通過網絡爬蟲技術復制他人文學作品在閱讀類APP非法傳播，是否構成侵犯著作權犯罪？

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“以網絡爬蟲技術手段侵犯著作權犯罪的行為解析?！?br/>

案例獎項

全國法院系統(tǒng)2023年度優(yōu)秀案例分析評選優(yōu)秀獎

案件索引

一審：湖南省資興市人民法院（2021）湘1081刑初260號刑事判決書

二審：湖南省郴州市中級人民法院（2022）湘10刑終308號刑事裁定書

裁判要旨

1.通過網絡爬蟲技術復制他人享有著作權的文字作品在閱讀類APP平臺非法傳播，在涉案作品種類和數量眾多且權利人分散的情況下，確實難以分別證明構成侵犯著作權的，但有證據證明涉案作品系非法出版、復制發(fā)行的，且行為人不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為侵犯著作權犯罪中的“未經著作權人許可”。但是，有證據證明權利人放棄權利、涉案作品的著作權不受我國著作權法保護，或者著作權保護期限已經屆滿的除外。

2.在以網絡爬蟲技術手段侵犯著作權犯罪案件中，通常涉案作品種類和數量眾多且權利人分散，偵查機關委托有資質的機構依據科學的方法提取具有代表性的一定數量作品作為樣本證據，進行文字異同性比對鑒定，內容基本相同的鑒定結果能夠作為有證據證明涉案作品系非法出版、復制發(fā)行的。

自2017年以來，被告人盧甲、盧乙等共同成立北京XX有限公司及40余家關聯(lián)公司（以下簡稱盧甲、盧乙所屬公司），其中被告人盧甲負責該公司的全面運營及管理，被告人盧乙負責該公司行政管理，被告人白某負責該公司產品運營管理，被告人黃某負責該公司網絡爬取內容搜索、法務等，被告人雷某負責該公司財務管理。

盧甲、盧乙所屬公司自成立以來，在被告人盧甲、盧乙直接操縱、指揮，被告人白某、黃某、雷某等參與運營下，未經華著盛閱（天津）文化產業(yè)有限公司等權利公司或者著作權人許可，利用內容爬取等信息網絡技術，爬取華著盛閱（天津）文化產業(yè)有限公司等權利公司或者著作權人的正版電子圖書后，在被告人盧甲等研發(fā)并推廣運營的“黑X小說”“月X全本免費小說閱讀”“TXT免費小說書城”等24個APP平臺上展現(xiàn)，供他人訪問、閱讀和下載，通過賺取廣告收入等方式牟取巨額非法利益。盧甲、盧乙等為了相關閱讀類APP平臺能夠上架營運，購買了620部非熱門小說版權，而在其相關閱讀類APP平臺上線作品達2.4萬余部，瀏覽章節(jié)總數達3.6億余章節(jié)。

經郴州銀都聯(lián)合會計師事務所專項審計，北京不加點科技有限公司等31家涉案單位涉案期間從深圳市某公司等13家單位收取廣告總收入13563.05萬元，其中涉嫌侵犯著作權廣告APP收入12254.88萬元，非法獲利8993.92萬元，絕大部分非法獲利由被告人盧甲等個人占有、支配。

湖南省資興市人民法院作出一審刑事判決：一、被告人盧甲犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五百萬元；二、被告人盧乙犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣四百萬元；三、被告人白某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣一百萬元；四、被告人黃某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五十萬元；五、被告人雷某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五十萬元；六、追繳被告人盧甲、盧乙、白某、黃某、雷某違法所得人民幣8993.92萬元，上繳國庫。

宣判后，盧甲、盧乙等人提起上訴，湖南省郴州市中級人民法院作出二審刑事裁定：駁回上訴，維持原判。

法院生效裁判認為：被告人盧甲、盧乙、白某、黃某、雷某以營利為目的，未經著作權人許可，復制發(fā)行他人享有著作權的文字作品，違法所得數額巨大，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構成侵犯著作權罪。

關于被告人盧甲、盧乙提出其實施的轉碼行為是否構成犯罪認識不清的辯解意見。經查，被告人盧甲、盧乙等未經被害單位華著盛閱（天津）文化產業(yè)有限公司及其他權利公司或者權利人許可，利用信息網絡爬取技術，將他人享有著作權的電子文字作品復制后存儲于被告人盧甲、盧乙等的24個APP平臺供讀者線上閱讀或下載，通過收取廣告聯(lián)盟單位廣告收入的方式非法獲利的事實，不僅有在案被告人的一致供述，被害單位的報案及多名證人的證言佐證，還有公安機關依法提取收集并經勘驗、檢查、鑒定的涉案侵權作品信息數據、相關鑒定結論等客觀證據直接印證，足以證實被告人盧甲、盧乙、白某、黃某、雷某具有侵犯他人著作權并非法牟利的主觀故意及客觀行為，五被告人的行為均已構成侵犯著作權罪，故對該辯解法院不予采納。

關于被告人盧甲、盧乙、白某、黃某、雷某的辯護人提出被告人盧甲、盧乙等的閱讀類APP上架作品中有版權不明的書和自己享有版權的書，不能把閱讀類APP產生的廣告收入全部認定非法經營額，認定本案非法經營數額時應扣除這些書產生的收入，本案不能認定“情節(jié)特別嚴重”的辯護意見。經查，被告人盧甲、盧乙指使白靜購買620部有著作權的作品目的是為相關APP能夠通過審核上架，相關APP只有通過審核上架后，被告人盧甲、盧乙等人才能將通過爬取技術獲得的侵權作品在這些APP平臺上傳播，獲取暴利。被告人盧甲、盧乙等通過這些閱讀類APP平臺傳播侵權作品獲得的所有收入都屬于非法經營數額，況且該620部作品占整個侵權作品數量及點擊率的比重極低，產生的收入甚少。同時，被告人盧甲、盧乙等通過在這些閱讀類APP平臺傳播侵權作品獲得的所有收入經審計總收入13563.05萬元，其中侵犯著作權廣告收入12254.88萬元，非法獲利8993.92萬元，違法所得數額巨大，情節(jié)特別嚴重。故對該辯護意見法院不予采納。

資興市公安局聘請中國版權保護中心對該案APP遠程勘驗取證的500部涉嫌侵犯著作權的小說與原著作權小說進行文字異同性比對鑒定，鑒定結果為500部涉嫌侵犯著作權的小說與原著作權小說的對應內容基本相同。本案偵查機關委托了中國版權保護中心，依據科學的方法，從較大數量的物品中提取具有代表性的一定量的作品作為樣本證據，并據此證明全體作品屬性。本案中偵查機關委托了規(guī)定的機構并按照規(guī)定的方法抽取樣品，故涉案侵權作品的數量具有真實性。

創(chuàng)新是引領發(fā)展的第一動力。習近平總書記多次指出，保護知識產權就是保護創(chuàng)新。著作權是最主要的知識產權之一，加強著作權保護是對創(chuàng)新精神的最有效鼓勵。近年來，我國在立法與司法層面不斷強化對著作權的全面保護，從嚴打擊侵犯著作權犯罪行為，始終保持對侵犯著作權犯罪的高壓態(tài)勢?；ヂ?lián)網環(huán)境下，網絡犯罪手段不斷翻陳出新，以網絡爬蟲技術手段侵犯著作權犯罪具有社會影響廣、侵權作品多、違法數額大等諸多特點，在涉案作品種類和數量眾多且權利人分散的情況下，如何有效證明行為人非法復制涉案作品行為構成侵犯著作權罪，這給司法機關提出了新的挑戰(zhàn)。

一、以網絡爬蟲技術手段侵犯著作權犯罪的行為解析

（一）網絡爬蟲的技術基礎

網絡爬蟲（Web Crawler/Spider）是指按照人工編寫的規(guī)則和指令，能夠自動從互聯(lián)網中抓取有關信息的程序或腳本代碼，本質上是由機器模仿人的行為抓取數據的工具①。網絡上的HTML文檔是使用超鏈接連接起來的，就像編織起來的一張網，網絡爬蟲就是依靠網頁鏈接地址來實現(xiàn)的，從某個網站開始，每到一個網頁就用抓取程序把這個網頁抓下來并進行讀取，從中獲取相關的鏈接地址，同時利用獲取的鏈接地址再找到其他的網頁鏈接地址，在整個遍歷過程中，就可以將所需要全部抓取到②。簡而言之，網絡爬蟲技術就是根據設計者的目標所建立的規(guī)則，按照這種規(guī)則快速大量的爬取網頁URL去搜集爬取規(guī)則所指向的目標數據，是一種高效的數據抓取技術③。網絡爬蟲是大數據時代的產物，已經成為網絡信息搜集與利用的重要信息技術工具，幾乎所有網絡用戶都直接或間接利用過網絡爬蟲所提供的信息資源。

目前，網絡爬蟲在搜索引擎、輿情分析、大數據挖掘、違法行為監(jiān)測、犯罪預測、暗網探知等領域所發(fā)揮的積極作用已受到法學界的關注和肯定，甚至直接為政府部門的文件所支持。例如，《文化部關于全國文化市場技術監(jiān)管與服務平臺建設的實施意見》（文市發(fā)〔2013〕11號）明確要求“采取網絡爬蟲、數字水印等數字識別和物聯(lián)網技術手段，對違法違規(guī)的網絡游戲、網絡音樂、網絡動漫等經營行為進行實時動態(tài)監(jiān)測和主動防范”。

（二）網絡爬蟲的類型區(qū)分

業(yè)界對網絡爬蟲的認知可以分為狹義與廣義兩種理解方式：狹義的“網絡爬蟲”僅僅是自動化的數據抓取程序，廣義的“網絡爬蟲”則還包括抓取數據過程中突破反爬機制的技術手段，包括但不限于驗證碼的自動識別（反向圖靈測試）、數據解密、代理IP池、模擬瀏覽器訪問、偽造用戶代理、JS逆向解析等④。根據是否遵守Robots協(xié)議，可將爬蟲分為善意爬蟲（Goodwill Crawler）與惡意爬蟲（Malicious Crawler）。Robots協(xié)議也可以稱作爬蟲協(xié)議，其是設置在網頁中的通行關卡，用于檢測訪問者是否符合要求。常見的搜索引擎中的爬蟲也就是善意爬蟲，遵守網絡中的規(guī)則；相對的就是惡意爬蟲，不遵守Robots協(xié)議，對網站中的深層次的、不愿意公開的信息隨意爬取，或者短期內多重訪問，使服務器癱瘓，他人無法訪問，導致網絡經營者的損失⑤。惡意爬蟲的負面影響逐漸凸顯，在突破反爬機制后，爬蟲所取得的數據有可能大規(guī)模侵犯著作權、商業(yè)秘密、個人信息或個人隱私等權益，甚至非法侵入內網獲取政府工作秘密，惡意爬蟲成為實施違法犯罪活動的重要技術推手。

（三）網絡爬蟲的技術異變

隨著信息技術的發(fā)展，網絡著作權成為著作權的一種重要表現(xiàn)形式。作者將作品發(fā)布至網絡上，對于該作品的權利范圍應當延及網絡空間。著作權法所保護的客體為作品，網絡世界中的數字式作品和數字化作品均承載著創(chuàng)作者的思想，表達方式的獨創(chuàng)性受到著作權法的保護。網絡環(huán)境下的著作權侵權行為往往具有隱匿性、復雜性、破壞性巨大等特點，網絡著作權的刑法保護面臨時代演進下的制度應變挑戰(zhàn)。

隨著犯罪方法的“升級”，利用網絡爬蟲實施的侵犯著作權犯罪案件出現(xiàn)了新的形式。單純利用網絡爬蟲技術無法實現(xiàn)將作品“搬運”到移動APP以擴大用戶量或者提高瀏覽速度的目的，“爬蟲+轉碼”作為一個整體，成為犯罪的技術手段。本案中被告人盧甲、盧乙等人利用網絡爬蟲技術，在未經著作權人同意的情況下，從起點、磨鐵、縱橫中文網等各類小說網站上爬取熱門小說，抓取完成后存儲至OSS存儲桶內并形成索引目錄，再通過轉碼程序進行文本樣式轉碼。被告人盧甲、盧乙等人先后開發(fā)黑X小說、月X全本小說、TXT免費書城等24個小說閱讀類APP供用戶訪問、閱讀、下載，通過賺取廣告收入等方式牟取巨額非法利益。經查明，相關閱讀類APP平臺上線作品達2.4萬余部，瀏覽章節(jié)總數達3.6億余章節(jié)，通過廣告收入謀取違法所得達1.35億元。

二、網絡犯罪環(huán)境下“未經著作權人許可”的認定

根據刑法第二百一十七條規(guī)定，“未經著作權人許可”是侵犯著作權罪的構成要件之一，網絡犯罪環(huán)境下涉案作品種類和數量眾多且權利人分散，如何認定“未經著作權人許可”，成為審判實踐中亟需解決的問題。

（一）證明要求：從復雜到簡化

傳統(tǒng)的侵犯著作權犯罪案件中，普遍觀點認為應當以權利人舉證的方式來證明“未經著作權人許可”，即偵查機關經過對權利人的調查取證，借助權利人陳述與相關書證，直接證明被告人復制作品的行為沒有獲得該權利人的授權，以此證明被告人復制作品的行為屬于“未經著作權人許可”，從而達到確實充分的刑事證據標準⑥。以網絡爬蟲技術手段侵犯著作權犯罪通常具有侵權作品數量眾多、著作權利人極為分散等特點，要求偵查機關對海量證據全面收集、逐一查證，不僅成本過高，也不符合客觀實際。例如，本案中涉案作品達2.4萬余部，被告人盧甲等人僅能證明對其中620部小說享有版權，且本案中僅有華著盛閱（天津）文化產業(yè)有限公司等少數著作權利人向公安機關報案。因而按照傳統(tǒng)犯罪的證明要求，對全部涉案作品進行比對，查找被侵權人獲得被害人陳述，以此證明被告人盧甲等人通過網絡爬蟲技術獲取他人享有版權的作品屬于“未經著作權人許可”，這在網絡犯罪環(huán)境下難以實現(xiàn)。

為了有效破解網絡犯罪中海量數據的“數量情節(jié)”證明難題，審判實踐中逐步形成了抽樣取證和等約計量等簡化證明方法⑦。本案中，偵查機關委托中國版權保護中心版權鑒定委員會，依據科學的抽樣方法，從被侵權單位擁有版權的1266部文字作品中抽取500部進行鑒定，鑒定作品的內容與各自對應的權利作品的對應內容基本相同，且均“未經著作權人許可”，并據此證明全體作品的侵權屬性。同時，本案中辯護人提出被告人盧甲、盧乙等人的閱讀類APP上架作品中有版權不明的書和自己享有版權的書，不能把閱讀類APP產生的廣告收入全部認定非法經營額，認定本案非法經營數額時應扣除這些書產生的收入，本案不能認定“情節(jié)特別嚴重”。對此，偵查機關將書籍抽樣閱讀情況、有版權書籍與被告人盧甲工作郵箱涉案APP“書籍”抽樣閱讀情況書籍比對報告證明可知，該620部有著作權的書籍中，瀏覽量為303267，為所統(tǒng)計總瀏覽量的0.08256%，占整個侵權作品數量及點擊率的比重極低，產生的收入甚少，不影響本案“情節(jié)特別嚴重”的認定，以等約計量的簡化證明方法破解了非法所得計算難題。

（二）證明方法：從推定到綜合認定

“兩高一部”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十一條第二款規(guī)定:“在涉案作品種類眾多且權利人分散的案件中，上述證據確實難以一一取得，但有證據證明涉案復制品系非法出版、復制發(fā)行的，且出版者、復制發(fā)行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為‘未經著作權人許可’?！庇杏^點認為，上述司法解釋的規(guī)定采取是一種推定的犯罪認定模式，如果基礎事實與推定事實之間具有高度對應關系，且被告人反駁推定事實比較容易，那么控訴方在承擔基礎事實的證明責任后的合理推定，并不違背無罪推定原則⑧。具體到侵犯著作權犯罪案件中，一方面，檢察機關從涉案作品系非法復制發(fā)行這一基礎事實出發(fā)，證明了被告人復制作品未經著作權人許可的高度懷疑；另一方面，被告人對“未經著作權人許可”的反駁比較容易，如果復制行為合法可以提供著作權人許可的證明材料，否則可以認定推定事實成立。

綜合認定作為一種常見的事實認定方法，當前作為一種簡化證明方法被應用到網絡犯罪案件中犯罪數額、主觀方面的證明中。綜合認定并未突破印證證明的基本要求，綜合認定中的印證證明主要表現(xiàn)為證據對事實的整體印證，綜合認定依據的主要是經驗法則和日常邏輯⑨。本案中，法院從被告人盧甲、盧乙成立公司的主要目的是為實施侵犯著作權犯罪，公司主要活動是實施侵犯著作權犯罪，絕大部分收入來自侵犯著作權犯罪，在案被告人的一致供述，被害單位華著盛閱（天津）文化產業(yè)有限公司報案及多名證人的證言佐證，偵查機關提取收集并經勘驗、檢查、鑒定的涉案侵權作品信息數據、相關鑒定結論等客觀證據直接印證，綜合認定涉案作品“未經著作權人許可”，足以證實被告人盧甲、盧乙等人具有侵犯他人著作權并非法牟利的主觀故意及客觀行為，均已構成侵犯著作權罪。

（三）證明責任：從控方向辯方適當轉移

舉證責任的公平分配是實現(xiàn)訴訟公正的必然要求。刑事訴訟中通常由檢察機關承擔證明被告人有罪的證明責任，被告人不需要證明自己無罪，這是無罪推定原則的要求。然而在網絡爬蟲等新型技術手段侵犯知識產權犯罪中，單純依賴控方的證明可能難以查清全部事實，由此可能帶來懲罰犯罪不力、甚至放縱對知識產權的侵害等不良后果。“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》第二條第二項規(guī)定，在涉案作品、錄音制品種類眾多且權利人分散的案件中，有證據證明涉案復制品系非法出版、復制發(fā)行，且出版者、復制發(fā)行者不能提供獲得著作權人、錄音制作者許可的相關證據材料的，可以認定為刑法第二百一十七條規(guī)定的“未經著作權人許可”。上述規(guī)定要求被告人承擔提供獲得著作權人許可的相關證明材料的義務，事實上向辯方轉移了部分證明責任。但是，此處被告人的證明責任是在檢察機關承擔舉證責任的基礎上，由被告人提供證據證明其主張，是輔助證明案件事實。網絡犯罪中證明責任向辯方的適度轉移，是在辯方更接近反證事實前提下的務實之舉，實質上是為了更快查清案件事實。本案中，被告人盧甲、盧乙等除侵犯華著盛閱（天津）文化產業(yè)有限公司享有著作權的作品之外，還有數量眾多且權利人分散的文字作品被復制并非法傳播，且沒有證據證明這些作品權利人放棄權利、涉案作品的著作權或者錄音制品的有關權利不受我國著作權法保護、權利保護期限已經屆滿。

三、技術中立原則在侵犯著作權犯罪中的抗辯效力

本案中被告人盧甲、盧乙提出其實施的轉碼行為是否構成犯罪認識不清的辯解意見，言外之意即技術中立、技術無罪。對此，有觀點認為，網絡爬蟲技術和網絡爬蟲行為并非同一概念，網絡爬蟲技術作為信息網絡技術具有中立性，其本身并無好壞之分，更無討論合法與非法的必要，而以網絡爬蟲技術為基礎的網絡爬蟲行為體現(xiàn)著行為人的主觀意志，更是受到市場環(huán)境和商業(yè)偏好的影響，便有善惡之別⑩。

網絡爬蟲行為的合法性需要滿足三個限定條件，在對象限定上，合法的網絡爬蟲應限于對開放數據的獲取，在手段限定上，合法的爬蟲技術不應具有侵入性，在目的限定上，合法的數據爬取行為應當基于正當目的?。在侵犯著作權罪刑事案件中，網絡爬蟲的侵入性特征并不明顯。具體來說，當前利用網絡爬蟲侵犯著作權罪之行為類型可以分為兩類：一類是利用網絡爬蟲獲取公開作品，發(fā)布在自己或其他特定網站供用戶訪問、閱讀、下載；另一類是“爬蟲+”案件，利用爬蟲技術獲取公開作品后再利用“轉碼”、“深度鏈接”等技術“復制發(fā)行”。單純從網絡爬蟲所扮演的角色來看，在侵犯著作權罪案件中其獲取的多數是公開數據，手段上也不具有侵入性，從數據獲取行為并不能直接推斷出其違法性。從規(guī)范的角度，應當從整體上判斷利用爬蟲獲取數據的行為與侵犯著作權罪之“復制發(fā)行”構成要件的符合性，即無論是利用爬蟲還是“爬蟲+”技術，實質上符合“復制發(fā)行”他人作品之構成要件的，便構成侵犯著作權罪。這里的違法性評價是對行為整體的規(guī)范評價，不能簡單地等同于網絡爬蟲的違法性。

數字經濟時代，網絡爬蟲行為的法律邊界需要兼顧網絡平臺、社會公眾、行為人等三方面的利益，同時重點把握技術中立原則的適用范圍，防止技術中立原則成為侵權行為的“保護傘”。應充分重視網絡爬蟲的技術特點以及該技術所蘊含的信息自由、數據經濟以及技術創(chuàng)新等積極利益，需要根據現(xiàn)有刑法規(guī)范準確分析網絡爬蟲技術所涉及的刑事責任，在犯罪預防的基礎上為網絡爬蟲技術的適用創(chuàng)造寬松的環(huán)境?。

注釋：
1.馮艷茹：《基于Python的網絡爬蟲系統(tǒng)的設計與實現(xiàn)》，載《電腦與信息技術》2021年第6期。
2.馮艷茹：《基于Python的網絡爬蟲系統(tǒng)的設計與實現(xiàn)》，載《電腦與信息技術》2021年第6期。
3.URL是統(tǒng)一資源定位符，對可以從互聯(lián)網上得到的資源的位置和訪問方法的一種簡潔的表示，是互聯(lián)網上標準資源的地址?；ヂ?lián)網上的每個文件都有一個唯一的URL，它包含的信息指出文件的位置以及瀏覽器應該怎么處理它?；綰RL包含模式（或稱協(xié)議）、服務器名（或IP地址）、路徑和文件名。
4.蘇宇：《網絡爬蟲的行政法規(guī)制》，載《政法論壇》2021年第6期。
5.陳園園：《“網絡爬蟲”著作權侵權問題研究》，載內蒙古科技大學2021年碩士學位論文，第9-10頁。
6.參見朱海燕、馮宏聲：《“未經著作權人許可”的司法認定》，載《檢察日報》2009年6月16日，第03版。
7.參見劉品新：《網絡犯罪證明簡化論》，載《中國刑事法雜志》2017年第6期。
8.劉惠、王拓：《“未經著作權人許可”的理解與適用》，載《檢察日報》2011年12月9日，第03版。
9.高通：《網絡犯罪證明中的綜合認定方法》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2023年第3期。
10.童云峰：《大數據時代網絡爬蟲行為刑法規(guī)制限度研究》，載《大連理工大學學報（社會科學版）》2022年第2期。
11.參見蘇青：《網路爬蟲的演變及其合法性限定》，載《比較法研究》2021年第3期。
12.孫禹：《論網絡爬蟲的刑事合規(guī)》，載《法學雜志》2022年第1期。

（原標題：談案說法｜通過網絡爬蟲技術復制他人文學作品在閱讀類APP非法傳播，是否構成侵犯著作權犯罪？）

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：周明 郴州中院研究室副主任

鄧美丹 資興市法院四級法官

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：通過網絡爬蟲技術復制他人文學作品在閱讀類APP非法傳播，是否構成侵犯著作權犯罪？（點擊標題查看原文）

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