【法官說法】簡論商標(biāo)“來源指示”功能的物理實現(xiàn)與心理實現(xiàn)

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來源：IPRdaily

作者：袁博  上海市第二中級人民法院

原標(biāo)題：簡論商標(biāo)“來源指示”功能的物理實現(xiàn)與心理實現(xiàn)

商標(biāo)的顯著性，又稱商標(biāo)的識別性或區(qū)別性，在我國《商標(biāo)法》條文中表述為“具有顯著特征，便于識別”，是指該標(biāo)志使用在具體的商品或服務(wù)時，能夠讓消費者覺得，它應(yīng)該或者實際與商品或服務(wù)的特定出處有關(guān)。對于商標(biāo)，一個常見的誤區(qū)是：只要商標(biāo)標(biāo)識外觀獨特，就必然“便于識別”。事實上，這種觀點是片面的。商標(biāo)的“便于識別”包含三層含義：第一，人們要在購買商品前能夠看到商標(biāo)；第二，人們看到商標(biāo)上的某種標(biāo)識，并能夠意識到這是表明商品來源的商標(biāo)；第三，意識到這是商標(biāo)后，還能進(jìn)一步與同類商品的其他商標(biāo)進(jìn)行區(qū)分?？梢?，標(biāo)識具有獨特性只是滿足了“便于識別”的第三個要求即視覺上的差異效果，但未必能滿足第一個要求即讓消費者看到商標(biāo)和第二個要求即提示消費者這是商標(biāo)。由于商標(biāo)的本質(zhì)在于防止消費者產(chǎn)生混淆并標(biāo)明商品來源，因此當(dāng)一個商業(yè)標(biāo)識甚至讓消費者都難以察覺或者發(fā)現(xiàn)了卻不能意識到是商標(biāo)時，自然不能發(fā)揮商標(biāo)最基本的識別功能。

商標(biāo)的基本功能表明，商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)鍵在于通過將侵權(quán)商標(biāo)以直接、明顯的方式展示給消費者從而使消費者對商品生產(chǎn)來源產(chǎn)生混淆。換言之，如果對他人商標(biāo)的使用是在封閉環(huán)境下或者某種特殊條件下進(jìn)行的，客觀上并沒有在商品銷售時讓消費者看到，就不一定適宜被認(rèn)定為商標(biāo)性使用從而判定為商標(biāo)侵權(quán)。例如，在某知名藥物立體商標(biāo)案中，被控侵權(quán)產(chǎn)品的立體形狀與原告立體商標(biāo)構(gòu)成近似，但被控侵權(quán)產(chǎn)品系裝在不透明的包裝內(nèi)。二審法院認(rèn)為，消費者在購買藥片時并不能識別該藥片的具體形態(tài)，由于包裝于不透明材料內(nèi)的藥片并不能起到表明來源和生產(chǎn)者的作用，因此即使其形狀與涉案立體商標(biāo)相近似，也不會使消費者產(chǎn)生混淆，故而侵權(quán)不成立。最高人民法院再審肯定了二審法院的看法，同時進(jìn)一步指出，被告的藥片包裝于不透明材料內(nèi)，其顏色及形狀不能起到標(biāo)識來源和生產(chǎn)者的作用，不能被認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的使用。又如，在某知名手機商標(biāo)案中，犯罪嫌疑人馬某所生產(chǎn)的手機在處于通電和使用狀態(tài)下，該手機觸摸屏幕上分別指代不同功能的按鈕分別用該手機公司的相應(yīng)的注冊商標(biāo)標(biāo)識，法院經(jīng)審理后認(rèn)為，馬某的上述對商標(biāo)的使用，是作為指示用戶操作智能手機的功能按鈕，不屬于商標(biāo)性使用，因而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和假冒注冊商標(biāo)罪。

由于商標(biāo)的本質(zhì)在于防止消費者產(chǎn)生混淆并標(biāo)明商品來源，因此當(dāng)一個商業(yè)標(biāo)識甚至讓消費者在心理上都不能意識到是商標(biāo)時，自然不符合商標(biāo)注冊的顯著性條件。例如，美國某公司向我國商標(biāo)局申請在涉及眼科手術(shù)醫(yī)用器物上注冊“ADVANCED MEDICAL OPTICS”商標(biāo)，被駁回，因為該商標(biāo)在相關(guān)公眾看來可以翻譯成“先進(jìn)的醫(yī)療光學(xué)儀器”，顯然無法讓人意識到其為商標(biāo)，因而缺乏顯著性。就這如同如果消費者在冰箱上看到“優(yōu)質(zhì)電器”字樣，同樣無法意識到其為商標(biāo)。又如，某公司曾申請將“千層雪”冰激凌的形狀注冊為立體商標(biāo)，該冰激凌為長方體形狀，側(cè)面和頂面具有波浪形圖案，申請人認(rèn)為，該形狀具有顯著特征和獨創(chuàng)設(shè)計的形狀，是具備藝術(shù)美感的形狀。然而，商標(biāo)局、商評委和法院均無法認(rèn)同這種觀點，他們一致認(rèn)為，由于普通消費者容易將該形狀識別為冰激凌的常用形狀，因此該形狀不能起到區(qū)分商品來源的作用。[][1]可見，在消費者難以將商業(yè)標(biāo)識看做是商標(biāo)的情形下，該標(biāo)識就無法發(fā)揮功能因而缺乏顯著性。原因在于，由于長期的消費習(xí)慣，消費者習(xí)慣于商標(biāo)與商品本身和包裝物的分離，對于商標(biāo)與商品本身或者包裝物合二為一密不可分的情形，則一般情況下無法認(rèn)知其同時還代表著商標(biāo)。因此，在此種情況下，除非商標(biāo)申請人能證明該標(biāo)識已通過大量商業(yè)使用具備了足夠的“獲得顯著性”，否則，不能獲準(zhǔn)注冊。

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作者：袁博  上海市第二中級人民法院

編輯：IPRdaily夢婷君

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