聲音商標的顯著性判斷—對騰訊“滴滴滴滴”商標行政案的評論

近期引發(fā)關注的騰訊"滴滴滴滴"聲音商標案，再次驗證了聲音商標申請之難。

2014年5月1日，新商標法將聲音納入可申請注冊商標的范圍。然而，在目前申請的近400件聲音商標中，僅有3件通過審查。騰訊"滴滴滴滴"聲音商標的申請，同樣也遇到了困境。

就在新商標法施行后第三天，騰訊就向商標局提出申請，將QQ應用程序運行中有消息傳來時播放的"滴滴滴滴"聲音注冊為商標，但該申請被駁回。于是，騰訊向商標評審委員會提出復審，再被駁回。商評委認為該聲音較為簡單，缺乏創(chuàng)造性，難以起到區(qū)分服務來源的作用。隨后，騰訊將其訴至北京知識產(chǎn)權法院。

該案是我國首例聲音商標申請駁回復審行政訴訟案，案件實質(zhì)在于聲音商標顯著性的判斷標準。我們認為，對聲音商標的顯著性判斷應考慮如下因素：

聲音商標的固有顯著性與獲得顯著性

顯著性又稱為"識別性"或"區(qū)別性"，是指用于特定商品或服務的標志，所具有的能夠?qū)⑦@種商品或服務與其它同種或類似商品加以區(qū)分的特性。［1］通常來講，若一個標志具有能夠識別商品或服務來源的能力，則認為其具有顯著性。

在商標審查中，顯著性是可注冊性審查的核心內(nèi)容，是任何一個標志成為商標的必要條件和前提基礎。

根據(jù)顯著性產(chǎn)生的方式，可分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性是指一個標志天然的具有區(qū)別產(chǎn)品或服務來源的屬性。通常，如果一個標志天然的能使人印象深刻，或者與其標識的商品或服務之間的關系較為疏遠，則認為其具有固有顯著性。

而獲得顯著性則是指一個標志雖然缺乏固有顯著性，但經(jīng)過長期大量的使用產(chǎn)生了新的含義，從而具備標識商品來源的能力。

對于聲音商標來講，其聲音旋律越簡單，則越容易被記住，但識別性就下降，固有顯著性通常就低。然而，在其固有顯著性較低的情況下，仍然可以通過后天的長期使用"獲得顯著性"。

本案中，商評委認為，騰訊"滴滴滴滴"的聲音商標較為簡單，缺乏獨創(chuàng)性，指定使用在電視播放、信息傳送等服務項目上缺乏商標應有的顯著性。但是，商評委如僅從固有顯著性的角度進行判斷，未能考慮其獲得顯著性，對騰訊來講未免有失公允。

聲音商標顯著性的時間界點

對于顯著性的判斷，應當考慮商標申請日時、核準注冊時及當前的事實狀態(tài)三個時間界點。

比如對通用名稱的判斷，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱"最高院授權確權規(guī)定"）有如下規(guī)定："人民法院審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱，一般以商標申請日時的事實狀態(tài)為準。核準注冊時事實狀態(tài)發(fā)生變化的，以核準注冊時的事實狀態(tài)判斷其是否屬于通用名稱。"

對于商標顯著性的判斷，也適用該法理。首先以商標申請日時判斷其顯著性，在核準注冊時顯著性發(fā)生變化的，以核準注冊時的顯著性為準。與此同時，基于顯著性不斷變化的特性，裁判時也要參考當前使用狀態(tài)的顯著性。

本案中，騰訊公司于1999年2月正式推出第一個即時通信軟件——"騰訊QQ"，該軟件一步步地逐漸成為中國網(wǎng)民最主要的聊天工具。但是，司法裁判不應考慮這一日期，而要考慮2014年的注冊申請時，2015年核準注冊時，以及當前的使用狀態(tài)。顯然，顯著性都和當初使用時具有較大差異。

聲音商標顯著性與相關公眾認知關系

對于顯著性的判斷，同樣應當考慮相關公眾的認識因素。最高院授權確權規(guī)定的第七條就規(guī)定："人民法院審查訴爭商標是否具有顯著特征，應當根據(jù)商標所指定使用商品的相關公眾的通常認識，判斷該商標整體上是否具有顯著特征。"由此可見，商標的顯著性判斷與相關公眾的認識具有直接的關系。

相關公眾是否可以通過聲音商標判斷商品或服務來源，是判定該商標是否具備顯著性的標志之一，而相關公眾的認識是不斷變化的。

說白了，顯著性實質(zhì)是一個不斷改變相關公眾認識的過程。

例如美國聯(lián)邦信號公司就是通過向美國商標局提交消費者認知的相關材料，才進一步證明其經(jīng)過50年使用的報警聲具備"第二含義"，最終在2003年被批準注冊為聲音商標。［2］

本案中，騰訊"滴滴滴滴"聲音商標是否具有顯著性，也應當根據(jù)相關公眾的認知來判斷。經(jīng)過騰訊公司連續(xù)多年的使用，在擁有數(shù)以億計用戶的情況下，逐漸地改變了相關公眾的認知，讓"滴滴滴滴"聲音與QQ的即時通訊服務相關系。

聲音商標顯著性與標識來源功能的關系

一個標識，初始時具有固有顯著性，只是具備"可注冊為商標"的條件，不意味著必然能標識來源。但是，如果標識不具有固有顯著性，經(jīng)過長期使用，可以標識商品或服務來源，則具有獲得顯著性，就可以被注冊。

也就是說，固有顯著性不具備標識來源功能，獲得顯著性一定具有標識來源功能。這是我們理解顯著性與標識來源關系的重要邏輯。

因此，標識來源功能一定是通過不斷使用而獲得。對于"獲得顯著性"的標識，初始時往往僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的，或者僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的。但經(jīng)過長期使用，卻可以具備注冊條件。

由此可見，如果標識只表示商品或服務的功能，也依然可以被注冊。本案中，商評委認為，"滴滴滴滴"聲音不具有標識來源功能，所以不能被注冊。一方面與其只考慮固有顯著性的判斷邏輯相矛盾；另一方面，認為聲音僅僅是軟件提示消息的一個功能，不具有顯著性，也曲解了獲得顯著性的立法本意。

基于聲音商標特性，對顯著性判斷，要考慮固有顯著性、獲得顯著性、標識來源功能、商標申請日、注冊日、使用日和相關公眾認知等諸多要素。不能僅僅從固有顯著性角度出發(fā)，簡單看待聲音商標的顯著性。"滴滴滴滴"聲音商標實際給了我們一個充分理解顯著性的契機。

注釋：

[1]參見王遷：《知識產(chǎn)權法教程》，中國人民大學出版社，2007年版，第430頁。

[2]何雅等:《聲音商標的法律規(guī)制——聲音商標的顯著性研究》，載《法制博覽》，2015年。

來源：蘭臺知識產(chǎn)權團隊

作者：田君露蘭臺知識產(chǎn)權團隊律師

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對：IPRdaily.cn 縱橫君

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