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原標題：拒不提供侵權產品賬簿資料 全額支持權利人的賠償請求
近日，最高人民法院知識產權法庭就一起侵害發(fā)明專利權糾紛案進行公開宣判，全額支持專利權人2000萬元損失賠償和10萬元合理開支的訴訟請求。 該案判決彰顯了人民法院對關系民生的重點領域加大知識產權保護力度的堅強決心，也體現(xiàn)出中國法院平等保護國內外權利人的司法態(tài)度。
拒不提供侵權產品賬簿資料 全額支持權利人的賠償請求
——（2021）最高法知民終148號
11月3日，最高人民法院知識產權法庭就一起侵害發(fā)明專利權糾紛案進行公開宣判，全額支持專利權人2000萬元損失賠償和10萬元合理開支的訴訟請求。
瑞士斯恩蒂斯有限公司（以下簡稱斯恩蒂斯公司）是專利號為ZL03827088.9、名稱為“一種用于治療股骨骨折的裝置”發(fā)明專利的權利人。大博醫(yī)療科技股份有限公司（以下簡稱大博公司）是一家中國上市公司，專門研發(fā)、生產醫(yī)療器械。湖南德榮醫(yī)療健康產業(yè)有限公司（以下簡稱德榮醫(yī)療健康公司）、湖南德榮醫(yī)療器械物流配送服務有限公司（以下簡稱德榮醫(yī)療器械公司，德榮醫(yī)療健康公司、德榮醫(yī)療器械公司統(tǒng)稱二德榮公司）是大博公司的銷售商。斯恩蒂斯公司主張大博公司制造、銷售、許諾銷售的“A型股骨帶鎖髓內釘”，包括防旋股骨近端髓內釘、防旋股骨近端髓內釘（加長型）、防旋股骨近端髓內釘130°、螺旋刀片和螺旋刀片Ⅱ型五大類的產品，落入了涉案專利權的保護范圍，二德榮公司銷售了上述侵權產品，故訴至法院。
一審法院判決大博公司、二德榮公司停止侵權行為，適用法定賠償判決大博公司賠償斯恩蒂斯公司損失及合理開支共計100萬元。
大博公司、斯恩蒂斯公司均不服，向最高人民法院提起上訴。
該案中，斯恩蒂斯公司主張以侵權獲利確定賠償數(shù)額，提供了三種計算方法，并提交了大博公司招股說明書披露的企業(yè)營業(yè)利潤率、二德榮公司通過“德榮醫(yī)械商城”網站銷售特定編號被訴侵權產品的數(shù)量等證據。在法院要求大博公司提供侵權產品銷售數(shù)據后，大博公司以銷售票據無從查找為由，僅提供了自行制作的2014年銷售數(shù)據打印件供法院參考，在原審中也僅提供四張銷售發(fā)票。
最高人民法院認為，涉案專利是醫(yī)療器械領域的發(fā)明專利，可以簡化手術步驟、縮短手術時間，顯著減輕股骨骨折患者手術難度，是專利產品市場吸引力的重要基礎。被訴侵權產品屬于植入人體的三類醫(yī)療器械，為保證患者身體健康和生命安全，我國要求三類醫(yī)療器械的生產、銷售可以追溯。大博公司作為制造三類醫(yī)療器械的上市公司理應掌握不同型號、規(guī)格侵權產品的生產、銷售情況，完全可以通過自我舉證精確計算其侵權獲利。在專利權人已經盡力舉證，且所舉證據和主張的計算方法可以證明其主張的金額具有較大可能性能夠成立的情況下，侵權人盡管不同意權利人主張的金額，但僅對專利權人的計算方法提出異議，卻拒不提供自己掌握的證據，人民法院可以推定專利權人主張的金額成立，本案可以根據權利人主張的計算方法和提供的證據認定侵權人的侵權獲利。
以斯恩蒂斯公司取證的“德榮醫(yī)械商城”網站銷售侵權產品數(shù)量和大博公司銷售上述侵權產品的銷售價格為計算基礎，考慮二德榮公司在大博公司營業(yè)收入中的占比、大博公司的營業(yè)利潤率，大博公司因上述侵權產品的侵權獲利已經超過了2000萬元。對于大博公司通過二德榮公司其他銷售渠道和其他編號侵權產品產生的獲利，因大博公司拒不提交其掌握的相應賬簿及財務資料，構成舉證妨礙，應承擔舉證妨礙的相應后果。
斯恩蒂斯公司主張以侵權獲利計算損害賠償數(shù)額且對侵權規(guī)模事實已經完成初步舉證，大博公司無正當理由拒不提供有關侵權規(guī)模基礎事實的相應證據材料，導致用于計算侵權獲利的基礎事實無法精準確定，對大博公司提出的應考慮涉案專利對其侵權獲利的貢獻度等抗辯理由可以不予考慮。大博公司對斯恩蒂斯公司主張的金額提出異議，但拒不提供自己掌握的證據，可以推定斯恩蒂斯公司主張的金額成立，最高人民法院對斯恩蒂斯公司主張的2000萬元損失賠償予以全額支持。
該案判決彰顯了人民法院對關系民生的重點領域加大知識產權保護力度的堅強決心，也體現(xiàn)出中國法院平等保護國內外權利人的司法態(tài)度。
附：判決書全文
中華人民共和國最高人民法院
民事判決書
（2021）最高法知民終148號
上訴人（原審被告）：大博醫(yī)療科技股份有限公司。
法定代表人：林志雄，該公司董事長。
委托訴訟代理人：季珩，北京市立方律師事務所律師。
委托訴訟代理人：徐滿霞，北京立方（上海）律師事務所律師。
上訴人（原審原告）：斯恩蒂斯有限公司（Synthes GmbH）。
代表人：艾爾瑪?楚布里根（Elmar Zurbriggen），該公司經理。
代表人：米歇爾?拉辛（Michel Racine），該公司經理。
委托訴訟代理人：賈慶忠，北京永新智財（上海）律師事務所律師。
委托訴訟代理人：穆豪亮，北京市永新智財律師事務所律師。
原審被告：湖南德榮醫(yī)療健康產業(yè)有限公司。
法定代表人：胡治遠，該公司經理兼執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：胡軼之，男，德榮醫(yī)療科技股份有限公司員工。
原審被告：湖南德榮醫(yī)療器械物流配送服務有限公司。
法定代表人：王牧毅，該公司經理兼執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：胡軼之，男，德榮醫(yī)療科技股份有限公司員工。
上訴人大博醫(yī)療科技股份有限公司（以下簡稱大博公司）因與上訴人斯恩蒂斯有限公司（以下簡稱斯恩蒂斯公司）、原審被告湖南德榮醫(yī)療健康產業(yè)有限公司（以下簡稱德榮醫(yī)療健康公司）、湖南德榮醫(yī)療器械物流配送服務有限公司（以下簡稱德榮醫(yī)療器械公司，德榮醫(yī)療健康公司、德榮醫(yī)療器械公司統(tǒng)稱二德榮公司）侵害發(fā)明專利權糾紛一案，不服中華人民共和國湖南省長沙市中級人民法院（以下簡稱原審法院）于2019年11月11日作出的（2017）湘01民初428號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月1日立案后，依法組成合議庭，于2021年4月30日、2021年7月13日兩次進行了詢問。大博公司的委托訴訟代理人季珩、徐滿霞，斯恩蒂斯公司的委托訴訟代理人穆豪亮、賈慶忠參加了兩次詢問。本案現(xiàn)已審理終結。
大博公司上訴請求：撤銷原審判決，改判駁回斯恩蒂斯公司原審的全部訴訟請求或發(fā)回重審。事實和理由：（一）被訴侵權產品沒有落入涉案專利權的保護范圍。涉案專利權利要求3的主題名稱為“一種用于治療股骨骨折的裝置”，該裝置由一個髓內釘（也稱主釘）和一個骨固定元件構成。根據專利侵權判定的“全面覆蓋”原則，被訴侵權產品必須同時包括上述兩個部件才會落入涉案專利權利要求3的保護范圍。本案的主釘和螺旋刀片（骨固定元件的一種，也稱橫鎖釘）均是獨立生產、銷售的產品，主釘可以與螺旋刀片以外的拉力螺釘或其他與涉案專利限定的“骨固定元件”完全不同結構的螺旋刀片產品配合使用；同時，螺旋刀片也可以單獨使用或與骨板等配合使用，因此，被訴侵權產品并不包含涉案專利限定的“一種用于治療股骨骨折的裝置”包括“髓內釘”和“骨固定元件”這一特征。即：主釘和螺旋刀片均具有獨立的實質性非侵權用途，在斯恩蒂斯公司未舉證證明兩者必須配合使用的情況下，各自屬于獨立的產品，不構成侵權。（二）原審法院采信證據不當。1.斯恩蒂斯公司原審時提交的證據3形成和收集程序不符合法律規(guī)定、內容嚴重違背事實，證據4、20的收集手段和來源不明，均不應采信。因此，斯恩蒂斯公司提供的證據無法證明大博公司實施了被訴侵權行為。2.大博公司原審中提交的證據8-16用于證明被訴侵權的主釘和螺旋刀片沒有落入涉案專利權保護范圍，原審法院沒有給出任何具體理由即認定證據8、9、11-13、16無關聯(lián)；對電子數(shù)據證據10和14未經綜合審查，違反法定程序；漏審了證據15。3.原審法院以US5454813A、US5032125A兩份證據已經國家知識產權局審理而認定該兩份證據缺乏關聯(lián)性不能用于現(xiàn)有技術抗辯，違背案件全面審查的基本原則，剝奪了當事人的訴訟權利。（三）即使構成侵權，涉案專利的貢獻僅限于骨固定元件內部的鎖定機構，主釘為現(xiàn)有技術，且可以和其他結構的骨固定元件配合使用，不應禁止大博醫(yī)療公司制造、許諾銷售、銷售主釘，否則就過分擴大了對專利權人的保護。大博公司對螺旋刀片進行了重新設計，同樣可以與涉案的主釘配合使用。（四）即使構成侵權，原審法院認定的賠償數(shù)額也明顯偏高。大博公司可以提供兩種算法：1.關于營業(yè)利潤，按照大博公司披露的重大訴訟信息，以30%作為產品利潤率，被訴侵權產品2014-2016年營業(yè)利潤：（2009024+1409622+1850206）×30%×（6÷12）=79.33萬元人民幣（以下幣種同）。其中主釘屬于現(xiàn)有技術，將其價值部分扣除后螺旋刀片價格上占髓內釘裝置的比例為32%。關于專利貢獻率，涉案專利對被訴侵權產品的貢獻率最多只有25%。綜上，被訴侵權產品的最終獲利最多為：25.39萬元×25%=6.35萬元。2.按照大博公司原審中提交的2015-2016年銷售數(shù)據，髓內釘裝置的銷售總金額為519081.73元，加上2014年大博公司實際銷售斯恩蒂斯公司公證購買的3個主釘、3個橫鎖釘?shù)囊?guī)格型號產品，三個年度髓內釘裝置總銷售金額為666005.15元。同樣排除主釘?shù)膬r格份額，以30%作為產品利潤率后營業(yè)利潤為：66.6×32%×30%=6.4萬元；按照25%的專利貢獻率計算，累計獲利最多為：6.4萬元×25%=1.6萬元。
斯恩蒂斯公司針對大博公司的上訴請求辯稱：（一）大博公司在原審期間認可被訴侵權產品由其制造、銷售，其公司年報也可以證明該事實。（二）被訴侵權產品的各部件需要相互配合使用，是專用關系，產品注冊證、使用說明書對此都有明確要求，必須使用同一廠家同一材質，而不能任意匹配使用。（三）大博公司在原審中已經放棄了依據證據8-16主張現(xiàn)有技術抗辯。綜上，請求駁回大博公司的上訴請求。
斯恩蒂斯公司上訴請求：撤銷原審判決第三項，改判大博公司賠償斯恩蒂斯公司經濟損失2000萬元，以及為制止侵權支出的調查費、律師費及其他合理費用共計10萬元。事實與理由：（一）所有型號的被訴侵權產品均具有與涉案專利權所要求保護技術方案相同的結構，原審判決僅認定部分被訴侵權產品落入涉案專利權的保護范圍屬于認定事實和適用法律錯誤。被訴侵權產品為“國械注準20163462433號”和“國食藥監(jiān)械（準）字2013第3461010號”項下型號為“A-PFN-01、A-PFN-02”、名稱為“A型股骨帶鎖髓內釘”的所有產品。根據大博公司的《產品目錄（2016）》，具體包括防旋股骨近端髓內釘、防旋股骨近端髓內釘（加長型）、防旋股骨近端髓內釘130°、螺旋刀片和螺旋刀片Ⅱ型五種大類的產品。所有的被訴侵權主釘[包括防旋股骨近端髓內釘、防旋股骨近端髓內釘（加長型）、防旋股骨近端髓內釘130°]除長度和直徑外，對應涉案專利權所要求保護技術方案的結構均相同，所有的被訴侵權螺旋刀片（包括螺旋刀片和螺旋刀片Ⅱ型）除長度外，對應涉案專利所要求保護技術方案的結構均相同。原審法院以防旋股骨近端髓內釘130°和螺旋刀片Ⅱ型未能取得實物為由沒有認定落入涉案專利權保護范圍，構成認定事實和適用法律錯誤。（二）大博公司的侵權獲利遠遠超出了原審判決所酌情確定的金額。1.按照三種不同的計算方法都可以確定大博公司的侵權獲利已經遠超斯恩蒂斯公司主張的2000萬元。第一種計算方法：根據2018年5月23日、7月4日斯恩蒂斯公司兩次在德榮醫(yī)械商城網站取證相隔的天數(shù)、該期間內增加的銷量、銷售價格推算出被訴侵權產品的年銷售金額。并考慮二德榮公司的銷售份額、大博公司的毛利率，可以算出大博公司在2013-2018年6年間的侵權獲利達5.8億元。第二種計算方法：根據2018年7月4日取證的特定編號的被訴侵權產品在德榮醫(yī)械商城網站總銷售金額，除以二德榮公司占大博公司銷售金額的年平均占比，并考慮大博公司創(chuàng)傷類產品的歷年平均毛利率，可以算出大博公司的獲利至少為6373萬元。第三種計算方法：根據大博公司在招股說明書中自行披露的涉訴12個規(guī)格產品的銷售數(shù)據，考慮大博公司歷年營業(yè)收入和創(chuàng)傷產品利潤率，以及大博公司通過招股說明書、年報所披露的二德榮公司的銷售份額，可以確定大博公司的獲利至少為2940.4萬元（按照被訴侵權產品3種規(guī)格主釘和3種規(guī)格橫鎖釘在2014-2016年間的銷售收入為2634426元、營業(yè)利潤率為50%以上計算）或3212.5萬元（按照每種規(guī)格的產品或零件銷售額相同、營業(yè)利潤率為50%以上計算）。2.被訴侵權產品屬于三類醫(yī)療器械，應當留存詳細的生產和銷售記錄。在斯恩蒂斯公司已經盡力舉證并提交了證據保全申請的情況下，大博公司拒絕法院責令其提交相關證據的要求，拒絕披露根據法律規(guī)定應留檔的銷售數(shù)據和相關文件，應依據《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二十七條規(guī)定承擔相應的法律后果。原審法院機械地判定100萬元損害賠償，遠不足以彌補斯恩蒂斯公司的經濟損失。3.大博公司自行披露的招股說明書、年報、官方網頁均表明，其銷售渠道眾多，銷售范圍廣泛，覆蓋國內3000多家醫(yī)院并出口至20多個國家和地區(qū)。在提起本案侵權訴訟的一年多后，即2018年斯恩蒂斯公司仍然可以購買到新近制造的被訴侵權產品。
大博公司針對斯恩蒂斯公司的上訴請求辯稱：斯恩蒂斯公司提出的上訴請求明顯缺乏事實和法律依據，請求依法駁回上訴。（一）被訴侵權產品未落入涉案專利權的保護范圍。（二）即使構成侵權，現(xiàn)有證據不能證明斯恩蒂斯公司的損失和大博醫(yī)療公司的獲益，應采用法定賠償?shù)姆绞竭M行裁量，原審法院認定的賠償數(shù)額明顯過高。1.斯恩蒂斯公司主張的三種計算方式結果之間本身存在巨大差異且相互矛盾；2.斯恩蒂斯公司提出的三種計算方式缺乏事實和法律依據，擴大了被訴侵權產品的范圍、擴大了賠償期間，通過不合理的推定等方式刻意擴大賠償范圍；3.大博醫(yī)療公司原審中提供了大量證據證明斯恩蒂斯公司的主張缺乏依據，并提供關于確定賠償數(shù)額的具體計算方法，不存在消極舉證的情形；4.原審法院關于德榮醫(yī)械商城網站的銷售數(shù)量、產品的銷售價格、產品利潤率、專利貢獻率等均存在事實認定錯誤，據此認定的賠償數(shù)額明顯過高?！?/p>
二德榮公司提交書面意見，述稱：（一）斯恩蒂斯公司在本案中提交的經公證購買的被訴侵權產品已經被人為拆封，可能被調換，與二德榮公司實際銷售的產品不符。原審法院對相關證據的采信存在錯誤，導致事實認定錯誤。（二）二德榮公司銷售的產品具有合法來源，依法不應承擔賠償責任。
斯恩蒂斯公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2017年2月17日立案受理。斯恩蒂斯公司向原審法院起訴請求判令：1.大博公司立即停止侵犯斯恩蒂斯公司ZL03827088.9號發(fā)明專利權的行為，即立即停止制造、銷售、許諾銷售侵權產品；2.二德榮公司立即停止侵犯斯恩蒂斯公司ZL03827088.9號發(fā)明專利權的行為，即立即停止銷售、許諾銷售侵權產品；3.大博公司、二德榮公司立即銷毀所有庫存侵權產品，追回并銷毀經銷商尚未出售的侵權產品；4.大博公司立即銷毀侵權產品制造所使用的圖紙、專用設備、模具以及專用工具；5.大博公司公開賠禮道歉；6.大博公司賠償斯恩蒂斯公司經濟損失2000萬元，為制止侵權支出的調查費、律師費及其他合理的費用支出共計10萬元；7.大博公司、二德榮公司承擔本案全部訴訟費用?！ ?/p>
大博公司在原審中辯稱：（一）斯恩蒂斯公司沒有明確被訴侵權產品的具體型號。（二）大博公司未實施被訴侵權行為。（三）被訴侵權產品未落入涉案專利權的保護范圍。（四）被訴侵權產品實施的是現(xiàn)有技術。（五）第4、5項訴訟請求沒有法律依據。（六）斯恩蒂斯公司提出的經濟損失沒有事實和相應的法律依據。
德榮醫(yī)療健康公司在原審中辯稱：同意大博公司的意見?！?/p>
德榮醫(yī)療器械公司在原審中辯稱：斯恩蒂斯公司的第3項訴訟請求沒有事實和法律依據。
原審法院認定事實：
（一）訴訟主體事實
斯恩蒂斯公司系在瑞士巴塞爾鄉(xiāng)村州成立的一家有限責任公司，經營范圍為研發(fā)、生產醫(yī)療產品、精密科技產品以及相關行業(yè)產品和銷售各種類型的商品。
大博公司系成立于2004年8月12日的股份有限公司，經營范圍為包括研發(fā)生產三類6810矯形外科（骨科）手術器械；三類6846植入材料等。
德榮醫(yī)療健康公司系成立于2010年1月29日的有限責任公司，經營范圍包括三類醫(yī)療器械等。
德榮醫(yī)療器械公司系成立于2014年5月4日的有限責任公司，原名湖南德榮醫(yī)療器械物流集中配送有限公司，于2016年12月21日更名，經營范圍包括三類醫(yī)療器械等。
（二）權利相關事實
專利號為ZL03827088.9、名稱為“用于治療股骨骨折的裝置”的發(fā)明專利之專利權人為斯恩蒂斯公司，該專利申請日為2003年9月18日，授權公告日為2008年6月11日，專利權至今有效。2018年3月5日，國家知識產權局作出第35089號無效宣告請求審查決定，宣告ZL03827088.9號發(fā)明專利權利要求1-2、僅直接或間接引用權利要求1-2而未直接或間接引用權利要求3的權利要求4-15中的技術方案無效，在權利要求3以及直接或間接引用權利要求3的權利要求4-15中所形成的技術方案基礎上維持有效。大博公司不服上述決定，向北京知識產權法院提起行政訴訟。
該專利權利要求3記載：一種用于治療股骨骨折的裝置，包括：A）一個髓內釘（1），該髓內釘具有一個中心的縱軸線（2）、一個可插入到股骨的髓管內的前部（3）、一個后部（4）、一個傾斜于縱軸線（2）穿透后部（4）的通道（5），該通道具有一個非圓形的橫截面（6）；B）一個可穿過非圓形的通道（5）的滑動套筒（10），該滑動套筒具有一個前端部（11）、一個后端部（12）、一個中心的縱向孔（13）、一個外殼面（14）、一個內殼面（15）以及一個縱軸線（16）；C）一個縱向的骨固定元件（20），該骨固定元件具有一個縱軸線（21）、一個帶有固定結構（23）的頭部（22）以及一個可同軸地插入到滑動套筒（10）中的桿（24），所述固定結構在使用時可與股骨頭部嵌接；其中D）滑動套筒（10）的外殼面（14）至少在一個部分區(qū)域內具有一個非圓形的橫截面（17）；以及E）滑動套筒（10）的內殼面（15）至少在一個部分區(qū)域內具有一個非圓形的橫截面（38），其特征在于：F）桿（24）可旋轉地支承在滑動套筒（10）的縱向孔（13）中；和G）在桿（24）的自由端部（27）上設置有鎖定裝置（30），借助所述鎖定裝置，可將桿（24）有選擇旋轉地以形鎖合方式與滑動套筒（10）相連接，以便能夠有選擇地使縱向的骨固定元件（20）相對于滑動套筒（10）的旋轉被鎖定或解鎖。鎖定裝置（30）包括一個軸向固定且可旋轉運動地與桿（24）相連的夾緊螺釘（70）和一個借助夾緊螺釘（70）可軸向移動的、并在滑動套筒（10）的縱向孔（13）中旋轉固定的襯套（60）。襯套（60）具有一個前端部（62），桿（24）具有一個自由端部（27），并且在襯套（60）的前端部（62）上和在桿（24）的自由端部（27）上設置可相互旋轉地以形鎖合方式嵌接的結構（50）。
權利要求4記載：按權利要求3所述的裝置，其特征在于，所述結構（50）包括在襯套（60）的前端部（62）上的一個第一端面齒部（51）和在桿（24）的自由端部（27）上的一個第二端面齒部（52）。
權利要求5記載：按權利要求2至4中任一項所述的裝置，其特征在于，夾緊螺釘（70）具有一個帶有一環(huán)狀的凸緣（72）的前端部（73）；桿（24）具有一個同軸的孔（25），該孔具有一可旋轉地容納凸緣（72）的切槽（66）。
權利要求6記載：按權利要求5所述的裝置，其特征在于，所述孔（25）和切槽（66）具有一個徑向的開口（42），以便夾緊螺釘（70）可橫向于骨固定元件（20）的縱軸線（21）安裝。
權利要求7記載：按權利要求1至4中任一項所述的裝置，其特征在于，非圓形的通道（5）設計為與滑動套筒的外殼面（14）的非圓形橫截面（17）互補。
權利要求8記載：按權利要求7所述的裝置，其特征在于，通道（5）的非圓形的橫截面（6）具有部分圓弧形狀的外圍的部分區(qū)段。
權利要求9記載：按權利要求7所述的裝置，其特征在于，縱向的骨固定元件（20）的固定結構（23）是一螺旋刃部。
權利要求10記載：按權利要求7所述的裝置，其特征在于，固定結構（23）是螺紋、鑿子、釘子、T形型材或工字形型材。
權利要求11記載：按權利要求1至4中任一項所述的裝置，其特征在于，縱向的骨固定元件（20）的頭部（22）設計為多線螺紋。
權利要求13記載：按權利要求7所述的裝置，其特征在于，鎖定裝置（30）相對于通道（5）用作軸向的止擋。
權利要求14記載：按權利要求1至4中任一項所述的裝置，其特征在于，縱向的骨固定元件（20）是一髖螺釘?！?/p>
（三）被訴侵權事實
北京市方圓公證處（2016）京方圓內經證字11140號公證書（以下簡稱11140號公證書）記載：2016年5月27日，公證員及公證人員與北京市永新智財律師事務所委托代理人馬海瑞一同來到位于湖南省長沙市開福區(qū)三一大道303號永通商邸A棟15樓的湖南德榮醫(yī)療健康集團。馬海瑞現(xiàn)場購買了醫(yī)療器械產品若干，并支付36044元，取得《收據》一張、《德榮醫(yī)療委托代銷單》一張、費用明細一張、名片一張、宣傳冊八份、公司證照資料一套、《授權書》復印件一張，并取得商邸外觀、樓層索引牌、宣傳牌、湖南德榮醫(yī)療健康產業(yè)集團公司前臺、庫房門、上述所購醫(yī)療器械產品的照片。2016年6月1日，在公證員的監(jiān)督下對上述《收據》《德榮醫(yī)療委托代銷單》、費用明細、名片、宣傳冊、公司證照資料、《授權書》復印件進行了復印。之后對所購醫(yī)療器械產品、宣傳冊進行了分類、封存、拍照，所購醫(yī)療器械產品及宣傳冊分類封存二紙箱，其余產品不封存。封存的產品中與本案有關的序號為：1.編號070320200，產品名稱為金屬帶鎖髓內釘-A型股骨帶鎖髓內釘，規(guī)格為A-PFN-02主釘16*200mm（10mm股骨干髓腔）；2.編號070370100，產品名稱為金屬帶鎖髓內釘-A型股骨帶鎖髓內釘，規(guī)格為A-PFN-02橫鎖釘10.5*100mm；3.編號070370105，產品名稱為金屬帶鎖髓內釘-A型股骨帶鎖髓內釘，規(guī)格為A-PFN-02橫鎖釘10.5*105mm；4.編號070370110，產品名稱為金屬帶鎖髓內釘-A型股骨帶鎖髓內釘，規(guī)格為A-PFN-02橫鎖釘10.5*110mm；……7.編號070342340，產品名稱為金屬帶鎖髓內釘-A型股骨帶鎖髓內釘，規(guī)格為A-PFN-02主釘16*340mm（9mm股骨干髓腔）；……8.編號070342380，產品名稱為金屬帶鎖髓內釘-A型股骨帶鎖髓內釘，規(guī)格為A-PFN-02 16*380mm（9mm股骨干髓腔右側）。公證取證過程取得的收據上記載時間為2016年5月27日，押金轉貨款金額為36044元，收款單位處蓋有“湖南德榮醫(yī)療器械集中配送有限公司財務專用章”。公證取得的《德榮醫(yī)療委托代銷單》上蓋有“湖南德榮醫(yī)療器械集中配送有限公司發(fā)貨專用章”，清單中包含與本案有關的上述六種產品。費用明細上也蓋有“湖南德榮醫(yī)療器械集中配送有限公司”字樣的印章，產品數(shù)量及總價格，與上述單據能形成對應。公證取得的名片上有“湖南德榮醫(yī)療健康產業(yè)集團”“德榮醫(yī)療集團”等字樣。公證取得的公司證照資料中，包含了公司營業(yè)執(zhí)照、醫(yī)療器械經營許可證、第二類醫(yī)療器械經營備案憑證等資料。公證取得的《授權書》復印件記載，廈門大博穎精醫(yī)療器械有限公司授權德榮醫(yī)療健康公司為在湖南省的創(chuàng)傷系列產品物流平臺，授權有效期自2016年1月1日至2016年12月31日止。公證取得的產品宣傳冊中，除涉及本案中侵權的髓內釘系列外，還包括小型釘板系列、大型釘板系列、足踝系列等10個系列，以及小型系列產品。被訴侵權的產品在髓內釘系列中，即防旋股骨近端髓內釘，防旋股骨近端髓內釘130°、防旋股骨近端髓內釘（加長型）、螺旋刀片、螺旋刀片Ⅱ型。其中防旋股骨近端髓內釘共有12個編號的產品，直徑、長度不相同，除公證取得的編號為070320200的產品外，其他11個編號分別為070310170、070310200、070310240、070320170、070320240、070330170、070330200、070330240、070880170、070880200、070880240；防旋股骨近端髓內釘130°共有9個編號的產品，直徑、長度不相同，分別為072090170、072090200、072090240、072100170、072100200、072100240、072110170、072110200、072110240；防旋股骨近端髓內釘（加長型）共有24個編號的產品，直徑、長度不相同，除公證取得的編號為070342380、070342340的產品外，其他22個編號分別為070341300、070341340、070341380、070341420、070342300、070342420、070351300、070351340、070351380、070351420、070352300、070352340、070352380、070352420、070361300、070361340、070361380、070361420、070362300、070362340、070362380、070362420；螺旋刀片共有10個編號的產品，長度不相同，除公證取得的編號為070370105、070370100、070370110的三種產品外，其他7個編號為070370075、070370080、070370085、070370090、070370095、070370115、070370120；螺旋刀片Ⅱ型共有9個編號的產品，長度不相同，分別為071970075、071970080、071970085、071970090、071970095、071970100、071970105、071970100、071970115。除上述被訴侵權產品外，還包括股骨近端髓內釘（PFN）、股骨髓內釘（UFN）、股骨遠端髓內釘（DFN）、肱骨髓內釘（UHN）、脛骨髓內釘（UTN）、股骨髓內釘Ⅱ型、股骨遠端髓內釘Ⅱ型、脛骨髓內釘Ⅱ型等8個系列。
原審法院確認封條完整后，在原審中當庭拆封上述封存實物，除產品實物外，另外有宣傳冊四本。其中一本名稱標注有髓內釘系列，另外一本標注有臨床解決方案，第三頁是股骨髓內釘Ⅱ型，第四頁是脛骨平臺三柱固定系統(tǒng)。上述三種產品編號的主釘產品，雙方均認可技術特征一致，斯恩蒂斯公司選取產品編號為070320200的主釘及產品編號為070370110的螺旋刀片進行比對?！?/p>
北京市方圓公證處（2016）京方圓內經證字12409號公證書記載：2016年6月15日，對http://www.demm.cn/網站相關頁面進行了公證取證。網站中企業(yè)簡介載明：大博醫(yī)療同全國3000多家醫(yī)院、500余家商業(yè)公司建立了良好的長期合作關系，銷售額逐年倍增，產品更是直接出口美國、歐盟、東南亞、中東、南非等國家和地區(qū)?！?/p>
北京市方圓公證處（2016）京方圓內經證字12410號公證書記載：2016年6月15日，對http://www.hndry1.net/網站相關頁面進行了公證取證，網站顯示德榮醫(yī)療器械公司系德榮醫(yī)療健康公司的代理商，且兩公司系關聯(lián)公司。
北京市國立公證處（2016）京國立內經證字1519號公證書記載：2018年5月23日，進入“國家市場監(jiān)督管理總局官網”，依次點擊頁面內的“醫(yī)療器械”-“企業(yè)查詢”-“國產器械”，查詢大博公司，顯示“金屬鎖定接骨系統(tǒng)（大博醫(yī)療科技股份有限公司國械注準20163462504）”“12.金屬帶鎖髓內釘（大博醫(yī)療科技股份有限公司國械注準20163462433）”。上述結果顯示大博公司注冊的產品名稱為金屬帶鎖髓內釘?shù)漠a品，原注冊證編號為：國食藥監(jiān)械（準）字2013第3461010，現(xiàn)為國械注準20163462433。
北京市國立公證處(2018)京國立內經證字1522號公證書（以下簡稱1522號公證書）記載：2018年5月23日，對“德榮醫(yī)械商城”網站的內容進行了公證取證。網站備案信息顯示經營主體為德榮醫(yī)療器械公司。在該網站搜索“髓內釘”，顯示兩款與本案有關的產品，分別是“大博金屬帶鎖髓內釘防旋股骨近端髓內釘（加長型）（070341300）”“大博金屬帶鎖髓內釘防旋股骨近端髓內釘（070310170）”。點擊第一項產品，顯示共有24個商品編號（與11140號公證書中記載的公證取證產品手冊中的編號一致），注冊證號為國械注準20163462433，生產企業(yè)為大博公司，與該產品展示圖片一致的產品，銷量為799；點擊第二項產品，顯示共有12個商品編號（與11140號公證書中記載的公證取證產品手冊中的編號一致），注冊證號為國械注準20163462433，生產企業(yè)為大博公司，與該產品展示圖片一致的產品，銷量為785。該網站中還有產品名稱為“大博旋轉刀片（070370075）”，共有12個編號（與11140號公證書中記載的公證取證產品手冊中的編號一致），注冊證號為國械注準20163462433，生產企業(yè)為大博公司。
北京市國立公證處(2018)京國立內經證字1882號公證書（以下簡稱1882號公證書）記載：2018年7月4日公證處工作人員監(jiān)督北京市永新智財律師事務所委托人于偉艷使用公證處計算機，通過百度搜索“德榮醫(yī)械商城”，進入與1522號公證書中相同的網站。該網站仍在銷售1522號公證書中的產品，其中與本案相關的頁面內容為：“大博金屬帶鎖髓內釘（防旋股骨近端髓內釘）070310170”，銷量為968；“大博金屬帶鎖髓內釘（螺旋刀片）070370075”，銷量為952。網站顯示的“大博金屬帶鎖髓內釘防旋股骨近端髓內釘（070310170）”產品，在對比欄中顯示價格為1945.94元；“大博金屬帶鎖髓內釘（螺旋刀片）070370075”產品，在對比欄中顯示價格為1097.71元，注冊證號為國械注準20163462433，生產企業(yè)為大博公司；“大博金屬帶鎖髓內釘防旋股骨近端髓內釘（加長型）（070341300）”產品，在比對欄中顯示價格為2345.11元，顯示共有24個商品編號（與11140號公證書中記載的公證取證產品手冊中的編號一致），注冊證號為國械注準20163462433，生產企業(yè)為大博公司?！ ?/p>
（四）現(xiàn)有技術抗辯事實
大博公司提交了US5454813、US5032125兩份美國專利主張現(xiàn)有技術抗辯，該兩份專利分別為：專利名稱為髓內股骨粗隆間骨折固定裝置，專利號為5454813，申請日為1993年11月8日；專利名稱為髓內髖螺釘，專利號為5032125，申請日為1990年2月6日。
（五）關于賠償方面的事實
北京市方圓公證處（2016）京方圓內經證字12411號公證書記載：2016年6月15日，對“http://www.csrc.gov.cn/”網站相關頁面進行了公證取證，查看“深交所中小板首次公開股票預先披露”項下“大博醫(yī)療科技股份有限公司”對應的“PDF資料查看”。其中下載的“大博醫(yī)療科技股份有限公司首次公開發(fā)行股票招股說明書”（申報稿）中載明，公司主要產品共有三類：1.創(chuàng)傷類植入耗材；2.脊柱類植入耗材；3.神經外科類植入耗材。在第一類中有6種產品，第一種為髓內釘，功能主治為用于股骨、脛骨、肱骨骨折內固定。報告期內前5名客戶銷售情況中，2013年度，德榮醫(yī)療健康公司銷售金額為1427.35萬元，占營業(yè)收入的比例為7.04%；2014年度銷售金額為1314.95萬元，占營業(yè)收入的比例為4.40%；2015年度銷售金額為2117.06萬元，占營業(yè)收入的比例為5.40%。上述數(shù)據合并計算了德榮醫(yī)療器械公司。公司主營業(yè)務收入主要來源于創(chuàng)傷和脊柱類植入耗材，其中后者的收入合計占公司主營業(yè)務收入的比例為88.61%。在招股說明書毛利率分析中，報告期內公司主要產品毛利率情況為：創(chuàng)傷類產品，2013年度為81.28%，2014年度81.53%，2015年度為82.23%。
北京市國立公證處（2018）京國立內經證字1520號公證書（以下簡稱1520號公證書）記載：2018年5月23日，進入“中國證券監(jiān)督管理委員會官網”，在該網站中下載“大博醫(yī)療科技股份有限公司首次公開發(fā)行股票招股說明書（申報稿2017年7月6日報送），該招股說明書記載2014年營業(yè)利潤為159681817.16元，2015年營業(yè)利潤為214074110.48元，2016年營業(yè)利潤為245370639.04元。該招股說明書記載的報告期內主營業(yè)務收入構成情況：創(chuàng)傷類植入耗材2014年度為20995.38萬元，占比為70.39%，2015年度金額為27102.33萬元，占比為69.22%，2016年度金額為31499.44萬元，占比為68.57%。報告期內（2014年、2015年及2016年）前10名客戶銷售情況中，2016年度，德榮醫(yī)療健康公司銷售金額為2783.73萬元，占營業(yè)收入的比例為6.02%。上述數(shù)據合并計算了德榮醫(yī)療器械公司。同時，該招股說明書還披露，2017年5月15日，收到原審法院郵寄的斯恩蒂斯公司的起訴材料，并稱斯恩蒂斯公司在訴訟材料中列舉公司涉及侵權的產品共3個，公司相關產品的規(guī)格共有12個，報告期內上述產品的銷售金額、占比及毛利情況包括：創(chuàng)傷類產品2014年度金額為17117.09萬元，占比71.51%，2015年度金額為22285.63萬元，占比70.25%，2016年度26124.89萬元，占比69.50%。其中創(chuàng)傷類毛利率2014年為81.53%，2015年為82.23%，2016年為82.94%。
北京市國立公證處（2018）京國立內經證字1521號公證書記載：2018年5月23日，通過“深圳證券交易所”，獲取了“大博醫(yī)療：2017年年度報告”，大博公司2017年年度報告中載明，創(chuàng)傷類產品營業(yè)收入為395410521.03元，毛利率為84.03%。
北京市國立公證處(2018)京國立內經證字2302號公證書記載：2018年9月12日，過“深圳證券交易所”獲取了“大博醫(yī)療”“2018年半年度報告”。上述半年度報告顯示，創(chuàng)傷類植入耗材的髓內釘是公司主要產品，創(chuàng)傷類產品營業(yè)收入為220549603.32元，毛利率為87.06%。
斯恩蒂斯公司為本案及在原審法院同時提起訴訟的五個案件支付公證費28300元，為維權支付的律師費202422元。
原審法院認為：
（一）被訴侵權技術方案是否落入涉案專利權的保護范圍
根據《中華人民共和國專利法》（2008年修正，以下簡稱專利法）第五十九條第一款、《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第一條、第七條規(guī)定，斯恩蒂斯公司主張保護權利要求3-10、11、13-15，應依據上述規(guī)定確定專利權的保護范圍并進行技術比對分析。經分析，被訴侵權產品落入涉案專利權利要求3-10、11、13-15的保護范圍。
（二）現(xiàn)有技術抗辯的審查
現(xiàn)有技術抗辯是否成立應根據專利法第二十二條第五款、第六十二條，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定進行分析。本案中，專利號分別為US5454813、US5032125的美國專利早于涉案專利申請日，可作為現(xiàn)有技術。關于對比文件1，其與被訴侵權產品的主要區(qū)別是：對比文件1通過桿9的平面10與套筒內殼面的平面10a形鎖合，防止了桿與套筒之間的旋轉。而被訴侵權產品系通過桿可旋轉地支承在滑動套筒的縱向孔中和桿的自由端部上設置有鎖定裝置，借助所述鎖定裝置將桿有選擇旋轉地以形鎖合方式與滑動套筒相連接，以便能夠有選擇地使縱向的骨固定元件相對于滑動套筒的旋轉被鎖定或解鎖。此外，對比文件1中桿的自由端部雖然有調節(jié)螺釘19，但其作用是調節(jié)可調的拉力，以將股骨頸螺釘?shù)慕死蛩鑳葪U，并非鎖定裝置，也沒有將桿鎖合到滑動套筒的功能。故被訴侵權產品與對比文件1不構成相同或實質相同，不屬于實施現(xiàn)有技術。關于對比文件2，其利用套筒40內殼面的平坦表面44拉力螺釘細長主體構件62的平坦表面66通過形鎖合來防止拉力螺釘在套筒內的旋轉，其壓緊螺釘90起的作用也是對斷裂施加壓緊性動力而不是鎖定。因此，對比文件2中公開的桿不能在滑動套筒內中旋轉，其也沒有能夠有選擇地使拉力螺釘相對于滑動套筒的旋轉被鎖定或解鎖的鎖定裝置，故被訴侵權產品與對比文件2不構成相同或實質相同，不屬于實施現(xiàn)有技術。
（三）侵權行為的認定
大博公司的被訴侵權行為系制造、銷售、許諾銷售被訴侵權產品及涉案《產品目錄》中的防旋股骨近端髓內釘、防旋股骨近端髓內釘（加長型）、防旋股骨近端髓內釘130°、螺旋刀片、螺旋刀片Ⅱ；德榮醫(yī)療健康公司的被訴侵權行為系銷售被訴侵權產品及上述《產品目錄》中產品；德榮醫(yī)療器械公司的被訴侵權行為系銷售、許諾銷售被訴侵權產品及上述《產品目錄》中的產品。
根據11140號公證書記載的事實、取得的《產品手冊》、發(fā)票上印有德榮醫(yī)療器械公司印章等情況以及1522號公證書、1882號公證書顯示“德榮醫(yī)械商城網站”上展示有被訴侵權產品、該網站系德榮醫(yī)療器械公司注冊等事實，可以認定德榮醫(yī)療器械公司直接實施了銷售、許諾銷售被訴侵權產品的行為；雖然德榮醫(yī)療器械公司主張被訴侵權產品系直接來源于大博公司，但本案中有以下事實：1.通過11140號公證書公證取得的授權書記載，僅德榮醫(yī)療健康公司系大博公司授權的經銷商；2.大博公司披露的年報將德榮醫(yī)療健康公司、德榮醫(yī)療器械公司的銷售情況一并進行統(tǒng)計；3.原審法院要求德榮醫(yī)療器械公司提交其從大博公司進貨的票據、合同等證據，其稱時間太久，故不能提交。結合上述事實可以認定二德榮公司共同實施了銷售被訴侵權產品的行為。關于大博公司，其原審中當庭認可實施了制造、銷售、許諾銷售被訴侵權產品的行為，同時根據公證取得的產品上標注有生產者為大博公司及《產品手冊》上有與被訴侵權產品相同編號的產品等事實，足以認定大博公司實施了制造、銷售、許諾銷售被訴侵權產品的行為。同時，在公證取得的《產品目錄》中的防旋股骨近端髓內釘、防旋股骨近端髓內釘（加長型）、螺旋刀片三種大類的產品，雖然取證的產品只有其中部分，但該類產品不同型號僅長度或直徑不同，可以根據現(xiàn)有證據認定其他型號的產品結構與被訴侵權產品技術特征相同具有高度可能性，故二德榮公司、大博公司還實施了許諾銷售涉案《產品目錄》中的防旋股骨近端髓內釘、防旋股骨近端髓內釘（加長型）、螺旋刀片三種大類產品下所有編號的產品的行為。關于防旋股骨近端髓內釘130°、螺旋刀片Ⅱ，因斯恩蒂斯公司未能取得產品的實物，本案中無任何證據證明該兩種產品的結構，且兩項產品的產品編號方式與其購買到的產品編號方式不相似，亦不能推定系同系列產品，故不能認定落入涉案專利權的保護范圍。
（四）責任的承擔
依據《中華人民共和國侵權責任法》第十五條第一款規(guī)定，斯恩蒂斯公司主張大博公司、德榮醫(yī)療器械公司停止侵權行為，并要求大博公司承擔賠償損失責任的訴訟請求，于法有據，應予支持。關于公開賠禮道歉的訴訟請求，由于專利權屬于財產性權利，而斯恩蒂斯公司沒有提交證據證明大博公司、二德榮公司的侵權行為給其商譽造成影響，故該主張沒有事實和法律依據，原審法院不予支持。關于銷毀庫存侵權產品、追回并銷毀尚未出售的侵權產品、銷售侵權產品制造所使用的圖紙、專用設備、模具以及專用工具的訴訟請求，因斯恩蒂斯公司未能提交證據證明具有上述產品、圖紙、專用設備、模具及專用工具，故對該訴訟請求，不予支持。
關于賠償數(shù)額，應根據專利法第六十五條來確定。斯恩蒂斯公司主張按照侵權獲利計算賠償數(shù)額，并提供了三種計算方式：1.斯恩蒂斯公司兩次在德榮醫(yī)械商城網站取證相隔42天，通過該42天的銷量、金額來計算出銷售被訴侵權產品的年收入；2.將被訴侵權產品在德榮醫(yī)械商城網站總銷售金額，除以德榮醫(yī)療健康公司、德榮醫(yī)療器械公司創(chuàng)傷類產品的銷售金額占大博公司的年平均比例，再乘以大博公司創(chuàng)傷類產品的歷年毛利率；3.通過大博公司在招股說明書中披露的信息，計算大博公司因制造、銷售被訴侵權產品的獲利。上述三種方法均不能準確計算出大博公司的侵權獲利?，F(xiàn)有證據不能證明權利人的損失及侵權人獲得的利益，斯恩蒂斯公司亦未提交證據證明專利許可使用費，故原審法院適用法定賠償。考慮到：1.德榮醫(yī)械商城網站顯示，截止2018年7月4日，至少銷售了968件主釘和952件螺旋刀片，主釘價格有兩種：1945.94元和2345.11元，螺旋刀片的銷售價格為1097.71元；2.2017年7月6日報送的首次公開發(fā)行股票招股說明書披露，二德榮公司2016、2015、2014年度創(chuàng)傷類產品的銷售金額占大博公司營業(yè)收入的比例分別為4.01%、3.69%和3.26%；3.大博公司披露的創(chuàng)傷類產品的毛利率：2017年為84.03%，2016年為82.94%，2015年為82.23；4.大博公司的《產品目錄》記載，被訴侵權產品屬于12個產品系列中的髓內釘系列，12個產品系列中有一個為小型系列產品，價格明顯低于其他11個系列；同時髓內釘系列包含9個類型的產品，被訴侵權產品屬于股骨近端防旋髓內釘系列中的3個產品；5.根據涉案專利說明書記載，在現(xiàn)有技術中，需要使用額外的壓緊螺釘，防止髖螺釘朝內側移動，這意味著需要額外的手術步驟，同時，可能需要移除壓緊螺釘時，進行一個相對大的手術，而涉案專利發(fā)明的裝置在植入過程中不需要耗費調整過程，并且允許在縱向的骨固定元件和髓內釘之間可簡單鎖定和解鎖的、形鎖合的旋轉鎖止，因此涉案專利對被訴侵權產品的貢獻率較高。同時，還考慮到為維權必然產生的公證費、差旅費等合理維權開支等因素，原審法院酌情判定大博公司賠償經濟損失100萬元，對于超過此金額的賠償請求不予支持。
據此，原審法院依照《中華人民共和國侵權責任法》第十五條第一款第一、六項、第二款，專利法第十一條第一款、第五十九條第一款、第六十條、第六十五條、第七十條，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第一條、第七條之規(guī)定作出判決：一、大博公司立即停止制造、銷售、許諾銷售侵犯斯恩蒂斯公司的ZL03827088.9號“用于治療股骨骨折的裝置”發(fā)明專利的產品；二、二德榮公司立即停止銷售、許諾銷售侵犯斯恩蒂斯公司的ZL03827088.9號“用于治療股骨骨折的裝置”發(fā)明專利的產品；三、大博公司于判決發(fā)生法律效力之日起十日內賠償斯恩蒂斯公司經濟損失100萬元（已包含合理維權費用）；四、駁回斯恩蒂斯公司的其他訴訟請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費142300元，由斯恩蒂斯公司負擔70000元，由大博公司負擔72200元，由德榮醫(yī)療健康公司負擔50元，由德榮醫(yī)療器械公司負擔50元。
本院二審中，大博公司向本院提交了四份新的證據：1.本案原審法院于2019年3月1日制作的筆錄部分頁面；2.原審法院在另案[（2017）湘01民初427號]中于2020年9月18日制作的筆錄部分頁面；3.德榮醫(yī)療器械公司對11140號公證書記載的取證過程出具的《說明》；4.（2021）湘長星證民字第4126號公證書。共同用于證明：1.在案證據不能證明大博公司實施了制造、銷售被訴侵權產品的行為；2.被訴侵權產品中的髓內釘可以和其他骨固定元件配合使用。
斯恩蒂斯公司的質證意見為：認可證據1、2的真實性，不認可證明目的；證據3所述內容與事實不符，斯恩蒂斯公司于取證當日2016年5月27日拿到產品后及時進行了統(tǒng)計、封存；證據4與斯恩蒂斯公司提交的證據13相關頁面內容相符。
本院經審核，確認證據1-4的真實性。上述證據不僅涉及能否采信斯恩蒂斯公司在原審中提交的11140號公證書等證據，如何確定被訴侵權技術方案，而且涉及侵權認定，本院通過各爭議焦點的分析回應證據的證明力問題。
二審中，本案其他當事人未向本院提交新證據。
原審法院查明的事實基本屬實，本院予以確認。
本院另查明：
2018年6月6日，北京知識產權法院受理了大博公司對國家知識產權局就涉案專利作出的第35089號無效宣告請求審查決定提起的訴訟。2020年1月19日，北京知識產權法院依據大博公司的申請，裁定準許大博公司撤回起訴。
1520號公證書中的招股說明書中“主要產品的銷售情況”部分記載，報告期（2014-2016年度）內前10名客戶銷售情況顯示德榮醫(yī)療健康公司均列第一位，其銷售金額占當期營業(yè)收入的比例為分別為4.4%、5.4%、6.02%。
原審期間，斯恩蒂斯公司共提交了7張公證費發(fā)票，金額共計34510元；提交了北京市永新智財律師事務所的付款憑證、開具的發(fā)票，兩者相互對應，斯恩蒂斯公司主張其中603369元為雙方之間發(fā)生的共5起專利侵權糾紛產生的律師費。
二審期間，經本院核實，原審期間斯恩蒂斯公司提交的證據4《產品目錄（2016）》系封存在11140號公證書對應的另一紙箱。原審法院當庭拆封該紙箱取出上述產品目錄?！ ?/p>
本院認為，本案為侵害發(fā)明專利權糾紛，被訴侵權行為發(fā)生在2009年10月1日后、2021年6月1日前，故本案應適用2008年修正的專利法。在確定侵權責任時，還可以適用《中華人民共和國侵權責任法》。本案二審階段的爭議焦點為：（一）原審法院采信證據是否適當，審理程序是否合法；（二）被訴侵權技術方案是否落入涉案專利權的保護范圍；（三）大博公司是否實施了被訴侵權行為；（四）如果構成侵權，如何確定大博公司應承擔的侵權責任。
（一）原審法院采信證據是否適當、審理程序是否合法
1.關于本案的證據采信
關于斯恩蒂斯公司原審中提交的證據4，即《產品目錄（2016）》，斯恩蒂斯公司在原審證據交換階段已就證據4的來源作出說明，指明該證據來源于11140號公證書項下公證處封存的另一紙箱，結合上述公證書所附照片包含了產品目錄的封面照片的事實，可以確認證據4的來源，原審法院采信該證據并無不當。
關于斯恩蒂斯公司原審中提交的證據20，即《產品目錄（2017）》，斯恩蒂斯公司沒有說明該證據的來源。雖然原審判決沒有明確其中的《產品目錄》的具體版本，但據以認定侵權成立的產品編碼等內容均記載在《產品目錄（2016）》中，原審法院據以認定案件事實的證據采信適當。
2.關于原審的審理程序
大博公司原審中提交的反證8-16擬證明事項為被訴主釘、螺旋刀片可以和其他產品配合使用，兩者是各自獨立銷售、使用的，因此被訴侵權產品不構成侵權。大博公司基于對“全面覆蓋”原則的錯誤理解提出了不能成立的不侵權抗辯理由，其通過反證8-16擬證明的事實無論成立與否均不影響侵權認定。由于反證8-16與本案缺少關聯(lián)性，原審法院沒有在判決中記載對上述證據的分析、認定并無明顯不當。
大博公司原審中提出了現(xiàn)有技術抗辯。經查，大博公司在原審法院于2019年3月1日召開的庭前會議中確認了用于現(xiàn)有技術抗辯的證據，明確了相關技術方案，原審法院組織各方就技術比對發(fā)表了意見，保障了各方的訴訟權利，不存在拒絕審理的情形，審理程序并無明顯不當。
（二）被訴侵權技術方案是否落入涉案專利權的保護范圍
1.關于被訴侵權技術方案的確定
首先，斯恩蒂斯公司原審中提交的證據3，即11140號公證書及通過公證取得的具有不同編號的防旋股骨近端髓內釘、防旋股骨近端髓內釘（加長型）、螺旋刀片可以用于確定被訴侵權技術方案。被訴侵權產品屬于醫(yī)療器械，其制造后的銷售途徑較為特殊，當發(fā)生專利侵權行為時，權利人取證較為困難。斯恩蒂斯公司在進行公證證據保全時，取證時間長、環(huán)節(jié)多、證物多，并存在將取得的證物異地封存、分箱封存的情況。盡管如此，公證書已經如實記錄了公證的全過程，公證現(xiàn)場取得的產品、《收據》等在封存前由公證員保存，公證過程具有客觀性。《中華人民共和國民事訴訟法》第六十九條規(guī)定，經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。二德榮公司作為本案原審的被告，與本案裁判結果具有利害關系，其提出斯恩蒂斯公司在本案中提交的經公證購買的被訴侵權產品已經被人為拆封，可能被調換，與二德榮公司實際銷售的產品不符的主張，沒有證據證實，本院不予支持。由于大博公司、二德榮公司沒有提出足以推翻上述公證書的反證，僅對公證過程、公證書內容提出異議不能推翻11140號公證書的證明力，原審法院采信該證據并無不當。據此，斯恩蒂斯公司通過11140號公證書取得的被訴侵權產品實物，包括多種編號的防旋股骨近端髓內釘、防旋股骨近端髓內釘（加長型）、螺旋刀片，可以用于確定被訴侵權技術方案。
其次，在案證據可以證明斯恩蒂斯公司取得的防旋股骨近端髓內釘130°、螺旋刀片Ⅱ型與其他產品屬于相同的被訴侵權技術方案。除通過11140號公證書取得產品實物外，斯恩蒂斯公司還提交了防旋股骨近端髓內釘130°、螺旋刀片Ⅱ型產品實物。雖然該兩種產品并非通過公證購買的方式取得，斯恩蒂斯公司無法就其主張的證據來源進行舉證，大博公司也提出有他人仿冒其產品的可能，但從《產品目錄（2016）》及產品實物看，實物上的激光編號屬于大博公司所有的“防旋股骨近端髓內釘130°”及“螺旋刀片Ⅱ型”產品編號，所附的產品合格證也為大博公司出具。在產品實物已然在案的情況下，防旋股骨近端髓內釘130°、螺旋刀片Ⅱ型為大博公司制造、與其他產品具有相同的被訴侵權技術方案這一事實具有高度可能性。特別是，經本院詢問，大博公司并未提出仿冒線索或曾請求查處的事實。被訴侵權產品屬于三類醫(yī)療器械，上述產品上除了附有可以與產品目錄內容對應的編號以外，每件產品還附有唯一的產品標識，本院在二審階段也要求大博公司提交涉案被訴侵權產品的追溯情況。大博公司完全可以通過可追溯的產品標識提出上述產品并非其制造的事實，或者提出其所屬標識對應的產品以證明大博公司制造的上述產品實物結構不同于斯恩蒂斯公司提交的實物，但大博公司僅否認斯恩蒂斯公司提供的證據，堅持認為專利權人未完成舉證責任、證明責任未轉移，拒絕向本院說明《產品目錄（2016）》上記載的“防旋股骨近端髓內釘130°”“螺旋刀片Ⅱ型”的具體結構。在斯恩蒂斯公司已經盡力舉證的情況下，本院認定上述兩款產品實物證據可以與在案其他證據形成證據鏈，防旋股骨近端髓內釘130°、螺旋刀片Ⅱ產品與11140號公證書取得的產品屬于相同技術方案的事實具有高度可能性。
2.關于被訴侵權技術方案是否落入專利權保護范圍的認定
依據專利法第五十九條第一款、《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條第一款規(guī)定，在侵害發(fā)明專利權糾紛中，判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍，應當以權利要求為根據，審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征。依據上述規(guī)定確定專利權的保護范圍時，獨立權利要求的前序部分、特征部分以及從屬權利要求的引用部分、限定部分記載的技術特征均有限定作用。雙方爭議的“一種用于治療股骨骨折的裝置”是涉案專利權利要求前序部分中的主題名稱，其中“用于治療股骨骨折”是用途限定的表述，要求該裝置可以用于治療股骨骨折，而并非要求其實際已經用于該用途。被訴侵權技術方案包括主釘及螺旋刀片，兩者可以配合使用，而一旦結合使用可以用于治療股骨骨折，大博公司作為被訴侵權產品的制造者，已經完整實施了涉案專利技術方案，構成侵害涉案專利權。主釘、螺旋刀片在實際使用中是相互配合還是各自與其他部件配合均不影響大博公司的侵權行為成立。因此，大博公司關于不侵權的上訴理由不能成立，在案的被訴侵權產品具有相同的被訴侵權技術方案，均落入涉案專利權的保護范圍，包括防旋股骨近端髓內釘、防旋股骨近端髓內釘（加長型）、防旋股骨近端髓內釘130°、螺旋刀片和螺旋刀片Ⅱ型五種大類的產品。
（三）大博公司是否實施了被訴侵權行為
大博公司在原審法院于2019年3月1日召開的庭前會議中認可其實施了制造、銷售、許諾銷售的行為，二審中又以公證取證過程存在瑕疵等為由否認制造、銷售的事實。對于大博公司推翻原審期間的自認，本院難以支持。此外，如上所述，11140號公證書及所附《產品目錄》（2016）、產品實物等，以及防旋股骨近端髓內釘130°、螺旋刀片Ⅱ型產品實物均可以證明大博公司制造、銷售、許諾銷售被訴侵權產品的事實。
對于大博公司提出斯恩蒂斯公司沒有提供所有編號的被訴侵權產品的問題，上述編號已經記載在《產品目錄（2016）》中，不同編號的產品區(qū)別主要在于使用的左右位置，以及直徑、長度等。盡管斯恩蒂斯公司沒有提供全部編號的被訴侵權產品，但考慮到斯恩蒂斯公司的舉證能力，在型號相同、編號不同的產品僅在規(guī)格上存在區(qū)別，而具有相同結構的情況下，可以合理推定大博公司就其他編號的產品也實施了制造、銷售行為。
（四）如何確定大博公司應承擔的侵權責任
1.如何確定大博公司停止侵權的責任
依據《中華人民共和國侵權責任法》第十五條第一款，斯恩蒂斯公司有權要求大博公司停止侵權行為，即停止制造、銷售、許諾銷售落入涉案專利權保護范圍的侵權產品。原審法院判令停止侵權行為指向的是落入涉案專利權保護范圍的侵權產品。涉案專利技術方案包含多個技術特征，被訴落入專利權保護范圍的侵權產品也包括多個部件，如果大博公司對技術方案進行修改，不再構成侵權行為，當然不受原審法院該判項的約束。大博公司主張不應判令停止制造、許諾銷售、銷售主釘，人為割裂了落入專利權保護范圍的侵權技術方案，本院對該主張不予支持。
2.如何確定本案的賠償數(shù)額
斯恩蒂斯公司主張以侵權獲利確定賠償數(shù)額，提出了相應證據并提供了三種計算方法，應圍繞斯恩蒂斯公司提交的證據進行分析，如果確無法采信斯恩蒂斯公司主張的計算方法，才能適用法定賠償。依據《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（2015年修正）第十四條第二款規(guī)定，計算侵權人因侵權所獲利益時，在可以確定侵權產品銷售數(shù)量的情況下，將侵權產品銷售數(shù)量乘以侵權產品銷售價格，再乘以侵權產品的合理利潤率，即可以得到侵權人因侵權所獲得的利益。對于斯恩蒂斯公司提出的三種計算方法，本院根據案件具體情況決定采取第二種方法，并考慮在案證據情況對有關具體數(shù)據進行調整后，對本案大博公司的侵權獲利進行計算。
（1）關于侵權產品的銷售數(shù)量和銷售價格
根據1882號公證書記載的內容，編號為070310170的防旋股骨近端髓內釘?shù)匿N量已達到968個，編號為070370075的螺旋刀片銷量為952個，考慮到上述髓內釘與螺旋刀片配合后構成完整的被訴侵權技術方案，本院取其中較小的數(shù)量確定截至取證當日大博公司通過二德榮公司在“德榮醫(yī)械商城”網站銷售的侵害涉案專利權的商品為952個。斯恩蒂斯公司主張以1882號公證書記載的“德榮醫(yī)械商城”公布的價格為銷售價格，在選擇以大博公司的侵權獲利計算賠償數(shù)額時，上述價格為經銷商的銷售價格，不宜直接采納，本院根據大博公司原審時提交的四張銷售發(fā)票，以含稅價格來確定大博公司對有關侵權產品的銷售價格。由于髓內釘、螺旋刀片、尾釘可以分別銷售，本院以落入涉案專利權保護范圍的最小可銷售單元的銷售價格作為計算基礎，而不考慮其他部件的銷售價格。那么，包括髓內釘和螺旋刀片的侵權產品的單套銷售價格取整數(shù)約為2200元，大博公司在上述公證日前通過二德榮公司在“德榮醫(yī)械商城”網站銷售上述侵權產品的銷售金額為2094400元。根據大博公司自行披露的數(shù)據，在其銷售客戶中，德榮醫(yī)療健康公司（合并德榮醫(yī)療器械公司的數(shù)據）在2014年至2016年度期間的銷售金額占其當期營業(yè)收入的比例分別為4.4%、5.4%、6.02%，取三年平均數(shù)，二德榮公司作為大博公司經銷商，銷售大博公司產品的銷售金額在大博公司占比為5.27%。由于大博公司沒有明確二德榮公司銷售被訴侵權產品在大博公司就被訴侵權產品產生收入中的占比，該占比可以按照上述5.27%的比例來確定。以1882號公證書取證的“德榮醫(yī)械商城”網站銷售編號為070310170的防旋骨近端髓內釘和編號為070370075的螺旋刀片的數(shù)量為基礎，大博公司銷售上述侵權產品的銷售金額取整數(shù)約為3974萬元。
（2）關于侵權產品的利潤率
斯恩蒂斯公司主張采納大博公司自行披露的創(chuàng)傷類產品的毛利率為80%以上，由于沒有證據證明大博公司完全以侵權為業(yè)，本院對斯恩蒂斯公司主張以銷售利潤率計算侵權獲利不予采納?？紤]在案證據情況，本院以大博公司企業(yè)營業(yè)利潤率作為侵權產品合理利潤率的參考。從大博公司自行申報的兩次招股說明書中財務會計信息內容看，可以通過其年度營業(yè)利潤、營業(yè)收入數(shù)據計算出2013年至2016年度營業(yè)利潤率分別約為53.7%、53.4%、54.6%、53.0%。大博公司在原審中提交的髓內釘產品的營業(yè)利潤率表格屬于當事人陳述，作為公司主要產品，大博公司主張侵權產品利潤率為30%，遠低于企業(yè)營業(yè)利潤率，在沒有其他證據佐證的情況下，本院無法采信。由于大博公司在本案中沒有提供證據證明侵權產品利潤率，本院參考其2013年至2016年期間企業(yè)營業(yè)利潤率，將侵權產品合理利潤率確定為53%。那么，即使僅考慮1882號公證書取證的“德榮醫(yī)械商城”網站銷售編號為070310170的防旋骨近端髓內釘和編號為070370075的螺旋刀片的銷售數(shù)量，大博公司的營業(yè)利潤已經超過了2000萬元。
（3）關于其他考慮因素
本院還注意到，涉案專利為醫(yī)療器械領域的發(fā)明專利，可以簡化手術步驟、縮短手術時間，顯著減輕股骨骨折患者手術難度，該有益效果是專利產品市場吸引力的重要基礎。并且，被訴侵權產品屬于植入人體的三類醫(yī)療器械，為保證患者身體健康和生命安全，三類醫(yī)療器械的生產、銷售記錄都應滿足我國對于該類產品的可追溯要求。大博公司作為制造該類醫(yī)療器械的上市公司理應掌握涉案不同型號、規(guī)格侵權產品的生產、銷售情況，完全可以通過自我舉證精確計算侵權產品的銷售金額、利潤率等，但是大博公司沒有就此舉證。特別是，在本院要求其提供涉案編號的侵權產品銷售數(shù)據和與銷售數(shù)據關聯(lián)的原始憑證后，大博公司答復“絕大多數(shù)銷售票據等紙質文件無從查找”，僅提供了自行制作的2014年銷售數(shù)據打印件，其在原審時也只提供了四張銷售發(fā)票。大博公司上述消極執(zhí)行法院命令、拒不提供自己掌握的全部相應證據材料的行為，已經構成舉證妨礙。在專利權人已經盡力舉證，且所舉證據和主張的計算方法可以證明其主張的金額具有較大可能性能夠成立的情況下，侵權人盡管不同意專利權人主張的金額，但僅對專利權人的計算方法提出異議，拒不提供自己掌握的證據，可以推定專利權人主張的賠償金額成立。依據《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（2016年制定）第二十七條規(guī)定，本案可以根據權利人的主張和提供的證據認定侵權人因侵權所獲得的利益。
綜合上述三方面的分析，以1882號公證書取證的“德榮醫(yī)械商城”網站銷售編號為070310170的主釘和編號為070370075的螺旋刀片的銷售金額為計算基礎，考慮二德榮公司在大博公司營業(yè)收入中的占比、大博公司的營業(yè)利潤率，大博公司因該兩種編號產品的侵權獲利已經超過了2000萬元。對于斯恩蒂斯公司主張大博公司通過二德榮公司的其他銷售渠道以及因銷售其他編號侵權產品產生的獲利，因大博公司拒不提交其掌握的相應賬簿及財務資料，構成舉證妨礙，應承擔舉證妨礙的相應后果。斯恩蒂斯公司主張以侵權獲利計算損害賠償數(shù)額且對侵權規(guī)模事實已經完成初步舉證，大博公司無正當理由拒不提供有關侵權規(guī)?；A事實的相應證據材料，導致用于計算侵權獲利的基礎事實無法精準確定，對大博公司提出的應考慮涉案專利對其侵權獲利的貢獻率等抗辯理由可以不予考慮。雖然本院根據斯恩蒂斯公司提交的證據、主張的計算方法，考慮銷售金額、利潤率等因素的計算過程并不完全精確，但上述計算過程可以證明，由于大博公司的獲利還包括通過二德榮公司的其他銷售渠道以及因銷售其他編號侵權產品產生的獲利，即使考慮專利貢獻率，大博公司實際因涉案侵權產品的獲利已經超過2000萬元也具有高度可能性。大博公司對斯恩蒂斯公司主張的金額提出異議，但拒不提供自己掌握的證據，本院推定斯恩蒂斯公司主張的金額成立，對斯恩蒂斯公司主張的2000萬元賠償予以全額支持。
（4）關于大博公司提出的兩種計算方法
本院不能認同大博公司提出的兩種計算方法，主要理由：一是斯恩蒂斯公司已經盡力舉證，大博公司無正當理由拒不提供與侵權產品相關的銷售數(shù)據及相關原始憑證等證據，其提出應考慮涉案專利對其侵權獲利的貢獻率等抗辯理由，不應考慮；二是兩種方法所取的年度銷售金額、產品利潤率均為大博公司單方陳述，產品利潤率明顯低于大博公司整體營業(yè)利潤率，在大博公司沒有提供證據證明的情況下，本院無法認可這些數(shù)據的真實性；三是大博公司按照其自行披露的5起案件中12個規(guī)格產品的銷售數(shù)據，按照本案被訴侵權產品規(guī)格在12個規(guī)格中的數(shù)量占比確定本案侵權產品的銷售金額，由于大博公司沒有提供其掌握的證據證明本案及相關案件中不同規(guī)格侵權產品銷售金額為平均分布，不應按照產品規(guī)格的數(shù)量占比確定本案侵權產品的銷售金額。
（5）關于制止侵權的合理開支
依據專利法第六十五條第一款規(guī)定，賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。斯恩蒂斯公司在原審起訴時主張大博公司賠償其為制止侵權行為支出的合理開支10萬元，原審法院沒有分別確定經濟損失和合理開支的數(shù)額，而是將該兩部分金額籠統(tǒng)酌定，有欠嚴謹?？紤]到本案實際情況，斯恩蒂斯公司委托公證、委托律師參與本案訴訟有合理性和必要性。在本案一審過程中，斯恩蒂斯公司為獲取本案被訴侵權產品和其他證據進行了多次公證取證，支出了公證費；委托律師參加訴訟，支出了律師費。斯恩蒂斯公司包括本案在內的5起案件提交的公證費發(fā)票共計34510元、律師費發(fā)票603369元。雖然律師費的支付主體和發(fā)票開具對象并非斯恩蒂斯公司，但斯恩蒂斯公司為外國主體，其提出由該公司外方律師事務所駐上海代表處進行支付具有合理性，本院予以采信。斯恩蒂斯公司上述開支并非專為本案發(fā)生，但即使平均到本案也超出了其主張的10萬元。除此以外，斯恩蒂斯公司還因公證時購買被訴侵權產品發(fā)生了一定費用。綜上，考慮本案具體情況和斯恩蒂斯公司已經實際支出的費用總額，對斯恩蒂斯公司在本案中主張的合理開支10萬元，本院予以全額支持?！ ?/p>
綜上所述，大博公司的上訴請求不能成立，應予駁回；斯恩蒂斯公司的上訴請求成立，應予支持。原審判決適用法律存在部分錯誤，應予糾正。依照2008年修正的《中華人民共和國專利法》第五十九條第一款、第六十五條第一款，《中華人民共和國侵權責任法》第十五條第一款，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條第一款，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十四條第二款，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：
一、維持中華人民共和國湖南省長沙市中級人民法院（2017）湘01民初428號民事判決第一、二項；
二、撤銷中華人民共和國湖南省長沙市中級人民法院（2017）湘01民初428號民事判決第三、四項；
三、大博醫(yī)療科技股份有限公司于本判決生效之日起十日內賠償斯恩蒂斯有限公司（Synthes GmbH）損失人民幣2000萬元，為制止侵權行為所支付的合理開支人民幣10萬元，共計人民幣2010萬元；
四、駁回大博醫(yī)療科技股份有限公司的上訴請求；
五、駁回斯恩蒂斯有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費人民幣142300元，由大博醫(yī)療科技股份有限公司負擔人民幣142200元，由湖南德榮醫(yī)療健康產業(yè)有限公司負擔人民幣50元，由湖南德榮醫(yī)療器械物流配送服務有限公司負擔人民幣50元。二審案件受理費人民幣150200元，由大博醫(yī)療科技股份有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 徐卓斌
審判員 雷艷珍
審判員 鄧卓
二〇二一年十一月三日
法官助理 張文麒
書記員 郭云飛
裁判要點
來源：最高人民法院知識產權法庭
作者：雷艷珍
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：最高法談｜拒不提供侵權產品賬簿資料，全額支持權利人的賠償請求（點擊標題查看原文）
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