訴爭商標指定使用在第30類“糖；米花糖；糖核桃；果仁糖；蜂蜜；咖啡；茶；花生糖果；面包；面粉制品”商品上，申請人在訴訟中提交了"切糕王子"商標的品牌設計文件、新疆"切糕"產(chǎn)品的介紹等，法院經(jīng)審理后認為：首先從訴爭商標"切糕王子"的文字來看，相關公眾識別該商標時易認為其是指代"王子"這一人物，"切糕"系對人物具體特征的描述；其次，根據(jù)原告所提交的《農(nóng)產(chǎn)品加工》等資料證明，在新疆當?shù)?，核桃瑪仁糖是由核桃仁、葡萄干、蜂蜜、奶油、砂糖等原料熬制而成的，散裝的瑪仁糖多為大塊狀，零售時切下小塊來賣，所以又被稱為"切糕"，所以訴爭商標中"切糕"二字與其所指定使用的商品具有一致性，不存在欺騙性。故訴爭商標的注冊未違反《商標法》第十條第一款第(七)項的規(guī)定。

同時，如果商標標志本身是臆造性的，沒有固有含義，那么申請人也可以從文義解釋等客觀角度論述商標沒有描述性，不會造成“欺騙、誤認”。比如在“定定”[6]商標案件中，因為商標本身是沒有含義的臆造詞，因此申請人主張商標在商品上沒有描述性，國知局將“定定”二字擴大解釋成“定定神”，應屬超出審理范圍[7]。法院經(jīng)審理后認為：訴爭商標由漢字“定定”構成，作為商標指定使用在“啤酒”等商品上，不易使相關公眾誤認為該商品本身或者原料、功能或特點成欺騙性，從而對商品的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生錯誤認識。因此，訴爭商標不構成《商標法》第十條第一款第（七）項所規(guī)定的情形。

2.存在誤認的可能性

商標的功能，除了指示來源，還有質量保證的作用。因此，如果商標標志本身所帶有的欺騙性足以使相關公眾對商品的質量等特點或產(chǎn)地產(chǎn)生錯誤的認識或者期待，那么即便商標沒有實際產(chǎn)生欺騙的結果，也要受到“欺騙性”條款的規(guī)制。當然，這種“欺騙性”實際上有一條擬制的程度線，只有越過了這條線，公眾產(chǎn)生了錯誤認識并影響了其消費行為的時候，該標識才應該受到商標法的規(guī)制；如果公眾不會對訴爭商標指定使用的商品或者服務的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的，則不屬于商標法第十條第一款第（七）項規(guī)定的情形。

在“美皮護”[8]案件中，法院審理后認為：申請商標“美皮護”指定使用在“膏藥、醫(yī)用敷料”等商品上，盡管該商標中的“美”字包含美麗或美化的含義，“皮”字有指向皮膚的含義，“護”包含有護理、保護的含義，“美皮護”使用在“膏藥、醫(yī)用敷料”等商品上，有可能使相關公眾將其理解為對商品的某些特點或效果的暗示性描述，但尚不足以使得相關公眾因為相信該描述的真實性和準確性而作出錯誤的購買決定，從而產(chǎn)生誤導公眾的后果，故申請商標尚未構成誤導性描述。

在“調心堂”[9]案件中，二審法院認為：訴爭商標的顯著識別部分為“調心堂”。“調心堂”的字面含義可以解讀出其與調理心臟或調節(jié)心理相關。訴爭商標標志使用在藥茶、護膚藥劑、藥物飲料、藥皂、原料藥、中藥成藥等商品上，按照公眾的普遍認知水平和認知能力，會將其與上述商品的功能、特點產(chǎn)生一定的聯(lián)系，但該種聯(lián)系并不違背上述商品的固有屬性，且結合調心堂公司的使用證據(jù)，亦不違背客觀事實，故公眾產(chǎn)生的上述聯(lián)系并非是基于受到欺騙而產(chǎn)生的誤認，換句話說，公眾在上述商品上看到訴爭商標標志，不容易對商品特點產(chǎn)生誤認。

由此可見，雖然商標標志有可能使公眾將其理解為對商品的某些特點或效果的暗示性描述，但尚不足以使得公眾因為相信該描述的真實性和準確性而作出錯誤的購買決定，從而產(chǎn)生誤導公眾的后果，那么商標尚不構成誤導性描述，仍然有獲準注冊的可能性。

此外，從上述案例也可以看出，實踐中審查機關一般是對訴爭商標進行文義解釋，然后與商品或服務進行結合考慮，進而得出誤認的可能性。而申請人在復審中進行抗辯時，建議盡可能提供商標的創(chuàng)意來源，商標標志與其所指定使用的商品具有一致性、不存在欺騙性，商標的實際經(jīng)營情況等證據(jù)，以證明誤認的不存在。比如前述“調心堂”案，申請人提交媒體報道等證據(jù)證明訴爭商標標志圖形是融入了其“五步調心法”(調心話、調心針、調心罐、調心藥、調心膳)的元素。而在“美皮護”案件中，申請人則提交了商業(yè)銷售協(xié)議、醫(yī)療器械采購招標中標文件、產(chǎn)品經(jīng)銷委托書、國家圖書館檢索報告等，用以證明申請商標在現(xiàn)實生活中并未且不足以導致相關公眾對產(chǎn)品質量等特點產(chǎn)生誤認。這雖然增加了申請人舉證負擔和難度，但是不失為一種救濟手段。因此，雖然涉“欺騙性”條款是絕對禁止使用的條款，一般認為提交使用證據(jù)也不能使商標獲準注冊，但申請人在復審和訴訟中，仍然建議認真舉證，側重于商標的來源出處、進而爭辯誤認不存在。

3.以公眾的日常生活經(jīng)驗為判斷標準

前述“商標 + 商品 + 誤認可能性”的判斷，是以公眾的日常生活經(jīng)驗視角來進行判斷的。如果公眾基于一般的日常生活經(jīng)驗和常識，不會造成誤認的效果，那么不屬于涉“欺騙性”條款的規(guī)制情形。

在“腎源春冰糖蜜液”[10]商標再審案件中，最高院認為：依據(jù)一般公眾的通常認知，申請商標標識中的“冰糖”、“蜜"指向產(chǎn)品配方中含有冰糖、蜂蜜成分。根據(jù)武漢立志公司提交的證據(jù)，其使用申請商標的產(chǎn)品配方中包括冰糖、蜂蜜成分。僅從申請商標標志本身，尚不足以認定申請商標使用在指定商品上將使相關公眾對商品的原料、成分等特點產(chǎn)生錯誤認識，難以認定構成對公眾的欺騙。因此，申請商標指定使用在上述商品上，未構成商標法第十條第一款第七項規(guī)定的情形。

4.商標審查機關在適用“欺騙性”條款時應采取較為嚴格的標準

《商標法》第十條一款七項系對違反公共利益的標志予以禁止注冊，并絕對禁止使用的規(guī)定，是絕對性的、較為嚴苛的一種法律后果。相比損害特定民事主體私權利的法律規(guī)定，其適用范圍和標準，更應嚴格予以解釋和限制。筆者注意到，在前述“切糕王子”、“美皮護”案件中，法院在審判中都體現(xiàn)了這種精神，認為“通常是在相關公眾發(fā)生誤認的可能性較大時，才應適用該條款禁止相關標志作為商標使用和注冊”。在“美皮護”案件中，北京高院更進一步認為“在商標授權審查涉及絕對禁止條款時，個案審查的原則應當受到限制”。

這提供了申請人復審爭辯的策略之一，即通過類案檢索，通過提交相同或者類似商標獲準注冊的情況，請求行政機關和司法機關根據(jù)審查一致性原則，對于涉案商標是否適用“欺騙性”條款駁回采取較為嚴格的標準。比如在前述“切糕王子”案件中，申請人提交了"切糕公主"等類似商標的注冊檔案，在“美皮護”案件中，法院也是考慮到在先“美皮康”、“美皮貼”等商標曾經(jīng)被核準注冊的情況，因此認為“美皮護”并未構成商標法第十條第一款第（七）項的規(guī)定。

五、指導意義

商標是市場主體的一種商業(yè)表達。商標申請人在設計商標時，為了提高公眾在識別、記憶商標標志時的經(jīng)濟效率，會加入一些明示或暗示性的表達。企業(yè)和代理機構要正確理解這種商業(yè)上的考慮因素，對于妄圖打“擦邊球”、意圖通過虛假描述等方式誤導公眾的商標在申請之前就說“不”。如果商標對于指定商品或服務的質量等特點或者產(chǎn)地做了超過其固有程度或事實不符的表示，容易使公眾對商品或者服務的質量等特點或者產(chǎn)地、來源產(chǎn)生錯誤的認識，那么就落入了《商標法》第十條第一款第(七)項規(guī)制的范圍，不能進行注冊和使用。厘清商標審查機關在援引“欺騙性”條款對商標進行駁回時的考量因素，有助于申請人在商標申請前進行合理的避讓、在駁回后合理預判是否提起下一步復審或者訴訟行動。同時，了解涉“欺騙性”條款商標在復審中的應對策略，也有助于企業(yè)在商標被駁回后，對商標進行合理救濟。當然，市場主體應該對商業(yè)行為提前規(guī)劃，讓更多含義美好、但不違反公共利益的標志出現(xiàn)在市場上，促進我國知識產(chǎn)權行業(yè)的大發(fā)展、大繁榮。

注釋：

[1]商標局《2020年商標評審案件行政訴訟情況匯總分析》  http://sbj.cnipa.gov.cn/gzdt/202107/P020210721522288976605.pdf 2021.7.21

[2]中國法院網(wǎng) https://www.chinacourt.org/chat/detail/2021/03/id/269375.shtml 2021.3.31

[3]法釋〔2020〕19號

[4](2020)京行終5310號

[5](2016)京73行初2153號

[6] (2020)京73行初2188號

[7]黎琳《淺議商標的欺騙性》http://www.unitalenlaw.com/html/report/17111800-1.htm 2020.10.23

[8]（2016）京行終5647號

[9]（2019）京行終7533號

[10]（2019）最高法行再249號

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：趙春雨 北京允天律師事務所

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：不拋棄不放棄，你的商標因“欺騙性”被駁回，可能還能再救救（點擊標題查看原文）

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