微信商標(biāo)：騰訊私益截殺公共利益？NO！

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文/ 袁博，上海市第二中級人民法院 ?IPRdaily特約撰稿人

【小D導(dǎo)讀】

2015年3月11日，隨著一記法槌重重落下，北京知識產(chǎn)權(quán)法院當(dāng)庭對萬眾矚目的“微信”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案作出一審宣判。本案爭議標(biāo)的的是擁有數(shù)億用戶的“微信”商標(biāo)的歸屬，法院為了保護公共利益適用了商標(biāo)法中的“不良影響”條款，引發(fā)了商標(biāo)實務(wù)界和學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注和熱烈討論。本案中，核心的問題在于：穩(wěn)定的市場和消費群體能否構(gòu)成認(rèn)定不良影響的事實基礎(chǔ)并從而阻礙商標(biāo)注冊？

混淆龐大消費者群體或者干擾社會經(jīng)濟秩序侵害的是公益而非私益 作為絕對禁止商標(biāo)注冊或使用的原因，“不良影響”位列《商標(biāo)法》十條第一款第（八）項情形，與“民族歧視”、“欺騙公眾”等其他八種情形（包括外國地名）并列，因此，“不良影響”條款適用的前提是該商業(yè)標(biāo)識的使用可能對公共利益造成損害，至于對特定民事主體權(quán)益可能造成損害的情形則應(yīng)該由商標(biāo)法中的相對禁用條款來予以調(diào)整，這是因為，雖然對特定民事主體權(quán)益造成的損害也會產(chǎn)生“不良影響”，但這種不良影響無關(guān)公益，只能適用相對禁用條款（如侵害在先權(quán)利）。本案中，“微信”的使用涉及的是混淆龐大消費者群體或者干擾社會經(jīng)濟秩序，而非單純的抵觸騰訊公司個體企業(yè)的權(quán)益，因此屬于公益而非私益，因此具有適用“不良影響”的前提。 混淆龐大的公眾群體構(gòu)成對國家經(jīng)濟秩序的負(fù)面影響 在以往的司法實踐中，有大量商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國政治、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響的實例，然而，在經(jīng)濟方面，相對實踐較少，顯然，本案正是司法在認(rèn)定商標(biāo)構(gòu)成要素在經(jīng)濟方面對公益和公共秩序產(chǎn)生負(fù)面影響的一個創(chuàng)新實踐，也正因為前所罕見，一審判決一經(jīng)公布，才在網(wǎng)絡(luò)和媒體中引發(fā)廣泛的質(zhì)疑和熱議。必須看到，能夠像“微信”那樣影響公眾生活的商標(biāo)屈指可數(shù)，因而“微信商標(biāo)”對公眾具有非同尋常的意義。盡管除微信外，政府部門、銀行和其他公共機構(gòu)使用的產(chǎn)品和品牌還有很多，它們都具有為公共服務(wù)提供便利的功能，但是，作為一個繼移動電話、QQ、微博之后的新的社交平臺和通訊方式，很少有商品或商標(biāo)像微信這樣深刻地改變了人們的生活方式，它對社會造成的影響遠遠超過了人們的估計。根據(jù)騰訊最新發(fā)布的數(shù)據(jù)，微信的用戶已經(jīng)突破11億，月活躍用戶超過 4.68億，早已成為一種重要的通訊工具和重要社交渠道，客觀地說，在今天，擁有同樣龐大用戶群體和巨大影響力的商標(biāo)，并不多見。因此，沒有必要擔(dān)心本案的情形會推造成“個案的突破可能損害法律的穩(wěn)定預(yù)期”，因為本案的情形具有其他商標(biāo)個案無法簡單復(fù)制的特殊性。對此，有網(wǎng)友認(rèn)為，“不良影響”的條款屬于絕對禁止條款，如果說本案原告使用了會有“不良影響”，那么難道騰訊公司使用就不會有“不良影響”嗎？答案是，騰訊公司使用會消除“不良影響”存在的事實基礎(chǔ)。這是因為，“不良影響”中的經(jīng)濟原因具有與政治、文化、宗教、民族等原因完全不同的特點。對于政治、文化、宗教、民族等方面具有不良影響的商標(biāo)而言，任何企業(yè)主體都不得注冊或使用，因為會造成完全一樣的不良影響；但是，對于經(jīng)濟方面具有不良影響的商標(biāo)而言，結(jié)論卻并非如此，例如，對于本案而言，廣大的微信用戶本來就已經(jīng)將“微信”與騰訊公司的上述服務(wù)密切聯(lián)系起來，因此，如果該商標(biāo)由騰訊注冊或使用，就會消除造成經(jīng)濟方面不良影響的客觀基礎(chǔ)，因為人們的主觀認(rèn)知與客觀事實一致?？傊?，“其他不良影響”可以做廣義理解，不只局限于文字、圖形，只要核準(zhǔn)商標(biāo)可能損害公共利益，就屬于有“其他不良影響”。 “不良影響”條款構(gòu)成本案商標(biāo)的注冊障礙 數(shù)量眾多的網(wǎng)友認(rèn)為，我國商標(biāo)法中對商標(biāo)權(quán)的授予確立的是“申請在先”原則，而本案中阻礙在先申請商標(biāo)注冊所依據(jù)的事實，卻是商標(biāo)申請后騰訊利用大量運營所形成的龐大消費群體和市場影響力，那么，用申請日之后的事實來阻礙申請日的商標(biāo)，在時間點的選擇上是否有違公平？筆者認(rèn)為，對有關(guān)商標(biāo)注冊條件的司法審查，無論是合法性、顯著性還是其他方面的審查，應(yīng)當(dāng)以審查日的事實而非申請日的事實為準(zhǔn)，這是由商標(biāo)本身的特性所決定的。按照我國現(xiàn)行的行政法律，人民法院對于行政機關(guān)作出具體行政行為之后才出現(xiàn)的新事實、新證據(jù)，除法定情形外，原則上不納入評價具體行政行為合法性的審查體系。這一做法在很大程度上體現(xiàn)了行政法理論上的“案卷排他性”原則。雖然這一原則在學(xué)理上被奉為圭臬，但在商標(biāo)行政領(lǐng)域中，越來越多的司法實踐表明，面對案件中不斷變更的情勢，固守一成不變的事實和證據(jù)，已經(jīng)難以實現(xiàn)實質(zhì)上的正義。在商標(biāo)行政訴訟中，涉案商標(biāo)可能要經(jīng)歷商標(biāo)注冊申請、商標(biāo)復(fù)審、行政一審、行政二審，最后才能由法院確定是否核準(zhǔn)注冊。在這個也許要經(jīng)過幾年甚至十幾年的漫長過程中，影響商標(biāo)注冊的重大有利事實或者不利事實完全可能發(fā)生。因此，將訴訟期間的新證據(jù)納入司法審查范圍，將司法審查的時間點從具體行政行為作出之日后移至判決作出之前是由商標(biāo)本身的機理所決定的。如果固守案卷排他性原則，無視涉案商標(biāo)本身發(fā)生變化的重大事實，不但無法實現(xiàn)維護行政相對人合法權(quán)益的實質(zhì)正義，也無法發(fā)揮行政訴訟法的救濟價值。同樣，一個在申請時無關(guān)社會公益的商標(biāo)，也完全可能在商標(biāo)審查過程中發(fā)生了重大的事實變化，使得待審查的商標(biāo)已經(jīng)有悖社會公益，那么，此時法院審查的事實基礎(chǔ)就應(yīng)著眼于變化的影響商標(biāo)注冊的重大事實。此外，從商標(biāo)法律法規(guī)體系的內(nèi)在邏輯來看，確定商標(biāo)是否能注冊的時間點應(yīng)當(dāng)是動態(tài)的。從初審看，《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》第八部分第六條規(guī)定，“判定某個標(biāo)志是否屬于經(jīng)使用取得顯著特征的標(biāo)志，應(yīng)以審理時的事實狀態(tài)為準(zhǔn)”，即說此時的時間點為初審時；從復(fù)審看，《商標(biāo)評審規(guī)則》第三十五條規(guī)定，“商標(biāo)評審委員會審理不服商標(biāo)局駁回商標(biāo)注冊申請決定的復(fù)審案件，應(yīng)當(dāng)針對商標(biāo)局的駁回決定和申請人申請復(fù)審的事實、理由、請求以及評審時的事實狀態(tài)進行評審”，即說明復(fù)審時的判斷點應(yīng)延伸到復(fù)審時；遵循同樣的時間點設(shè)定邏輯，在行政訴訟時，法院應(yīng)以判決時的時間作為考察商標(biāo)是否符合注冊條件的時間基準(zhǔn)。總之，由于“不良影響”條款保護的公益優(yōu)先于個體私益，即使申請人在申請時并無過錯或其他可以指責(zé)的地方，但因情勢變更，行政機關(guān)或法院在審查時發(fā)現(xiàn)，該商標(biāo)在核準(zhǔn)注冊后會有害于公共利益，也應(yīng)該拒絕核準(zhǔn)該商標(biāo)注冊。此外，即使涉案商標(biāo)能夠成功注冊，如其后發(fā)現(xiàn)該商標(biāo)有違反十條一款（八）項的情形，仍可撤銷或宣告無效，對申請人而言，這只是不予核準(zhǔn)注冊和注冊后撤銷或無效的區(qū)別而已。

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編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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