最高法談│依據(jù)侵權(quán)獲利確定損害賠償數(shù)額中的證明責(zé)任問題

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原標(biāo)題：依據(jù)侵權(quán)獲利確定損害賠償數(shù)額中的證明責(zé)任問題

在侵害專利權(quán)糾紛案件中，權(quán)利人已盡其所能就侵權(quán)損害賠償積極舉證，且基于其所提交的證據(jù)可以合理推算出侵權(quán)獲利，能夠支持其所主張的賠償數(shù)額的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持；被訴侵權(quán)人主張該數(shù)額不應(yīng)得到支持的，應(yīng)當(dāng)提交足以推翻前述侵權(quán)獲利事實認(rèn)定的反證，并證明其實際侵權(quán)獲利情況。

依據(jù)侵權(quán)獲利確定損害賠償數(shù)額中的證明責(zé)任問題

——（2019）最高法知民終725號

關(guān)鍵詞

發(fā)明專利侵權(quán) 裁量性賠償侵權(quán)獲利證明責(zé)任

基本案情

上訴人深圳維盟科技股份有限公司（以下簡稱維盟公司）與被上訴人深圳敦駿科技有限公司（以下簡稱敦駿公司）、原審被告泉州市冠峰網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱冠峰公司）侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，涉及專利號為ZL02123502.3、名稱為“一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法”的發(fā)明專利（以下簡稱涉案專利）。

敦駿公司認(rèn)為，維盟公司、冠峰公司未經(jīng)許可使用敦駿公司涉案專利的技術(shù)方案生產(chǎn)、銷售的相關(guān)型號的無線路由器產(chǎn)品（以下簡稱被訴侵權(quán)產(chǎn)品），侵害了敦駿公司的發(fā)明專利權(quán)并給敦駿公司造成了重大損失，故向福建省泉州市中級人民法院（以下簡稱一審法院）提起訴訟，請求判令維盟公司、冠峰公司停止侵害并賠償經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理開支合計1000萬元。

一審法院認(rèn)為，被訴侵權(quán)的59款無線路由器產(chǎn)品均落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍。銷售商冠峰公司合法來源抗辯成立，不承擔(dān)賠償責(zé)任。綜合考慮制造商維盟公司的凈利潤情況、落入專利權(quán)保護(hù)范圍的產(chǎn)品型號數(shù)量、被訴侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)銷售情況以及侵權(quán)持續(xù)時間等因素，對敦駿公司要求維盟公司賠償經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理開支的主張予以支持。一審法院判決維盟公司、冠峰公司應(yīng)立即停止侵害敦駿公司涉案專利權(quán)的行為，維盟公司賠償敦駿公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理開支1000萬元。

維盟公司不服，向最高人民法院提起上訴，主張被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用過程不落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍，一審判決確定的賠償額不當(dāng)。

最高人民法院于2020年12月30日判決駁回上訴，維持原判。

裁判意見

最高人民法院二審認(rèn)為，在專利侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人已盡積極舉證義務(wù)，依據(jù)其提交的與侵權(quán)獲利有關(guān)的證據(jù)并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行的合理推算能夠支持其所主張的賠償數(shù)額的，人民法院應(yīng)予以支持。

被訴侵權(quán)人對此持有異議的，應(yīng)提交足以推翻前述事實的反證，即其提交的相關(guān)反證，不僅要能否定前述依據(jù)專利權(quán)人提交相關(guān)證據(jù)所認(rèn)定的事實，還要能夠證明其實際侵權(quán)獲利的事實。人民法院也可以責(zé)令被訴侵權(quán)人提交能夠真實、完整反映被訴侵權(quán)規(guī)?；A(chǔ)事實的相應(yīng)證據(jù)材料。被訴侵權(quán)人怠于舉證或舉證不充分的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。

具體到本案中：

（一）敦駿公司就其侵權(quán)賠償主張已履行積極舉證的義務(wù)。為支持其侵權(quán)賠償?shù)闹鲝?，敦駿公司在原審中提交了來源于中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站證明維盟公司整體盈利狀況的《輔導(dǎo)報告》、顯示10款被訴侵權(quán)產(chǎn)品在網(wǎng)絡(luò)電商平臺銷售和庫存數(shù)量的11份公證書、顯示在發(fā)生本案訴訟后，維盟公司官方網(wǎng)站、淘寶、京東等電商平臺上還存在著介紹和銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的公證書、涉案專利的《專利許可合同》、維盟公司具有參與網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備線下招投標(biāo)的經(jīng)營行為的相關(guān)信息匯總。從上述證據(jù)的來源、可信度、時間跨度、數(shù)量等情況看，可以認(rèn)定敦駿公司在本案中就其所主張的侵權(quán)賠償已經(jīng)履行了其積極舉證的義務(wù)。

（二）敦駿公司所主張的賠償數(shù)額具有事實基礎(chǔ)。首先按照敦駿公司所主張的計算方法計算。根據(jù)來源于中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站的《輔導(dǎo)報告》，可合理推定在敦駿公司所主張侵權(quán)賠償?shù)膮^(qū)間內(nèi)，維盟公司總的營業(yè)收入為538751619.3元。在相關(guān)證據(jù)為維盟公司掌控，且敦駿公司所主張被訴侵權(quán)產(chǎn)品占維盟公司業(yè)務(wù)量的80%、被訴侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率為30%以及涉案專利技術(shù)在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的技術(shù)貢獻(xiàn)率為20%不明顯有違行業(yè)慣例的情況下，予以支持，由此得出的維盟公司因銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品所獲利益約為2586萬元，明顯超過敦駿公司所主張的1000萬元賠償額。

其次，其他計算方式也能夠支持敦駿公司所主張的侵權(quán)賠償數(shù)額。根據(jù)來源于中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站的《輔導(dǎo)報告》、敦駿公司提交的相關(guān)公證書所顯示的冠峰公司等多家經(jīng)銷商所經(jīng)營的部分被訴侵權(quán)產(chǎn)品在淘寶和天貓平臺的銷量和庫存情況、涉案專利的《專利許可合同》所約定的敦駿公司許可給第三人的許可費25元/臺等事實，可以合理認(rèn)定敦駿公司本案中主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實基礎(chǔ)。

（三）維盟公司應(yīng)就其怠于舉證承擔(dān)不利后果。首先，維盟公司相關(guān)抗辯理由及相應(yīng)證據(jù)不足以否定敦駿公司提交證據(jù)所證明的事實，也不能證明其實際侵權(quán)獲利的事實。

其次，維盟公司在本案中存在怠于提交其所掌握的能夠反映其真實侵權(quán)規(guī)模的相關(guān)證據(jù)的情形。一審法院于2018年10月17日的庭審中，責(zé)令維盟公司在此次庭審后20個工作日內(nèi)提交與被訴侵權(quán)產(chǎn)品有關(guān)的財務(wù)報表、銷售臺賬、利潤報表等相關(guān)材料，但維盟公司并未提交。在一審法院據(jù)此適用相關(guān)司法解釋對敦駿公司的1000萬元賠償予以全額支持，且其并不存在無法提交其掌握的與侵權(quán)規(guī)模有關(guān)證據(jù)的客觀障礙的情況下，二審中維盟公司仍然未積極提交相關(guān)的財務(wù)賬簿等資料。

最后，維盟公司應(yīng)承擔(dān)怠于舉證的不利后果。在根據(jù)敦駿公司提交的現(xiàn)有證據(jù)可以合理認(rèn)定敦駿公司所主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實基礎(chǔ)情況下，維盟公司如對一審法院確定的全額賠償持有異議，應(yīng)先就敦駿公司計算賠償所依據(jù)的基礎(chǔ)事實是否客觀準(zhǔn)確進(jìn)行實質(zhì)性抗辯，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)不利的后果。

關(guān)于維盟公司二審就賠償額提出的抗辯理由：（1）維盟公司主張一審判決對于被訴侵權(quán)產(chǎn)品型號和數(shù)量統(tǒng)計事實認(rèn)定錯誤，有多處涉及重復(fù)計算以及數(shù)量累加錯誤的情形。經(jīng)核實，一審判決在相關(guān)事實記載部分確存在多處筆誤，最高人民法院已在相應(yīng)部分指出并予以修正，但關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品在電商平臺上的銷量金額和庫存金額方面，原審認(rèn)定并無錯誤，故對于維盟公司此項抗辯主張不予支持；（2）維盟公司主張本案中電商平臺上顯示的庫存產(chǎn)品仍是屬于許諾銷售狀態(tài)，維盟公司和各經(jīng)銷商只需承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任，不應(yīng)對此承擔(dān)賠償責(zé)任。對此，最高人民法院認(rèn)為，本案所涉各經(jīng)銷商系被訴侵權(quán)產(chǎn)品在電商平臺上的獨立的銷售主體，其庫存數(shù)量相對于維盟公司而言即為維盟公司的銷售數(shù)量，故維盟公司關(guān)于其對于電商平臺上顯示的庫存產(chǎn)品不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的主張不能成立。至于維盟公司還主張電商平臺上的庫存數(shù)量存在虛標(biāo)的可能性，前已述及，因維盟公司對此未提交足以推翻公證書所記載事實的反證，亦不予支持；（3）維盟公司關(guān)于原審確定賠償額過高的其他抗辯主張，如應(yīng)當(dāng)考慮涉案專利技術(shù)方案在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的技術(shù)貢獻(xiàn)率、應(yīng)當(dāng)按照維盟公司實際經(jīng)營及利潤額合理計算賠償數(shù)額；《輔導(dǎo)報告》所記載的基礎(chǔ)上按照30%的年增長推算維盟公司2017年、2018年的利潤方法不可取等，最高人民法院認(rèn)為，在維盟公司怠于提供其所掌握有關(guān)侵權(quán)規(guī)模的基礎(chǔ)事實的情況下，對于上述需建立在已查明相關(guān)基礎(chǔ)事實的前提下才具備實質(zhì)性抗辯意義的主張均不予支持。

基于以上因素，根據(jù)敦駿公司提交的現(xiàn)有證據(jù)，合理推定敦駿公司所主張的1000萬元具有事實基礎(chǔ)并予以支持。

附：判決書

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2019）最高法知民終725號

上訴人（原審被告）：深圳維盟科技股份有限公司。

法定代表人：符常勇，該公司董事長。

委托訴訟代理人：劉世昌，北京金言誠信知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司專利代理師。

被上訴人（原審原告）：深圳敦駿科技有限公司。

法定代表人：樸寧，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：宋獻(xiàn)濤，北京乾成律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：劉良勇，北京德和衡律師事務(wù)所律師。

原審被告：泉州市冠峰網(wǎng)絡(luò)科技有限公司。

法定代表人：張冠峰，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：劉世昌，北京金言誠信知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司專利代理師。

上訴人深圳維盟科技股份有限公司（以下簡稱維盟公司）因與被上訴人深圳敦駿科技有限公司（以下簡稱敦駿公司）、原審被告泉州市冠峰網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱冠峰公司）侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案，不服福建省泉州市中級人民法院于2019年4月29日作出的（2017）閩05民初1124號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年11月14日立案后，依法組成合議庭，并于2020年1月15日公開開庭審理了本案，上訴人維盟公司及原審被告冠峰公司的共同委托訴訟代理人劉世昌，被上訴人敦駿公司的委托訴訟代理人宋獻(xiàn)濤、劉良勇到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

維盟公司上訴請求：撤銷原審判決并依法改判，由敦駿公司承擔(dān)本案一、二審訴訟費用。事實和理由：

一、被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用過程不落入名稱為“一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法”，專利號為ZL02123502.3的發(fā)明專利（以下簡稱涉案專利）權(quán)的保護(hù)范圍。首先，被訴侵權(quán)產(chǎn)品是通過底層硬件判斷用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個上行HTTP報文后直接回復(fù)重定向報文，并不具有“虛擬Web服務(wù)器”將重定向報文返回底層硬件并轉(zhuǎn)發(fā)到用戶設(shè)備的過程。被訴侵權(quán)產(chǎn)品并未建立TCP連接，僅是對發(fā)包數(shù)據(jù)進(jìn)行確認(rèn)。僅憑被訴侵權(quán)產(chǎn)品TCP的報頭不能斷定就建立了TCP連接。雖然兩者在報文抓取中表現(xiàn)出來的結(jié)果一樣，但是相比于涉案專利權(quán)利要求1（以下簡稱權(quán)利要求1）的技術(shù)方案，被訴侵權(quán)產(chǎn)品不需要調(diào)用高層技術(shù)棧以利用“虛擬Web服務(wù)器”來處理重定向消息，其響應(yīng)速度要明顯優(yōu)于權(quán)利要求1的技術(shù)方案。其次，即使以抓取外部報文的方式進(jìn)行比對，被訴侵權(quán)產(chǎn)品也不落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍。以型號為“FBM-290W”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品為例，敦駿公司主張報文262對應(yīng)于權(quán)利要求1的步驟A，報文264對應(yīng)于權(quán)利要求1的步驟B。然而步驟B在向用戶設(shè)備發(fā)重定向消息之前，包含由該“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接的操作。分析抓取的報文可知，報文256,258,259發(fā)生于報文262之前，執(zhí)行順序上不能等同于權(quán)利要求1步驟B中建立TCP連接的步驟。在報文262和報文264之間并不存在建立TCP連接所需要的3次握手報文。因此，從報文抓取的結(jié)果來看，被訴侵權(quán)產(chǎn)品至少在步驟B對應(yīng)的技術(shù)方案上與涉案專利明顯不同。根據(jù)全面覆蓋原則，被訴侵權(quán)產(chǎn)品在使用中沒有落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍。第三，根據(jù)敦駿公司在庭審中的意見，被訴侵權(quán)產(chǎn)品分為兩大類，一類是前18種型號對應(yīng)的產(chǎn)品，另一類是后41種型號對應(yīng)的產(chǎn)品，兩類產(chǎn)品的工作方式并不相同，原審判決對于后41種型號的被訴侵權(quán)產(chǎn)品并未進(jìn)行抓包比對，而簡單地認(rèn)定為兩類產(chǎn)品的技術(shù)方案一致，從而以前18種型號對應(yīng)的產(chǎn)品之一作為比對樣本，確定所有產(chǎn)品在使用中落入涉案專利權(quán)利要求保護(hù)范圍的推定方式屬于事實認(rèn)定錯誤。

二、關(guān)于賠償額計算。首先，原審判決中關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品型號和數(shù)量統(tǒng)計事實認(rèn)定錯誤，有多處涉及重復(fù)計算以及數(shù)量累加錯誤的情形。其次，原審判決依據(jù)銷售數(shù)量以及庫存數(shù)量計算維盟公司侵權(quán)獲益的計算方式屬于事實認(rèn)定錯誤。（1）關(guān)于網(wǎng)上銷售數(shù)額，原審判決忽略了被訴侵權(quán)產(chǎn)品的電子類產(chǎn)品的利潤率以及涉案專利在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的技術(shù)貢獻(xiàn)率，而簡單地依據(jù)銷售額推算侵權(quán)獲益屬于事實認(rèn)定錯誤。（2）關(guān)于庫存產(chǎn)品，在網(wǎng)上進(jìn)行銷售的庫存產(chǎn)品也僅是許諾銷售的行為，其并未產(chǎn)生銷售結(jié)果，無論從敦駿公司的損失或維盟公司因侵權(quán)獲益角度都無法將該庫存產(chǎn)品的數(shù)量和銷售價格作為賠償?shù)囊罁?jù)。維盟公司對該許諾銷售行為承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任僅是停止侵權(quán)，而不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。網(wǎng)上各商家所標(biāo)注的庫存數(shù)量是在創(chuàng)建銷售鏈接時商家的自行標(biāo)注，并不代表實際庫存，對于月銷售量在百臺的零售銷售平臺，其庫存數(shù)量卻上千臺甚至上萬臺是不符合常識的，原審判決并未將該庫存產(chǎn)品作為許諾銷售行為，而按照實際銷售行為作為侵權(quán)賠償額的依據(jù)，屬于事實認(rèn)定錯誤。第三，維盟公司對包含“FBM-290W”在內(nèi)的18款產(chǎn)品的技術(shù)方案已經(jīng)做出更改，采用了與在后的41款產(chǎn)品相同的技術(shù)方案，因此更改完技術(shù)方案的59款產(chǎn)品在使用過程中并未落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍。原審判決錯誤將更改前的“FBM-290W”產(chǎn)品技術(shù)方案作為更改后的59款產(chǎn)品的技術(shù)方案的樣本進(jìn)行比對，無論從技術(shù)方案對比還是從被訴侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量的統(tǒng)計上均屬于事實認(rèn)定錯誤，導(dǎo)致將不侵權(quán)產(chǎn)品全部統(tǒng)計為侵權(quán)產(chǎn)品，從而使侵權(quán)賠償數(shù)額與實際嚴(yán)重不符。

敦駿公司辯稱：原審判決認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利權(quán)利要求保護(hù)范圍，據(jù)此判令維盟公司立即停止侵權(quán)并承擔(dān)賠償責(zé)任，屬于認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。請求駁回上訴，維持原判決。

冠峰公司述稱意見同維盟公司上訴意見。

敦駿公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2017年9月20日立案受理。敦駿公司起訴請求：1.判令維盟公司立即停止制造、銷售等侵害敦駿公司涉案專利權(quán)的產(chǎn)品的行為；2.判令冠峰公司立即停止銷售侵害敦駿公司涉案專利權(quán)的產(chǎn)品的行為；3.判令維盟公司、冠峰公司賠償敦駿公司經(jīng)濟(jì)損失及合理費用合計1000萬元；4.判令由維盟公司、冠峰公司承擔(dān)本案的訴訟費用。事實與理由：涉案專利由華為技術(shù)有限公司于2002年6月28日向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局提出申請，并于2008年8月20日獲得授權(quán)公告。2015年7月2日，華為技術(shù)有限公司將涉案專利轉(zhuǎn)讓給敦駿公司，該專利尚處有效期內(nèi)，依法應(yīng)受法律保護(hù)。敦駿公司發(fā)現(xiàn)維盟公司所生產(chǎn)、許諾銷售的多款路由器設(shè)備訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法與涉案專利的技術(shù)相同。遂在冠峰公司經(jīng)營的天貓網(wǎng)店“泉州冠峰數(shù)碼專營店”公證購買被訴侵權(quán)產(chǎn)品。經(jīng)比對，公證產(chǎn)品訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法（以下簡稱被訴侵權(quán)技術(shù)方案）與敦駿公司涉案專利技術(shù)方案相同。維盟公司、冠峰公司未經(jīng)許可使用敦駿公司涉案專利的技術(shù)方案生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，侵害了敦駿公司的發(fā)明專利權(quán)并給敦駿公司造成了重大損失。

維盟公司、冠峰公司原審辯稱：1.維盟公司、冠峰公司銷售的產(chǎn)品所使用的技術(shù)方案未落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍；2.敦駿公司所主張的經(jīng)濟(jì)損失和合理費用明顯過高，沒有事實依據(jù)；3.敦駿公司惡意訴訟，系利用涉案專利謀取不當(dāng)利益；4.冠峰公司所銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品系從維盟公司購買獲得，具有合法來源，依法不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

原審法院認(rèn)定事實：

敦駿公司成立于2014年12月19日，營業(yè)期限：永久經(jīng)營，企業(yè)類型：有限責(zé)任公司，經(jīng)營范圍：計算機軟硬件、通訊產(chǎn)品、數(shù)碼產(chǎn)品的技術(shù)開發(fā)與銷售；投資興辦實業(yè)；國內(nèi)貿(mào)易；經(jīng)營進(jìn)出口業(yè)務(wù)。2002年6月28日，華為技術(shù)有限公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局提出涉案專利申請，并于2008年8月20日獲得授權(quán)。2015年6月2日，華為技術(shù)有限公司與敦駿公司簽訂《專利權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，將包含涉案專利在內(nèi)的11項專利權(quán)轉(zhuǎn)讓給敦駿公司。敦駿公司按規(guī)定交納了專利年費，目前，涉案專利尚處有效狀態(tài)。

維盟公司成立于2011年7月25日，類型：股份有限公司（非上市），經(jīng)營范圍：網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、無線接入設(shè)備、交換機設(shè)備及相關(guān)軟件的研發(fā)與銷售；網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的上門維護(hù)、租賃；智能家居設(shè)備及相關(guān)軟件的技術(shù)開發(fā)銷售；經(jīng)營電子商務(wù)；國內(nèi)貿(mào)易，貨物及技術(shù)進(jìn)出口。

冠峰公司成立于2012年10月29日，類型：有限責(zé)任公司（自然人投資或控股），營業(yè)期限至：2022年10月28日，經(jīng)營范圍：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)、計算機軟硬件開發(fā)；智能化系統(tǒng)集成、音響、燈具、通訊器材、計算機硬件、安防監(jiān)控設(shè)備、智能家居用品、辦公用品、辦公設(shè)備耗材、辦公家具、工藝品的批發(fā)、代購代銷；LED工程、夜景工程、網(wǎng)絡(luò)工程的施工；電線、電纜光纖、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、電子產(chǎn)品、電子設(shè)備安裝及維修；會議及展覽服務(wù)。

2015年9月18日，敦駿公司的代理人張曼利到廣東省深圳市深圳公證處申請證據(jù)保全公證。同日，在該處公證員的監(jiān)督下，由張曼利在該公證處的電腦上現(xiàn)場操作，對廣州宇帆電子科技有限公司（以下簡稱宇帆公司）在天貓電器城銷售的由維盟公司生產(chǎn)的“上網(wǎng)行為管理認(rèn)證路由器ＦＢＭ-260Ｗ”（以下簡稱“ＦＢＭ-260Ｗ”）、“多ＷＡＮ防火墻路由器ＦＢＭ-220”（以下簡稱“ＦＢＭ-220”）、“多ＷＡＮ防火墻路由器ＦＢＭ-945”（以下簡稱“ＦＢＭ-945”）進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)購買公證。公證保全的網(wǎng)頁顯示“ＦＢＭ-220”的售價為310元，銷量290臺，庫存為9818臺，累計評價1237條；“ＦＢＭ-945”的售價為680元，銷量75臺，庫存為9874臺，累計評價418條；“ＦＢＭ-260Ｗ”的售價為400元，銷量246臺，庫存為9690臺，累計評價1138條。2015年9月21日，張曼利至廣東省深圳市羅湖區(qū)，在公證人員的監(jiān)督下打開包裹，并對包裹的外觀及包裹內(nèi)的物品進(jìn)行拍照。嗣后，公證員對上述物品進(jìn)行封存。2015年10月10日，廣東省深圳市深圳公證處出具（2015）深證字第164121號、（2015）深證字第164122號公證書。

2015年9月24日，敦駿公司的代理人張曼利到廣東省深圳市深圳公證處申請9次證據(jù)保全公證。同日，在該處公證員的監(jiān)督下，由張曼利操作公證處的電腦進(jìn)行如下網(wǎng)絡(luò)公證保全：

1.對冠峰公司在天貓店鋪銷售的由維盟公司生產(chǎn)的型號為“WQR-945”“FBM-220”“FBM-220W”“WQR-3000”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)公證。公證保全的網(wǎng)頁顯示“WQR-945”的售價為800元，銷售4臺，庫存932臺，累計評價88條；“FBM-220”的售價為310元，銷售1328臺，庫存759臺，累計評價259條；“FBM-220W”的售價為520元，銷售165臺，庫存116臺，累計評價59條；“WQR-3000”售價為1850元，銷售13臺，庫存13臺，累計評價11條。

2.對安悅網(wǎng)絡(luò)在淘寶平臺許諾銷售的由維盟公司生產(chǎn)的型號為“FBM-220”“FBM-260W”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)公證。公證保全的網(wǎng)頁顯示“FBM-220”的售價為310元，銷售1臺，庫存585臺，累計評價95條；“FBM-260W”的售價為400元，銷售4臺，庫存475臺，累計評價63條。

3.對東莞思皓網(wǎng)絡(luò)設(shè)備有限公司（以下簡稱思皓公司）在天貓平臺許諾銷售的由維盟公司生產(chǎn)的型號為“FBM-220”“IBR-690”“FBM-260W”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)公證。公證保全的網(wǎng)頁顯示“FBM-220”的售價為310元，銷售221臺，庫存9191臺，累計評價495條；“IBR-690”的售價為980元，銷售187臺，庫存9809臺，累計評價102條；“FBM-260W”的售價為400元，銷售472臺，庫存9518臺，累計評價317條。

4.對hwf781028賣家在淘寶平臺許諾銷售的由維盟公司生產(chǎn)的型號為“FBM-220”“IBR-660”“WQR-945+”“FBM-260W”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)公證。公證保全的網(wǎng)頁顯示“FBM-220”的售價為310元，銷售35臺，庫存622臺，累計評價12條[根據(jù)（2015）深證字第164201號第4頁記載的產(chǎn)品銷售鏈接頁面顯示，“FBM-220”產(chǎn)品銷量為35臺，根據(jù)上述公證書第23頁記載的產(chǎn)品銷售鏈接頁面顯示，“FBM-220”產(chǎn)品銷量為47臺，故hwf781028賣家在淘寶平臺銷售的“FBM-220”產(chǎn)品銷量應(yīng)為35+47=82臺；同樣地，根據(jù)上述公證書第5頁、第24頁記載的產(chǎn)品銷售鏈接頁面顯示，“FBM-220”產(chǎn)品庫存分別為622臺、622臺，故hwf781028賣家在淘寶平臺銷售的“FBM-220”產(chǎn)品庫存應(yīng)為622+622=1244臺，因原審判決在賠償數(shù)額確定部分關(guān)于hwf781028賣家在淘寶平臺銷售的“FBM-220”產(chǎn)品的銷量金額和庫存金額分別是按照銷量82臺和庫存1244臺為計算基礎(chǔ)，故原審判決此處關(guān)于hwf781028賣家在淘寶平臺的“FBM-220”產(chǎn)品的銷量和庫存的記載“銷售35臺，庫存622臺”系筆誤，同理，根據(jù)上述公證書的記載，累計評價應(yīng)為68條，而不是12條——本院注]；“IBR-660”的售價為980元，銷售9臺，庫存102臺，累計評價12條；“WQR-945+”的售價為800元，銷售7臺，庫存169臺，累計評價10條；“FBM-260W”的售價為400元，銷售12臺，庫存730臺，累計評價22條。

5.對廣東省廣州市凌匯網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱凌匯公司）在天貓平臺許諾銷售的維盟公司生產(chǎn)的型號為“WQR-2000”“FBM-220W”“FBM-260W”“FBM-945”“IBR-690”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)公證。公證保全的網(wǎng)頁顯示“WQR-2000”的售價為1680元，銷售4臺，庫存94臺，累計評價2條；“FBM-220W”的售價為520元，銷售228臺，庫存174臺，累計評價90條；“FBM-260W”的售價為400元，銷售371元，庫存840臺，累計評價148條；“FBM-945”的售價為680元，銷售246元，庫存858元，累計評價73元；“IBR-690”的售價為980元，銷售447臺，庫存707臺，累計評價166條。

6.對維盟公司在其官網(wǎng)上展示的由其生產(chǎn)、銷售的型號為“FBM-1021V”“FBM-945G”“IVM-80”“IVM-40”“FBM-1900”“IVM-60”“FBM-1041V”“FBM-945”“FBM-220”“S8”“ZS-880”“S-300”“S-200”“FBM-1051V”“S-100”“FBM-380W”“FBM-220W”“FBM-841”“FBM-541”“FBM-260W”“S-6”“FBM-568”“HDV-1089”“FBM-1000V”“FBR-9800”“ZS580”“ZS560”“IVM-70”“FBM-641”“HDV-989”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)公證。

7.對維盟公司在其官網(wǎng)上展示的由其生產(chǎn)、銷售的型號為“WAM-160”“WAM-170”“FBM-6001W”“WAM-1800”“WAM-1600”“WAM-1700”“G-1000”“FBM-6003W”“WAM-100W”“WAM-100”“WAM-110”“WAM-900W”“WAM-190”“WAM-180”“WAM-130”“WAM-120”“WAM-110W”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)公證。

8.對維盟公司官網(wǎng)上所展示的路由器的使用方法進(jìn)行兩次網(wǎng)頁保全。

針對上述的保全行為，廣東省深圳市深圳公證處于2015年10月9日分別出具（2015）深證字第164189號、（2015）深證字第164214號、（2015）深證字第164402號、（2015）深證字第164201號、（2015）深證字第164145號、（2015）深證字第164418號、（2015）深證字第164436號、（2015）深證字第164228號、（2015）深證字第164451號公證書。

2017年2月16日，敦駿公司的代理人李春花到福建省廈門市公證處申請證據(jù)保全公證。同日，在該處公證員的監(jiān)督下，由李春花在該公證處的電腦上現(xiàn)場操作，對冠峰公司在天貓店鋪銷售的由維盟公司生產(chǎn)的型號為“FBM-220”的產(chǎn)品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)購買。2017年2月17日，在公證人員的監(jiān)督下，李春花現(xiàn)場簽收了快件，并打開該快件，快件內(nèi)有路由器一臺，李春花對快件外觀及快件內(nèi)物品進(jìn)行了拍照。2017年6月23日，福建省廈門市公證處出具（2017）廈證內(nèi)字第18966號、（2017）廈證內(nèi)字第18967號公證書。

2017年9月26日，敦駿公司的代理人林志玲到福建省廈門市公證處申請證據(jù)保全公證。同日，在該處公證員的監(jiān)督下，由林志玲在該公證處的電腦上現(xiàn)場操作，對冠峰公司在天貓店鋪銷售的由維盟公司生產(chǎn)的型號為“D525”“FBM-220”“1037U”“B85-6L”“FBM-290”的產(chǎn)品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)購買。公證保全的網(wǎng)頁顯示“D525”的售價428元，銷售5602臺，庫存247998臺，累計評價1079條；“FBM-220”的售價為310元，銷售2087臺，累計評價47條；“1037U”的售價為799元，銷售568臺，累計評價85條；“B85-6L”的售價為2380元，銷售7臺，累計評價3條；“FBM-290”的售價為599元，銷售7臺，庫存45臺，累計評價2條。2017年10月13日，在公證員的監(jiān)督下，林志玲現(xiàn)場打開由公證處人員簽收的快件，林志玲現(xiàn)場對快件外觀及快件內(nèi)物品進(jìn)行拍照。2017年12月18日，福建省廈門市公證處出具（2017）廈證內(nèi)字第32123號、（2017）廈證內(nèi)字第32124號公證書。

2017年10月13日，敦駿公司的委托代理人林志玲到福建省廈門市公證處申請公證保全。同日，在該處公證人員的監(jiān)督下，林志玲使用該處用于辦公的兩臺筆記本電腦及其于互聯(lián)網(wǎng)購買的路由器進(jìn)行相關(guān)操作。2018年1月2日，福建省廈門市公證處出具（2018）廈證內(nèi)字第1077號公證書。

2017年10月20日，敦駿公司的委托代理人王素文到福建省廈門市公證處申請公證保全。同日，在該處公證人員的監(jiān)督下，王素文操作該處的電腦，在淘寶平臺名為“思皓數(shù)專營店”的店鋪里購買由維盟公司生產(chǎn)的型號為“FBM-55”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品。公證保全的網(wǎng)頁顯示“FBM-55”（系筆誤，應(yīng)為“FBM-550”——本院注）的售價為680元，銷售685臺（系筆誤，應(yīng)為“月銷量84”——本院注），庫存7749臺，累計評價685條。2017年10月25日，在公證人員的監(jiān)督下，王素文打開由公證人員簽收的快件，快件內(nèi)有路由器一臺，并由王素文現(xiàn)場對快件外觀及快件內(nèi)物品進(jìn)行拍照。2017年12月19日，福建省廈門市公證處出具（2017）廈證內(nèi)字第32192號、（2017）廈證內(nèi)字第32199號公證書。

2017年10月24日，敦駿公司的委托代理人王素文到福建省廈門市公證處申請3項網(wǎng)絡(luò)公證保全。王素文在該處公證人員的監(jiān)督下，使用該處的電腦分別進(jìn)行如下的保全行為：1.對維盟公司官網(wǎng)進(jìn)行保全。公證網(wǎng)頁顯示維盟公司的官網(wǎng)網(wǎng)頁產(chǎn)品欄項下的產(chǎn)品型號為“FBM-1021V”“FBM-296W”“WTB-296W”“FBM-1900”“FBM-294W”“FBM-2500V”“X5”“S100”“S200”“S300”“S8”“FBM-290W”；2.對維盟公司在淘寶網(wǎng)的銷售行為進(jìn)行保全。公證網(wǎng)頁顯示維盟公司所銷售的產(chǎn)品如下：“FBM-1021V”“FBM-296W”“FBM-1000G”“FBM-294W”“FBM-1900”“FBM-290W”“FBM-2500V”；3.對維盟公司在京東商城的銷售行為進(jìn)行保全。公證網(wǎng)顯示維盟公司所銷售的產(chǎn)品如下：“FBM-1021V”“FBM-296W”“FBM-1000G”“FBM-294W”“FBM-1900”“FBM-290W”“FBM-2500V”。并于2018年1月3日，分別出具福建省廈門市公證處出具（2018）廈證內(nèi)字第1170號、1171號、1172號公證書。

涉案專利共有4項權(quán)利要求，敦駿公司明確以權(quán)利要求1、2作為本案主張權(quán)利的依據(jù)，上述權(quán)利要求的內(nèi)容為：

1.一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法，其特征在于包括以下處理步驟：

A.接入服務(wù)器底層硬件對門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個上行HTTP報文，直接提交給“虛擬Web服務(wù)器”，該“虛擬Web服務(wù)器”功能由接入服務(wù)器高層軟件的“虛擬Web服務(wù)器”模塊實現(xiàn)；

B.由該“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接，“虛擬Web服務(wù)器”向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報文，再由接入服務(wù)器底層硬件按正常的轉(zhuǎn)發(fā)流程向門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備發(fā)一個重定向到真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的報文；

C.收到重定向報文后的門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備的瀏覽器自動發(fā)起對真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的訪問。

2.根據(jù)權(quán)利要求1所述的一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法，其特征在于：

所述的步驟A，由門戶業(yè)務(wù)用戶在瀏覽器上輸入任何正確的域名、IP地址或任何的數(shù)字，形成上行IP報文；

所述的步驟B，由“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成該IP報文的IP地址的網(wǎng)站。

2017年9月20日，敦駿公司向原審法院申請證據(jù)保全，原審法院依法受理申請，并出具（2017）閩05民初1124號民事裁定書實施了保全行為。

原審法院認(rèn)為：

一、關(guān)于被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍

（一）維盟公司關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品各型號所采用技術(shù)方案的陳述意見

維盟公司于原審審理中陳述，其型號為“FBM-1000G”“FBM-1021V”“FBM-1051V”“FBM-294W”“FBM-296W”“WAM-1800”“G1000”“S-100”“S-200”“S-300”“S8”“WAM-1600”“WAM-1700”“FBM-945G”“FBM-220”“FBM-260W”“FBM-290W”“FBM-220W”的18款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案相同，型號為“FBM-550”“WQR-3000”“FBM-1000V”“FBM-568”“WAM-100W”“FBM-541”“WQR-945+”“WQR-2000”“IBR-660”“IBR-690”“IVM-40”“IVM-60”“IVM-70”“IVM-80”“WAM-110W”“WAM-160”“WAM-170”“WAM-180”“FBM-1900”“WAM-190”“FBM-1041V”“FBM-6001W”“FBM-2021V”“FBM-2500V”“FBM-380W”“FBM-6003W”“FBM-641”“FBM-841”“FBM-945”“FBR-9800”“HDV-1089”“HDV989”“S6”“WAM-100”“WAM-110”“WAM-120”“WAM-130”“WAM-900W”“ZS-880”“ZS560”“ZS580”的41款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案相同，且其技術(shù)方案均采用涉案專利的背景技術(shù)作為技術(shù)方案。2018年5月，維盟公司稱已將前述18款型號的技術(shù)方案作出更改，采用了與后41款型號產(chǎn)品相同的技術(shù)方案。

（二）原審法院關(guān)于涉案專利相關(guān)爭議問題的認(rèn)定

1.維盟公司辯稱，抓取數(shù)據(jù)報文不能體現(xiàn)涉及內(nèi)部實現(xiàn)的特征，包括：接入服務(wù)器底層硬件對門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個上行HTTP報文，直接提交給“虛擬Web服務(wù)器”，該“虛擬Web服務(wù)器”功能由接入服務(wù)器高層軟件的“虛擬Web服務(wù)器”模塊實現(xiàn)，以及是否存在“虛擬Web服務(wù)器”，由“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接，并且“虛擬Web服務(wù)器”向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報文。具體而言，被訴侵權(quán)技術(shù)方案是通過底層硬件判斷出用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個上行HTTP報文后直接回復(fù)重定向報文，而權(quán)利要求1則是底層硬件判斷出第一個上行HTTP報文后需要提交給高層軟件的“虛擬Web服務(wù)器”，再由“虛擬Web服務(wù)器”將重定向報文返回給底層硬件并轉(zhuǎn)發(fā)到用戶設(shè)備。被訴侵權(quán)產(chǎn)品內(nèi)部是如何生成、如何傳遞重定向消息無法通過報文體現(xiàn)。相比于權(quán)利要求1的技術(shù)方案，被訴侵權(quán)技術(shù)方案不需要調(diào)用高層軟件以利用“虛擬Web服務(wù)器”來處理重定向消息，其響應(yīng)速度要明顯優(yōu)于權(quán)利要求1的技術(shù)方案。

原審法院認(rèn)為，采用維盟公司的辯解來判斷被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍的方式不能成立，理由如下：

（1）維盟公司所述內(nèi)部實現(xiàn)方式中的技術(shù)特征，如“對門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個上行HTTP報文”“返回含有重定向信息的報文”“虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接”等均可從報文中體現(xiàn)，不能體現(xiàn)的僅僅是底層硬件和高層軟件“虛擬Web服務(wù)器”之間交互的技術(shù)特征。

（2）雖然僅抓取數(shù)據(jù)報文不能直觀體現(xiàn)涉及內(nèi)部實現(xiàn)的某些技術(shù)特征，但所屬領(lǐng)域技術(shù)人員可以結(jié)合本領(lǐng)域的公知常識對上述特征作出判斷，從而確定被訴侵權(quán)產(chǎn)品的內(nèi)部實現(xiàn)方案和權(quán)利要求1無實質(zhì)差異。被訴侵權(quán)產(chǎn)品的軟件運行于內(nèi)存和CPU中，而來自用戶設(shè)備的報文必然需要通過網(wǎng)絡(luò)接口等硬件才能提交給軟件。從維盟公司提供的證據(jù)《操作系統(tǒng)精髓與設(shè)計原理第六版》第65頁的圖中“網(wǎng)絡(luò)接口控制器”（硬件）經(jīng)過“中斷”再到“網(wǎng)絡(luò)設(shè)備驅(qū)動”（軟件）的帶箭頭的連線，就是體現(xiàn)硬件向軟件提交的實現(xiàn)方案。根據(jù)敦駿公司提供的被訴侵權(quán)產(chǎn)品和芯片的結(jié)構(gòu)圖，該領(lǐng)域技術(shù)人員可以看出來自用戶設(shè)備的報文必然需要通過硬件（網(wǎng)絡(luò)接口wlan或者swtich）才能提交給運行在內(nèi)存和CPU中的軟件。另，維盟公司提供的源代碼中，第8行jhl_iprcv_fast_conn2函數(shù)會接收網(wǎng)卡收到的IP報文，也是體現(xiàn)了硬件（網(wǎng)卡）提交報文給軟件（源代碼）。

（3）維盟公司辯稱被訴侵權(quán)產(chǎn)品的方案為底層硬件實現(xiàn)，這也不能說明和涉案專利存在差異。如其所述的“底層硬件”，實際也包含硬件和軟件，也必然包含上述硬件向軟件提交報文的技術(shù)特征。涉案專利說明書中載明：本發(fā)明的目的是設(shè)計一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法，對現(xiàn)有“DNAT+SNAT+Redirect”技術(shù)方案進(jìn)行提練，以盡量簡化強制Portal過程中對于接入服務(wù)器底層硬件的要求，同時簡化其實現(xiàn)技術(shù)。因為接入服務(wù)器的軟件實現(xiàn)重定向，不需要通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送到外部的門戶網(wǎng)站，不需要“DNAT+SNAT”，所以硬件直接提交給軟件。被訴侵權(quán)技術(shù)方案也是在接入服務(wù)器內(nèi)部實現(xiàn)重定向，不需要通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送到外部的門戶網(wǎng)站，因此不需要“DNAT+SNAT”，簡化其實現(xiàn)技術(shù)。

2.維盟公司辯稱，報文262和報文264之間不存在建立TCP連接所需要的三次握手報文。因此，被訴侵權(quán)技術(shù)方案至少在步驟B與涉案專利明顯不同。原審法院認(rèn)為，維盟公司的上述辯解不能成立，理由如下：

（1）“TCP三次握手報文”是新建立TCP連接的步驟，使用HTTP需要事先新建立TCP連接，在涉案專利步驟A中提到了HTTP，就隱含了要有“TCP三次握手報文”。雖然步驟A中省略了對新建立TCP連接的三次握手的描述，但并不影響本領(lǐng)域技術(shù)人員對該實現(xiàn)方式的理解。例如：在步驟C中也需要新建立TCP連接的三次握手，也進(jìn)行了省略。因為“TCP三次握手報文”必須在上行HTTP報文前，即“TCP三次握手報文”必然在步驟A中，而非步驟B中。若用“TCP三次握手報文”對應(yīng)步驟B的TCP連接，則B步驟中還要通過三次握手信息，另外重新建立TCP連接，否則，用戶設(shè)備無法接收HTTP重定向的報文。因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員不會認(rèn)為專利步驟B中的建立TCP連接的含義是TCP三次握手。

（2）HTTP是在TCP基礎(chǔ)上的傳送，必須一直處于“建立TCP連接”的狀態(tài)，才能傳送HTTP請求和響應(yīng)。如果斷開TCP連接，就無法傳送HTTP請求和響應(yīng)。每個HTTP報文都必須包含TCP報頭，用該TCP報頭為該報文“建立TCP連接”，維持“建立TCP連接”的狀態(tài)。若其中一個報文沒有TCP報頭，該報文就不能使用該TCP連接，也就是該報文沒有“建立TCP連接”，就不能被接收者正確接收。可見TCP報頭對該報文起到的作用就是“建立TCP連接”。不應(yīng)該認(rèn)為“建立TCP連接”必須是“新建TCP連接”，實際還是利用已建立的TCP連接，虛擬成網(wǎng)站和用戶設(shè)備建立TCP連接，即生成與網(wǎng)站一樣的TCP報頭，達(dá)到欺騙用戶設(shè)備的目的，使得用戶設(shè)備能接收報文，達(dá)到TCP連接的效果。

（3）被訴侵權(quán)技術(shù)方案生成了HTTP重定向響應(yīng)報文264，內(nèi)容具體如下：源端口為80（Src Port:80），這是虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站（sina.cn）的TCP端口；目的端口為49525（Dst port：49525），是用戶設(shè)備的TCP端口；源IP地址是虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站（sina.cn）的地址（sina.cn的地址是183.60.93.249）；目的IP地址是用戶設(shè)備的地址。所以生成該TCP報頭所建立的TCP連接就是“虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站（sina.cn）與用戶設(shè)備建立的TCP連接”。

（4）維盟公司提交的代碼第280行到290行是軟件產(chǎn)生TCP報頭方法，第292行代碼（tcph->source=tuple->dst.u.tcp.port;//ptcp->dest;）對返回重定向的264報文的源端口進(jìn)行賦值，賦值內(nèi)容為：用戶訪問的網(wǎng)站產(chǎn)生的上行HTTP請求報文的目的端口。所以，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的軟件生成該TCP報頭是“虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站（sina.cn）與用戶設(shè)備建立的TCP連接”。同理，在第237行代碼和第319行代碼中，“虛擬Web服務(wù)器”虛擬的IP地址也是用戶要訪問的網(wǎng)站。

3.維盟公司辯稱，涉案專利中的“底層硬件”“高層軟件”以及“虛擬web服務(wù)器”的定義和保護(hù)范圍不清楚，這導(dǎo)致專利的保護(hù)范圍無法確定。原審法院認(rèn)為，上述辯解不能成立，理由如下：

（1）關(guān)于涉案專利的“底層硬件”“高層軟件”保護(hù)范圍是否清晰的問題，已于國家知識產(chǎn)權(quán)局的無效宣告程序中予以確認(rèn)。針對涉案專利的無效宣告請求審查決定認(rèn)為，通過閱讀說明書，結(jié)合對涉案專利整體技術(shù)方案的理解，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以清楚權(quán)利要求1-4中所指的“高層軟件”和“底層硬件”是兩個相對的概念。而且，在維盟公司提供的證據(jù)《操作系統(tǒng)精髓與設(shè)計原理第六版》第65頁的圖中，“網(wǎng)絡(luò)接口控制器”（硬件）在底層，“網(wǎng)絡(luò)設(shè)備驅(qū)動”（軟件）在與之相對的高層。所以稱為“底層硬件”“高層軟件”符合本領(lǐng)域技術(shù)人員的習(xí)慣。

（2）關(guān)于“虛擬web服務(wù)器”的概念，原審法院認(rèn)為，本領(lǐng)域技術(shù)人員可知，涉案專利的重定向是指HTTP上傳輸?shù)闹囟ㄏ?。HTTP協(xié)議一般用于Web網(wǎng)站，接收HTTP請求，并返回HTTP響應(yīng)的服務(wù)器一般都稱為“Web服務(wù)器”（參見百度百科關(guān)于“HTTP協(xié)議”的描述），HTTP協(xié)議的服務(wù)器稱為Web服務(wù)器。所以把“在接入服務(wù)器上虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站處理HTTP請求并返回HTTP重定向的響應(yīng)的軟件”模塊稱為“虛擬Web Server”符合本領(lǐng)域技術(shù)人員的習(xí)慣?！疤摂Mweb服務(wù)器”僅僅是對一個組成部分的描述，權(quán)利要求用技術(shù)特征對其進(jìn)行限定，不會導(dǎo)致專利的保護(hù)范圍不清楚。

4.維盟公司辯稱，其部分產(chǎn)品的技術(shù)方案為通過Portal服務(wù)器實現(xiàn)跳轉(zhuǎn)，此系采用背景技術(shù)方案，不構(gòu)成侵權(quán)。原審法院認(rèn)為，維盟公司的辯解不能成立，具體理由如下：

（1）維盟公司陳述其技術(shù)方案系將HTTP報文發(fā)送到接入服務(wù)器門戶網(wǎng)站Portal服務(wù)器上，由門戶網(wǎng)站Portal服務(wù)器返回重定向，采用的是本專利的背景技術(shù)方案，但在原審審理中又明確返還重定向的Portal服務(wù)器可以在內(nèi)部也可以在外部。原審法院認(rèn)為，返還重定向的Portal服務(wù)器存在于內(nèi)部時，上行HTTP報文不需要發(fā)送到門戶網(wǎng)站，直接由接入服務(wù)器內(nèi)部的Portal服務(wù)器返回重定向。實現(xiàn)跳轉(zhuǎn)功能的路由器內(nèi)核代碼和Portal服務(wù)器的代碼組成的“虛擬服務(wù)器”，與涉案專利的“虛擬Web服務(wù)器”相似。因此，被訴侵權(quán)技術(shù)方案并非通過實施涉案專利的背景技術(shù)而產(chǎn)生。

（2）維盟公司在情況說明中提交了部分軟件代碼，但該代碼經(jīng)過了截取處理，并非被訴侵權(quán)技術(shù)方案所包含的完整運行代碼，也沒有指出由此代碼構(gòu)成的該部分技術(shù)方案與涉案專利所包含的技術(shù)方案存在何種具備“區(qū)別性”的技術(shù)特征。此外，維盟公司將被訴侵權(quán)技術(shù)方案中包含的函數(shù)取名為DNAT和SNAT，亦不屬于區(qū)別技術(shù)特征，不能作為被訴侵權(quán)技術(shù)方案不落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍的理由。

（三）由于涉案的59款被訴侵權(quán)產(chǎn)品所實施的技術(shù)方案相同，故原審法院以型號為“FBM-290W”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品所實施的技術(shù)方案作為技術(shù)比對的樣本，具體演示過程如下：左側(cè)的筆記本電腦作為用戶設(shè)備，用該電腦的無線網(wǎng)絡(luò)連接到接入服務(wù)器（被訴侵權(quán)產(chǎn)品“FBM-290W”）提供的WiFi，供用戶上網(wǎng)使用。在該電腦上運行抓包軟件wireshark，抓取通過其無線網(wǎng)卡傳輸?shù)膱笪?，記錄用戶設(shè)備和接入服務(wù)器之間的所有報文。在外網(wǎng)（互聯(lián)網(wǎng)）報文檢測點插入一臺用于網(wǎng)絡(luò)報文檢測的計算機，該電腦有兩個網(wǎng)卡：其一是無線網(wǎng)卡，用于通過公證處的WIFI連接互聯(lián)網(wǎng)。其二是有線網(wǎng)卡，用來連接接入服務(wù)器（被訴侵權(quán)產(chǎn)品“FBM-290W”）的WAN口，用來抓取接入服務(wù)器向互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)膱笪?。在無線網(wǎng)卡的“共享”頁面，選中“允許其它網(wǎng)絡(luò)用戶通過此計算機的internet連接來連接”的復(fù)選框，使得接入服務(wù)器可以通過右側(cè)筆記本電腦訪問互聯(lián)網(wǎng)。在右側(cè)筆記本電腦上運行抓包軟件wireshark，抓取通過有線網(wǎng)卡傳輸?shù)乃袌笪?，記錄接入服?wù)器和互聯(lián)網(wǎng)之間的所有報文。

將權(quán)利要求1與被訴侵權(quán)技術(shù)方案進(jìn)行比對：

1.權(quán)利要求1包含如下技術(shù)特征：A1.接入服務(wù)器底層硬件對門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個上行HTTP報文，直接提交給“虛擬Web服務(wù)器”；

A2.該“虛擬Web服務(wù)器”功能由接入服務(wù)器高層軟件的“虛擬Web服務(wù)器”模塊實現(xiàn)；

B1.由該“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接；

B2.“虛擬Web服務(wù)器”向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報文；再由接入服務(wù)器底層硬件按正常的轉(zhuǎn)發(fā)流程向門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備發(fā)一個重定向到真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的報文；

C.收到重定向報文后的門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備的瀏覽器自動發(fā)起對真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的訪問。

被訴侵權(quán)技術(shù)方案作為一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法，其具備的技術(shù)特征覆蓋了權(quán)利要求1的全部技術(shù)特征，具體如下：

a1.被訴侵權(quán)技術(shù)方案具有權(quán)利要求1的技術(shù)特征A1。報文262為http://sina.cn的請求報文，該HTTP報文的地址及端口號和建立的TCP的報文相同，而HTTP是在建立的TCP上傳輸?shù)?，而報?64為HTTP響應(yīng)報文，其顯示出服務(wù)器名稱為server:wys。由此可見，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的硬件將用戶機未進(jìn)行Web認(rèn)證前的報文262:http的請求提交給被訴侵權(quán)產(chǎn)品的軟件，通過響應(yīng)報文截圖可以看到名稱為wys（server:wys）的服務(wù)器接收到了HTTP請求。在檢驗機全部外網(wǎng)25條報文中未體現(xiàn)出相對應(yīng)的報文，因此可以認(rèn)定為直接提交。

a2.被訴侵權(quán)技術(shù)方案具有權(quán)利要求1的技術(shù)特征A2。在被訴侵權(quán)產(chǎn)品開機連接用戶設(shè)備和檢驗機后，可以將接入服務(wù)器設(shè)置為“允許Web認(rèn)證上網(wǎng)”，在Web認(rèn)證類型（系統(tǒng)自帶Web認(rèn)證和第三方web認(rèn)證）中選擇“系統(tǒng)自帶Web認(rèn)證”。即被訴侵權(quán)產(chǎn)品上的Web認(rèn)證功能是通過接入被訴侵權(quán)產(chǎn)品上的軟件模塊實現(xiàn)的，該軟件模塊提供HTTP響應(yīng)和服務(wù)器名稱（server:wys）。

b1.被訴侵權(quán)技術(shù)方案具有權(quán)利要求1的技術(shù)特征B1。報文256、258、259為建立TCP連接的報文，用戶機的IP地址為192.168.1.102，源端口號為49525，服務(wù)器的IP地址為183.60.93.249，目的端口號為80。報文262為http://sina.cn的請求報文，該HTTP報文的地址、端口號和建立TCP的報文相同，也就是說，該軟件虛擬成用戶機要訪問的網(wǎng)站sina.cn與用戶機建立了TCP連接。

b2.被訴侵權(quán)技術(shù)方案具有權(quán)利要求1的技術(shù)特征B2。報文264為http響應(yīng)（服務(wù)器名稱server:wys），內(nèi)容包括“windows.location.href=http://lan.wayos.com/auth…”。也就是說，被訴產(chǎn)品向用戶機發(fā)送了含有門戶網(wǎng)站（Portal Server：an.wayos.com）的信息的報文。

c.被訴侵權(quán)技術(shù)方案具有權(quán)利要求1的技術(shù)特征C。報文264為HTTP響應(yīng)，內(nèi)容包括“windows.location.href=http://lan.wayos.com/auth…”。報文287為HTTP請求，內(nèi)容包括“http://lan.wayos.com/auth…”，源地址為用戶機的地址，目的主機是lan.wayos.com。也就是說，實現(xiàn)了用戶設(shè)備對門戶網(wǎng)站的web認(rèn)證的訪問。

綜上所述，被訴侵權(quán)產(chǎn)品“FBM-290W”具有權(quán)利要求1的所有技術(shù)特征。也就是說，僅通過對被訴侵權(quán)產(chǎn)品“FBM-290W”的操作，以及分析比對被訴侵權(quán)產(chǎn)品“FBM-290W”的運行報文，即可確定被訴侵權(quán)產(chǎn)品“FBM-290W”在“允許Web認(rèn)證上網(wǎng)”模式下的使用過程落入權(quán)利要求1的保護(hù)范圍。

2.涉案專利的權(quán)利要求2是權(quán)利要求1的從屬權(quán)利要求，除了包含權(quán)利要求1中的技術(shù)特征A、B、C外，還包括如下附加技術(shù)特征：

D1.由門戶業(yè)務(wù)用戶在瀏覽器上輸入任何正確的域名、IP地址或任何的數(shù)字，形成上行IP報文；

D2.由“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成該IP報文的IP地址的網(wǎng)站。

被訴侵權(quán)技術(shù)方案具備的技術(shù)特征覆蓋了涉案專利權(quán)利要求2的全部技術(shù)特征，具體如下：

d1.涉案專利權(quán)利要求2記載的附加技術(shù)特征D1是指用戶設(shè)備在瀏覽器上輸入任何正確的域名、IP地址或者任何的數(shù)字，形成上行IP報文。由此可見，報文254為DNS查詢請求，查詢sina.cn的IP地址。報文255為DNS查詢響應(yīng)，sina.cn的IP地址為183.60.93.249。報文256、258、259為建立TCP連接的報文，用戶機的IP地址為192.168.1.102，源端口號為49525，服務(wù)器的IP地址為183.60.93.249，目的端口號為80。報文262為http://sina.cn的請求報文，該HTTP報文的地址、端口號和建立TCP的報文相同。也就是說，在瀏覽器地址任意輸入的sina.cn形成的報文256為建立TCP連接的報文。

d2.權(quán)利要求2記載的附加技術(shù)特征D2指由“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成該IP報文的IP地址的網(wǎng)站。由此可見，報文254為DNS查詢請求，查詢sina.cn的IP地址。報文255為DNS查詢響應(yīng)，sina.cn的IP地址為183.60.93.249。報文256、258、259為建立TCP連接的報文，用戶機的IP地址為192.168.1.102，源端口號為49525，服務(wù)器的IP地址為183.60.93.249。也就是說，由被訴侵權(quán)產(chǎn)品的軟件虛擬成sina.cn（服務(wù)器的IP地址為183.60.93.249，是新浪sina.cn的地址）。

據(jù)此，被訴侵權(quán)技術(shù)方案也具有涉案專利權(quán)利要求2記載的附加技術(shù)特征。

綜上所述，維盟公司生產(chǎn)的涉案59款被訴侵權(quán)產(chǎn)品所實施的技術(shù)方案均落入涉案專利權(quán)利要求1和2的保護(hù)范圍。

二、關(guān)于賠償數(shù)額如何確定的問題

根據(jù)東莞證券股份有限公司出具的《關(guān)于深圳維盟科技股份有限公司的輔導(dǎo)工作進(jìn)展報告（第二期）》（以下簡稱《輔導(dǎo)報告》）載明的內(nèi)容，2014年度，維盟公司營業(yè)收入為60692098.48元，利潤總額為11420792.47元，凈利潤為10025591.68元；2015年度，維盟公司營業(yè)收入為89570209.86元，利潤總額10873334.88元，凈利潤為10055047.64元；2016年度，維盟公司營業(yè)收入為133264347.39元，利潤總額為29486276.33元，凈利潤為25920661.5元。上述三年度凈利潤總和為46001300.82元。雖然維盟公司辯稱此《輔導(dǎo)報告》沒有經(jīng)過財務(wù)審計不能作為定案依據(jù)，但我國的證券輔導(dǎo)上市工作是一個嚴(yán)謹(jǐn)、審慎、專業(yè)的前期準(zhǔn)備程序，該報告中明確載明“東莞證券輔導(dǎo)工作小組嚴(yán)格按照輔導(dǎo)協(xié)議及輔導(dǎo)計劃的時間安排以及中國證監(jiān)會對擬上市公司的有關(guān)要求，聯(lián)合廣東正中珠江會計師事務(wù)所及廣東啟源律師事務(wù)所對公司進(jìn)行了盡職調(diào)查，通過實地考察、電話聯(lián)絡(luò)、對管理層進(jìn)行訪談等方式進(jìn)一步了解公司情況和存在的問題”，故該《輔導(dǎo)報告》所呈現(xiàn)的2014年度、2015年度、2016年度經(jīng)營業(yè)績具有較高的可信性，可作為確定賠償數(shù)額的參考依據(jù)。在涉案的62款產(chǎn)品中，型號為1037U、B85-6L、D525的三款產(chǎn)品，維盟公司聲明并非由其制造、銷售，也未形成技術(shù)方案，且敦駿公司對于維盟公司是否制造、銷售此三款被訴侵權(quán)產(chǎn)品也未提供證據(jù)證明，故敦駿公司所主張的62款被訴侵權(quán)產(chǎn)品中，原審法院僅以59款產(chǎn)品的銷售量作為確定賠償數(shù)額的參考依據(jù)。本案中，根據(jù)敦駿公司提供的公證書顯示：

（1）冠峰公司在天貓店鋪銷售的由維盟公司制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的情況：“WQR-945+”的銷售金額為3200元（單價800元×4臺），庫存金額745600元（單價800元×932臺）；“FBM-220”的銷售金額為1058650元（單價310元×3415臺），庫存金額為235290元（單價310元×759臺）；“FBM-220W”的銷售金額為85800元（單價520元×165臺），庫存金額為60320元（單價520元×116臺）；“WQR-3000”的銷售金額為24050元（單價1850元×13臺），庫存金額為24050元（單價1850元×13臺）；“FBM-550”的銷售金額為465800元（單價680元×685臺），庫存金額5269320元（單價680元×7749臺），上述5款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的總銷售金額為1171700元，總庫存金額1065260元（上述“FBM-550”的銷售及庫存應(yīng)為下文中天貓店鋪“思皓數(shù)碼專營店”的銷售及庫存，由于原審判決對于冠峰公司在天貓店鋪銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的總銷售金額以及總庫存金額的認(rèn)定無誤，故將天貓店鋪“思皓數(shù)碼專營店”的銷售及庫存記載到冠峰公司在天貓店鋪項下系明顯筆誤，同理，冠峰公司在天貓店鋪銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品應(yīng)為4款而不是5款——本院注）。

（2）天貓店鋪“思皓數(shù)碼專營店”銷售的由維盟公司制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的情況：“FBM-550”的銷售金額為465800元（單價680元×685臺，按照累計評價數(shù)量計算——本院注），庫存金額為5269320元（單價680元×7749臺）。

（3）宇帆公司在天貓電器城銷售的由維盟公司制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的情況：“FBM-220”的銷售金額為89900元（單價310元×290臺），庫存金額為3043580元（單價310元×9818臺）；“FBM-945”的銷售金額為51000元（單價680元×75臺），庫存金額為6714320元（單價680元×9874臺）；“FBM-260W”的銷售金額為98400元（單價400元×246臺），庫存金額為3876000元（單價400元×9690臺），上述3款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的總銷售金額為239300元，總庫存金額為13633900元。

（4）安悅網(wǎng)絡(luò)在淘寶平臺銷售的由維盟公司制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的情況：“FBM-220”的銷售金額為310元（單價310×1臺），庫存金額為181350元（單價310元×585臺）；“FBM-260W”的銷售金額為1600元（單價400元×4臺），庫存金額為190000元（單價400元×475臺），上述2款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的總銷售金額為1910元，總庫存金額為371350元。

（5）思皓公司在天貓平臺銷售的由維盟公司制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的情況：“FBM-220”的銷售金額為68510元（單價310元×221臺），庫存金額為2849210元（單價310×9191臺）；“IBR-690”的銷售金額為183260元（單價980元×187臺），庫存金額為9612820元（單價980元×9809臺）；“FBM-260W”的銷售金額為188800元（單價400元×472臺），庫存金額為3807200元（單價400元×9518臺），上述3款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的總銷售金額為440570元，總庫存金額為16269230元。

（6）hwf781028賣家在淘寶平臺銷售的由維盟公司制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的情況：“FBM-220”的銷售金額為25420元（單價310元×82臺），庫存金額為385640元（單價310元×1244臺）；“IBR-660”的銷售金額為8820元（單價980元×9臺），庫存金額為99960元（單價980元×102臺）；“WQR-945+”的銷售金額為5600元（單價800元×7臺），庫存金額為135200元（單價800元×169臺）；“FBM-260W”的銷售金額為4800元（單價400元×12臺），庫存金額為292000元（單價400元×730臺），上述4款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的總銷售金額為44640元，總庫存金額為912800元。

（7）凌匯公司在天貓平臺銷售的由維盟公司制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的情況：“WQR-2000”的銷售金額為6720元（單價1680元×4臺），庫存金額為157920元（單價1680元×94臺）；“FBM-220W”的銷售金額為118560元（單價520元×228臺），庫存金額為90480元（單價520元×174臺）；“FBM-260W”的銷售金額為148400元（單價400元×371臺），庫存金額為336000元（單價400元×840臺）；“FBM-945”的銷售金額為167280元（單價680元×246臺），庫存金額為583440元（單價680元×858臺）；“IBR-690”的銷售金額為438060元（單價980元×447臺），庫存金額為692860元（單價980元×707臺），上述5款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的總銷售金額為484820元，總庫存金額為1860700元。

綜上所述，敦駿公司提供的公證書所顯示的截止公證保全日，網(wǎng)絡(luò)上10款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售總金額為2848740元，庫存總金額為39382560元。原審審理中，原審法院責(zé)令維盟公司提交相應(yīng)的財務(wù)報表、銷售臺賬、利潤報表等相關(guān)材料，但維盟公司均拒絕提供。在維盟公司怠于舉證的情況下，應(yīng)負(fù)擔(dān)舉證不能的不利后果。據(jù)此，在計算維盟公司制造、銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量及銷售金額時，可將10款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)銷售金額2848740元、庫存金額39382560元作為考量基準(zhǔn)，并酌情上下浮動。維盟公司辯稱制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品僅是其業(yè)務(wù)中的一部分，但并未提供證據(jù)佐證，且從其官網(wǎng)上所銷售的產(chǎn)品型號可知，被訴侵權(quán)產(chǎn)品基本覆蓋了維盟公司產(chǎn)品類型的所有型號。

由于雙方均未能證明權(quán)利人的實際損失和侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲得的非法利潤，故本案應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）規(guī)定的定額賠償方式確定賠償數(shù)額。根據(jù)前述對網(wǎng)絡(luò)銷售的部分被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售金額的分析可知，維盟公司的侵權(quán)行為給敦駿公司造成的損失已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過專利法規(guī)定的法定賠償?shù)淖罡呦揞~，若機械適用法定賠償最高限額的規(guī)定，將明顯有悖專利法第一條關(guān)于保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益、促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的原則，嚴(yán)重?fù)p害社會公平和市場競爭秩序。據(jù)此，原審法院根據(jù)對全案證據(jù)的審查情況，綜合考慮以下因素：1.東莞證券股份有限公司出具的《輔導(dǎo)報告》所呈現(xiàn)的維盟公司的企業(yè)規(guī)模，即企業(yè)的凈利潤連續(xù)三年均高于1000萬元；2.涉案59款產(chǎn)品基本覆蓋了維盟公司產(chǎn)品的所有型號；3.維盟公司主要以涉案專利為基礎(chǔ)，進(jìn)而開展企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動；4.僅10款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)銷售金額就達(dá)2848740元、庫存金額達(dá)39382560元；5.有證據(jù)表明的侵權(quán)時間自2015年起，侵權(quán)持續(xù)時間較長。據(jù)此，原審法院對敦駿公司要求維盟公司賠償經(jīng)濟(jì)損失1000萬元的主張予以支持（含合理費用）。

維盟公司制造、許諾銷售、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為侵害了敦駿公司的專利權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等法律責(zé)任。冠峰公司雖銷售了部分被訴侵權(quán)產(chǎn)品，但提供佐證合法來源的證據(jù)，且對其所銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品為維盟公司生產(chǎn)，各方均無異議，故敦駿公司要求冠峰公司承擔(dān)賠償責(zé)任的訴求，不予支持。

原審法院判決：（一）維盟公司、冠峰公司應(yīng)立即停止侵害敦駿公司涉案專利權(quán)的行為；（二）維盟公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)賠償敦駿公司經(jīng)濟(jì)損失1000萬元；（三）駁回敦駿公司的其他訴訟請求。如果未按原審判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費81800元，由維盟公司負(fù)擔(dān)71000元，由冠峰公司負(fù)擔(dān)10000元。

二審中，維盟公司提交如下新證據(jù)：

第一組，證據(jù)1.1被訴侵權(quán)產(chǎn)品使用界面打印件；證據(jù)1.2名稱為“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)智慧WiFi跳轉(zhuǎn)認(rèn)證2019.3.1”的技術(shù)文檔（以下簡稱“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2019.3.1”），記載有被訴侵權(quán)產(chǎn)品的相關(guān)軟件代碼；證據(jù)1.3（2017）京73行初8629號庭審筆錄；證據(jù)1.4案件編號4W109138號的無效宣告請求案件的口頭審理筆錄；證據(jù)1.5公開號為WO01/49003 A2的PCT申請國際公開文本以及該PCT申請進(jìn)入中國并獲得授權(quán)公告號CN1302650C的發(fā)明專利說明書，證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品使用的方法不落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍。

第二組，證據(jù)2.1廣州科匯信息技術(shù)有限公司（以下簡稱科匯公司）出具的3份聲明，內(nèi)容為科匯公司聲明其為維盟公司的代理商，其下級代理商分別為思皓公司、凌匯公司、宇帆公司，科匯公司是根據(jù)下級經(jīng)銷商的訂單備貨并發(fā)往下級經(jīng)銷商；證據(jù)2.2思皓公司、凌匯公司、宇帆公司各自出具的聲明，內(nèi)容為其各是維盟公司的代理商，所經(jīng)營產(chǎn)品均采購自上級經(jīng)銷商科匯公司，其在網(wǎng)上標(biāo)注的庫存產(chǎn)品為虛標(biāo)，均是按照上月銷量按需進(jìn)貨；證據(jù)2.3維盟公司與科匯公司之間一系列的產(chǎn)品銷售訂單；證據(jù)2.4維盟公司官方網(wǎng)站內(nèi)容的打印件，證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量低。

第三組，證據(jù)3.1標(biāo)題為“三星成了‘磨刀石’？對三星虎視眈眈的，除了華為還有它們”的網(wǎng)評文章打印件；證據(jù)3.2“買下華為13件發(fā)明專利，告過三星微軟，如今獲賠500萬榮升指導(dǎo)案例”；證據(jù)3.3敦駿公司通過訴訟方式主張他人侵權(quán)的專利列表；證據(jù)3.4內(nèi)容為敦駿公司以自己名義申請的唯一一項專利的檢索信息打印件，證明敦駿公司提起本案訴訟系惡意訴訟。

敦駿公司對于維盟公司提交的上述證據(jù)的質(zhì)證意見為：

關(guān)于第一組證據(jù)：證據(jù)1.1系維盟公司單方提供的打印件，真實性存疑，該證據(jù)未顯示所涉及的是哪一款被訴侵權(quán)產(chǎn)品，也未顯示任何時間信息，不能推翻侵權(quán)認(rèn)定結(jié)果；證據(jù)1.2經(jīng)過了截取處理，并非被訴侵權(quán)技術(shù)方案所包含的完整運行代碼；證據(jù)1.3維盟公司并未具體指明該證據(jù)中專利權(quán)人的哪些陳述限縮了涉案專利的保護(hù)范圍或引起禁止反悔；證據(jù)1.5系維盟公司在證據(jù)1.4所涉無效宣告請求案中向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交的用于證明涉案專利無效的證據(jù)，由于維盟公司主動撤回了4W109138號的無效宣告請求，導(dǎo)致國家知識產(chǎn)權(quán)局并未對維盟公司該次無效宣告請求作出決定，故證據(jù)1.4、證據(jù)1.5對涉案專利保護(hù)范圍的確定沒有影響。

關(guān)于第二組證據(jù)：證據(jù)2.1～證據(jù)2.3不能反映維盟公司被訴侵權(quán)產(chǎn)品的全部銷售情況，以偏概全，真實性存疑。證據(jù)2.4無法確定任何與被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷量有關(guān)的信息，也無法確定網(wǎng)頁的形成的時間，無法達(dá)到其證明目的。

關(guān)于第三組證據(jù)：證據(jù)3.1～3.4，敦駿公司作為涉案專利的專利權(quán)人，通過訴訟依法維權(quán)，主觀上不存在任何惡意，不構(gòu)成惡意訴訟。

本院對于維盟公司提交二審證據(jù)的認(rèn)證意見：第一組證據(jù)：證據(jù)1.1、證據(jù)1.2，無法確認(rèn)其形成時間和形成的環(huán)境，在無其他證據(jù)佐證其真實性的情況下，對其真實性不予確認(rèn)；證據(jù)1.3～證據(jù)1.5分別來源于國家行政機關(guān)、司法機關(guān)以及公開可查詢的專利文獻(xiàn)庫，故確認(rèn)其真實性。第二組證據(jù)：證據(jù)2.1、證據(jù)2.2系案外人單位出具的證明材料，雖并未有該單位負(fù)責(zé)人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，但能夠與證據(jù)2.3形成相互印證關(guān)系，故本院確認(rèn)其形式真實性。證據(jù)2.4為維盟公司官方網(wǎng)站內(nèi)容的打印件，本院亦確認(rèn)其真實性。第三組證據(jù)：證據(jù)3.1～證據(jù)3.4因敦駿公司對上述證據(jù)的真實性并不持異議，故本院確認(rèn)其真實性。對于上述本院確認(rèn)真實性的證據(jù)是否能夠達(dá)到維盟公司的證明目的，本院將結(jié)合全案事實予以綜合認(rèn)定。

敦駿公司二審未提交新證據(jù)。

二審?fù)徍?，維盟公司分別于2020年2月10日、2020年5月18日、2020年10月26日向本院提交了三份代理意見，對涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍、被訴侵權(quán)技術(shù)方案、侵權(quán)技術(shù)比對以及原審判決確定損害賠償額的恰當(dāng)性作了詳細(xì)闡述，與其在庭審中發(fā)表的意見基本相同。維盟公司在2020年2月10日提交的代理意見的同時，隨附該代理意見提交了9份證據(jù)材料：附件1為維盟公司提交的二審證據(jù)1.4；附件2為4W109138號無效宣告請求案中維盟公司提交的專利權(quán)無效宣告請求書；附件3為上述無效宣告請求案中維盟公司提交的意見陳述書；附件4為公開號為WO01/31886A2的PCT申請國際公開文本以及該PCT申請進(jìn)入中國階段的CN1433622A號發(fā)明專利申請公開說明書；附件5維盟公司提交的二審證據(jù)1.5；附件6為US2002/0056053A1公開文本及其譯文；附件7為WO01/49003A2公開文本的中文譯文；附件8為深中岳審字【2018】第553號審計報告；附件9為深天大審字【2019】第224號審計報告。本院將上述證據(jù)材料向敦駿公司予以轉(zhuǎn)交，敦駿公司對此發(fā)表了相關(guān)意見。鑒于上述證據(jù)材料已超過二審舉證期限，且在二審?fù)ズ筇峤?，故本院不作為書證使用，將其視為維盟公司的意見陳述，并結(jié)合全案事實，對其證明力進(jìn)行綜合認(rèn)定。

原審查明的事實屬實，本院予以確認(rèn)。

本院另查明：

1.2017年1月12日，維盟公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出專利權(quán)無效宣告請求，請求涉案專利權(quán)全部無效，國家知識產(chǎn)權(quán)局予以受理，案件編號為4W105447。2017年8月14日，國家知識產(chǎn)權(quán)局作出第33077號無效宣告請求審查決定，維持涉案專利權(quán)全部有效。維盟公司對該決定不服，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，北京知識產(chǎn)權(quán)于2020年3月18日作出（2017）京73行初8629號行政判決，駁回維盟公司的訴訟請求。維盟公司不服該行政判決，向本院提起上訴，本院于2020年12月23日作出（2020）最高法知行終282號行政判決，駁回上訴，維持原判。

2.2019年6月26日，維盟公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出專利權(quán)無效宣告請求，請求涉案專利權(quán)全部無效，國家知識產(chǎn)權(quán)局予以受理，案件編號為4W109138。在該專利權(quán)無效宣告請求案中，維盟公司分別于提出專利權(quán)無效宣告請求當(dāng)日、2019年7月22日提交意見陳述時，提交了公開號為WO01/31886A2、WO01/49003A2、US2002/0056053以及US6247054B1專利文獻(xiàn)文本，作為涉案專利不具有創(chuàng)造性的證據(jù)使用。國家知識產(chǎn)權(quán)局于2019年10月11日對該專利權(quán)無效宣告請求案進(jìn)行了口頭審理，之后，維盟公司主動撤回了該次專利權(quán)無效宣告請求，國家知識產(chǎn)權(quán)局現(xiàn)已結(jié)案。

3.涉案專利背景技術(shù)中記載：“Portal業(yè)務(wù)是NSP/ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商/英特網(wǎng)服務(wù)提供商）提供給用戶的一種新型的寬帶接入業(yè)務(wù)，用戶在上網(wǎng)時，可以通過標(biāo)準(zhǔn)的WWW瀏覽器（Internet Explorer或Netscape Navigator）訪問其門戶網(wǎng)站（Portal_Server，通過Web_Server來實現(xiàn)）進(jìn)行。各運營商有自己的Portal_Server?！?/p>

4.涉案專利說明書第5/9頁～6/9頁記載：“本發(fā)明僅提取這個重定向的思想，設(shè)計了一種可以不需要作DNAT和SNAT的強制Portal技術(shù)方案。其設(shè)計思想是這樣的：既然在強制Portal的過程中Portal_Server只簡單的起到向用戶發(fā)一個重定向報文的作用，那么就完全可以在接入服務(wù)器端實現(xiàn)一個簡易的‘虛擬Web Server’，它的功能就是接收用戶需做強制Portal的報文，虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與之建立TCP連接，然后由該‘虛擬Web Server’向用戶端發(fā)一個重定向到Portal_Server的報文，以便讓用戶直接訪問Portal_Server。這時由于這個虛擬的‘Web Server’是在接入服務(wù)器端通過軟件實現(xiàn)的，當(dāng)接入服務(wù)器的底層硬件接收到一個報文時，只需簡單地判斷一下該報文是否是需要作強制Portal的報文，如果是，就直接將這個報文提交給這個‘虛擬Web Server’就可以了，而這個‘虛擬Web Server’向用戶端返回的報文就相當(dāng)于用戶要訪問的Portal_Server網(wǎng)站返回的報文，所以就不必再作源地址轉(zhuǎn)換（SNAT）了，完全可按正常的IP轉(zhuǎn)發(fā)流程處理。最后用戶端收到重定向報文后，瀏覽器就會自動發(fā)起對真正的Portal_Server的訪問，實現(xiàn)強制Portal。由于本發(fā)明的主要技術(shù)是利用‘虛擬Web Server’向客戶端發(fā)重定向報文，從而實現(xiàn)強制Portal，從而形成一種利用‘Redirect’實現(xiàn)的強制Portal技術(shù)?！鄙姘笇＠f明書第7/9頁記載：“步驟3，‘虛擬Web Server’（如虛擬Sina）對接收到的報文進(jìn)行分析，得到目的IP地址，并將該目的IP地址作為這個‘虛擬Web Server’（如虛擬Sina）的地址，此時的這個‘虛擬Web Server’（如虛擬Sina）就虛擬了用戶要訪問的網(wǎng)站了，由‘虛擬Web Server’（如虛擬Sina）向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報文；步驟4……”。

5.2018年11月20日，維盟公司向原審法院提交一份名稱為“維盟內(nèi)核web跳轉(zhuǎn)技術(shù)智慧WiFi跳轉(zhuǎn)認(rèn)證”的技術(shù)說明（以下簡稱“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2018.11.20”）。在該說明中記載，維盟公司認(rèn)為被訴侵權(quán)產(chǎn)品采用的認(rèn)證跳轉(zhuǎn)設(shè)計思路是路由器收到終端用戶的數(shù)據(jù)報文后，數(shù)據(jù)都在系統(tǒng)內(nèi)核（“底層硬件”）中處理，這樣可以減少處理時間的消耗，加快處理速度。在該說明中記載了被訴侵權(quán)技術(shù)方案的處理流程圖及相應(yīng)代碼片段。

6.在2019年3月1日原審法院組織的調(diào)查中，原審法院詢問維盟公司，涉案所有型號的路由器所采用的技術(shù)方案是否與“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2018.11.20”中記載的技術(shù)方案一致，維盟公司委托訴訟代理人陳述“大體是那份技術(shù)方案，有細(xì)微區(qū)別”“主要是表現(xiàn)方式和實現(xiàn)方式有區(qū)別”。原審法院要求維盟公司于3月22日前提供涉案59個型號被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案，如果未在規(guī)定期限內(nèi)提供，則將以維盟公司于2018年11月20日提交的沒有具體說明哪個型號的“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2018.11.20”中記載的技術(shù)方案作為涉案59個型號的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案與涉案專利相比較。

7.2019年3月20日，維盟公司向原審法院提交情況說明一份，主張涉案的“FBM-290W”等20款型號的路由器產(chǎn)品（“FBM-1000G”“FBM-1021V”“FBM-1051V”“FBM-294W”“FBM-296W”“WAM-1800”“G1000”“S-100”“S-200”“S-300”“S8”“WAM-1600”“WAM-1700”“FBM-945G”“FBM-220”“FBM-260W”“FBM-290W”“FBM-220W”“FBM-550”“WQR-3000”，因維盟公司認(rèn)為“FBM-550”“WQR-3000”2款路由器在2015年已經(jīng)停止生產(chǎn)銷售，故在原審后續(xù)訴訟過程中表述為除了前述“FBM-550”“WQR-3000”之外的18款被訴侵權(quán)產(chǎn)品采用相同的技術(shù)方案）所使用的Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)方案與其在2018年11月20日提交的“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2018.11.20”中記載的技術(shù)方案相同。而其余“FBM-1000V”等型號的路由器則使用了另一種技術(shù)方案，并提交了記載相關(guān)技術(shù)方案的附件。附件中記載了如下內(nèi)容“我們的認(rèn)證設(shè)計思路是路由器收到終端用戶的數(shù)據(jù)報文后，數(shù)據(jù)在系統(tǒng)內(nèi)核（‘底層硬件’）中判斷源IP地址和目的IP地址后，通過DNAT發(fā)送到Portal服務(wù)器進(jìn)行http-get判斷處理，Protal服務(wù)器處理完成后，通過SNAT回復(fù)302跳轉(zhuǎn)地址。區(qū)別于對方專利的本地認(rèn)證跳轉(zhuǎn)處理方式”及相關(guān)軟件代碼的片段。

8.在2019年4月23日原審法院組織的調(diào)查中，維盟公司委托訴訟代理人陳述“剛才原告所講的技術(shù)只是其專利說明書的現(xiàn)有的‘目的地址+源地址轉(zhuǎn)換+重定向’的一種強制（Portal）業(yè)務(wù)技術(shù)是早在其專利發(fā)明申請之前就有的背景技術(shù)方案。我們現(xiàn)在說明的產(chǎn)品用的就是這個技術(shù)。第1-18我們現(xiàn)有的技術(shù)方案于2018年5月份已經(jīng)更改為與第21-59相同的技術(shù)方案，因此對于2018年5月份之后的所有生產(chǎn)產(chǎn)品的技術(shù)方案與之前所提交‘維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2018.11.20’中記載的技術(shù)方案不同”。

9.東莞證券股份有限公司于2017年7月26日向中國證券監(jiān)督管理委員會深圳監(jiān)管局出具《輔導(dǎo)報告》，該《輔導(dǎo)報告》記載：“本期輔導(dǎo)的期間為2017年3月7日至2017年7月26日。在此期間，東莞證券輔導(dǎo)工作小組嚴(yán)格按照輔導(dǎo)協(xié)議及輔導(dǎo)計劃的時間安排以及中國證監(jiān)會對擬上市公司的有關(guān)要求，聯(lián)合廣東正中珠江會計師事務(wù)所（特殊有限合伙）及廣東啟源律師事務(wù)所對公司（維盟公司）進(jìn)行了盡職調(diào)查，通過實地考察、電話聯(lián)絡(luò)、對管理層進(jìn)行訪談等方式進(jìn)一步了解公司情況和存在的問題，并在上述基礎(chǔ)上對公司規(guī)范運作情況進(jìn)行了調(diào)查和指導(dǎo)，對輔導(dǎo)對象進(jìn)行了輔導(dǎo)工作?！薄案鶕?jù)財務(wù)核查的要求，核查了公司和控股股東及實際控制人報告期內(nèi)的銀行流水情況，并向相關(guān)銀行發(fā)出征詢函”“根據(jù)公司關(guān)聯(lián)方提供的調(diào)查表和網(wǎng)絡(luò)查詢情況，對公司的關(guān)聯(lián)方進(jìn)行了確認(rèn)，并核查了報告期內(nèi)與關(guān)聯(lián)方的交易往來情況，對相關(guān)關(guān)聯(lián)方進(jìn)行了訪談”“公司的財務(wù)獨立：公司已依據(jù)《中華人民共和國會計法》《企業(yè)會計準(zhǔn)則》的要求建立了一套獨立、完善、規(guī)范的財務(wù)會計核算體系和財務(wù)管理制度，并建立健全了相應(yīng)的內(nèi)部控制制度和對子公司的財務(wù)管理制度，能夠獨立作出財務(wù)決策。公司設(shè)立了獨立的財務(wù)部門，配備了專職財務(wù)人員；公司在銀行獨立開立賬戶，擁有獨立的銀行賬號；公司作為獨立的納稅人，依法獨立進(jìn)行納稅申報和履行納稅義務(wù)?！薄氨据o導(dǎo)期內(nèi)，公司不存在財務(wù)虛假情況和重大訴訟、糾紛。”

10.在2018年10月17日原審法院組織的庭審中，原審法院責(zé)令維盟公司于此次庭審后20個工作日內(nèi)提交與被訴侵權(quán)產(chǎn)品有關(guān)的財務(wù)報表、銷售臺賬、利潤報表等相關(guān)材料，但維盟公司至本案二審判決作出之日仍未提交。

11.敦駿公司于原審提交的《專利許可合同》顯示，2017年4月6日，敦駿公司作為涉案專利的許可方，與被許可方深圳南涯網(wǎng)絡(luò)科技有限公司簽訂《專利許可合同》一份，許可方式：普通許可；許可地域范圍：中國大陸；許可時間：2017年4月6日至2020年4月6日；許可費用及支付方式：每臺設(shè)備實施許可費為人民幣25元。被許可方首期支付人民幣2500元，購買100臺設(shè)備的實施許可。后期如有更多臺設(shè)備的實施許可，按照上述單價計費。國家知識產(chǎn)權(quán)局于2017年6月29日對上述《專利許可合同》進(jìn)行備案登記。

12.在2018年8月15日原審法院組織的庭前會議中，敦駿公司當(dāng)庭提交了來源于互聯(lián)網(wǎng)的招投標(biāo)信息檢索匯總表，該表顯示，在2017年8月11日至2018年7月21日期間，維盟公司參與北京、廣東、湖南、湖北、甘肅、江西等省市區(qū)的中國電信、人民醫(yī)院、教育中心、高校等關(guān)于無線網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的招標(biāo)、中標(biāo)信息。招標(biāo)項目名稱中包含有采購“高端智能組網(wǎng)設(shè)備AC+面板AP”“iTV+aWIFI融合機頂盒”“酒店安全審計網(wǎng)關(guān)終端”等設(shè)備信息。

本案二審的爭議焦點是：一、被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍；二、如落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍，原審判決確定的賠償數(shù)額是否適當(dāng)。

一、關(guān)于被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍

維盟公司二審中主張被訴侵權(quán)技術(shù)方案不落入涉案專利權(quán)利要求保護(hù)范圍的主要理由為：被訴侵權(quán)技術(shù)方案中不存在“虛擬Web服務(wù)器”，被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的重定向報文是由內(nèi)置于接入服務(wù)器的門戶網(wǎng)站Portal_Server發(fā)出的，因此被訴侵權(quán)技術(shù)方案缺少權(quán)利要求1所限定的技術(shù)特征A“接入服務(wù)器底層硬件對門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個上行HTTP報文，直接提交給‘虛擬Web服務(wù)器’，該‘虛擬Web服務(wù)器’功能由接入服務(wù)器高層軟件的‘虛擬Web服務(wù)器’模塊實現(xiàn)”和技術(shù)特征B“由該‘虛擬Web服務(wù)器’虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接，‘虛擬Web服務(wù)器’向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報文，再由接入服務(wù)器底層硬件按正常的轉(zhuǎn)發(fā)流程向門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備發(fā)一個重定向到真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的報文”，被訴侵權(quán)技術(shù)方案不落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍。對此，本院認(rèn)為：

（一）關(guān)于公證測試的“FBM-290W”路由器的強制Portal過程是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍

1.關(guān)于維盟公司提交相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)對于本案侵權(quán)判定的影響。本案二審中，維盟公司提交了WO01/49003 A2、CN1302650C、WO01/49003A2、WO01/31886A2、US2002/0056053等現(xiàn)有技術(shù)，用于證明被訴侵權(quán)技術(shù)方案不落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍。經(jīng)本院查明，上述現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)，均系維盟公司針對涉案專利提起的無效宣告請求程序中的對比文件。在這些無效宣告請求程序中，維盟公司或主動撤回?zé)o效宣告請求，或其關(guān)于宣告涉案專利權(quán)利要求無效的請求被生效法律文書駁回。敦駿公司在這些無效宣告請求程序中，并未因這些對比文件而對本專利權(quán)利要求作出限制性的解釋，其在相關(guān)無效宣告請求程序中關(guān)于“虛擬Web服務(wù)器”“底層硬件”“高層軟件”等技術(shù)術(shù)語的解釋與本案中的解釋一致。另外，維盟公司本案中并未明確主張被訴侵權(quán)技術(shù)方案系使用上述現(xiàn)有技術(shù)而不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由，故維盟公司本案二審中提交的相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)不影響本案的侵權(quán)判定，本院對于這些證據(jù)不予采信。

2.關(guān)于公證檢測過程及涉案專利的強制Portal過程。根據(jù)（2018）廈證內(nèi)字第1077號公證書的內(nèi)容，“FBM-290W”路由器在選擇“允許WEB認(rèn)證上網(wǎng)”和“系統(tǒng)自帶WEB認(rèn)證”后，通過用戶電腦和檢測電腦上的wireshark軟件抓取的報文信息以及用戶電腦、“FBM-290W”路由器的LAN口、WAN口、內(nèi)置的門戶網(wǎng)站（Portal Server）、檢測電腦、用戶要訪問網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器（“sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器）的IP地址信息如圖1所示。公證檢測中用戶電腦與“sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器TCP連接的三次握手過程以及“FBM-290W”路由器強制Portal的過程如圖2所示。涉案專利的強制Portal過程如圖3所示。

圖1：用戶電腦和檢測電腦中的wireshark軟件抓取的報文信息

圖2：公證檢測中用戶電腦與“sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器TCP連接的三次握手過程以及“FBM-290W”路由器強制Portal的過程

圖3：涉案專利的強制Portal過程

維盟公司對于用戶電腦和檢測電腦上安裝的wireshark軟件所抓到的報文的真實性并不持異議，故在沒有反證的情況下，本案公證檢測的結(jié)果能夠作為判斷“FBM-290W”路由器所采用的技術(shù)方案是否落入涉案專利權(quán)利要求保護(hù)范圍的依據(jù)。

3.“FBM-290W”路由器能夠?qū)崿F(xiàn)強制Portal功能。根據(jù)（2018）廈證內(nèi)字第1077號公證書并結(jié)合圖1、圖2，在用戶電腦的IE瀏覽器地址欄內(nèi)輸入“sina.cn”并回車后，用戶電腦上的wireshark軟件捕獲到的第一個采用HTTP協(xié)議傳輸?shù)纳闲蠬TTP報文是262號報文（該報文的源地址是“192.168.1.102”，即用戶電腦的IP地址，目標(biāo)地址是“183.60.93.249”，即“sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器的IP地址）。但是，在檢測電腦上并未抓取到與262號報文相對應(yīng)的HTTP報文。因此可以認(rèn)定，在“FBM-290W”路由器接收到用戶電腦未通過認(rèn)證前的第一個上行HTTP報文即262號報文后，并未將其轉(zhuǎn)發(fā)至“sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器，而是對其截留。緊接前述262號上行報文，用戶電腦捕獲到264號下行報文（該報文的源地址是“sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器的IP地址“183.60.93.249”，目標(biāo)地址是用戶電腦的IP地址“192.168.1.102”），但是在檢測電腦上仍然并沒有抓取到與264號報文相對應(yīng)的從“sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器發(fā)往用戶電腦的報文，因此可以認(rèn)定，264號報文是“FBM-290W”路由器虛擬成“sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器向用戶電腦發(fā)送的下行HTTP報文。而且，根據(jù)264號報文的內(nèi)容（window.location.href=

http://lan.wayos.com/auth…）來看，其就是“FBM-290W”路由器發(fā)送給用戶電腦的HTTP重定向報文。再結(jié)合用戶電腦上抓取到的287號上行報文的內(nèi)容（該報文的源地址是“192.168.1.102”，即用戶電腦的IP地址，目標(biāo)地址是“192.168.1.1”，即網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站Portal_Server服務(wù)器的IP地址，有效載荷包括域名和目錄http://lan.wayos.com/auth…），可以證明“FBM-290W”路由器已經(jīng)將用戶電腦對“sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器的訪問成功強制到網(wǎng)絡(luò)運營商的門戶網(wǎng)站。

4.根據(jù)公證檢測結(jié)果可以合理推定“FBM-290W”路由器具有“虛擬Web服務(wù)器”。wireshark軟件抓包結(jié)果顯示，264號報文的HTTP有效載荷既有強制重定向的門戶網(wǎng)站（即Portal_Server）的網(wǎng)址（http://lan.wayos.com/auth.htm...），也有用戶原本要訪問的網(wǎng)站sina的域名（sina.cn），再結(jié)合上述“FBM-290W”路由器的強制Portal過程，可以推定“FBM-290W”中存在能夠執(zhí)行對應(yīng)于權(quán)利要求1的“虛擬Web服務(wù)器”功能的軟件程序（參見圖2和圖3），并且該“虛擬Web服務(wù)器”通過“FBM-290W”路由器的底層硬件實現(xiàn)了與用戶電腦之間的數(shù)據(jù)交互過程。

5.維盟公司提交的“維盟內(nèi)核Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2018.11.20”中記載的執(zhí)行被訴侵權(quán)技術(shù)方案的代碼展示了被訴侵權(quán)技術(shù)方案通過軟件代碼實現(xiàn)了“虛擬web服務(wù)器”的功能。維盟公司提交的執(zhí)行被訴侵權(quán)技術(shù)方案的第292行代碼（tcph->source=tuple->dst.u.tcp.port;//ptcp->dest;）系對返回重定向的264報文的源端口進(jìn)行賦值，賦值內(nèi)容為：用戶訪問的網(wǎng)站產(chǎn)生的上行HTTP請求報文的目的端口。第237行代碼和第319行代碼中，虛擬的IP地址是用戶要訪問的網(wǎng)站的IP地址。第62行是調(diào)用http_redirct_200ok_url函數(shù)回應(yīng)跳轉(zhuǎn)報文。第358行代碼開始的http_redirct_200ok_url函數(shù)，從命名方式還是從處理過程來看都是軟件實現(xiàn)的重定向。第379-385行記載了JavaScript和window.location.href等內(nèi)容的封裝，表明被訴侵權(quán)技術(shù)方案采用軟件代碼實現(xiàn)了“虛擬web服務(wù)器”的功能，這與wireshark軟件抓取的262和264報文的檢測結(jié)果相對應(yīng)。故維盟公司關(guān)于“重定向報文264是‘FBM-290W’路由器中的門戶網(wǎng)站Portal_Server返回給用戶電腦的，而不是其中的‘虛擬Web服務(wù)器’返回”的主張不能成立，本院不予支持。

綜上，根據(jù)前述“FBM-290W”路由器的強制Portal過程以及內(nèi)部存在的“虛擬Web服務(wù)器”的認(rèn)定，“FBM-290W”路由器的強制Portal過程與權(quán)利要求1所限定的A、B、C三個步驟完全一致，落入權(quán)利要求1的保護(hù)范圍（參見圖2和圖3）。再根據(jù)公證檢測的結(jié)果，即在用戶電腦瀏覽器上輸入“sina.cn”后，用戶電腦就發(fā)送一個上行的262號報文（屬于IP報文，目標(biāo)地址為183.60.93.249），該報文被“FBM-290W”路由器接收后，由其內(nèi)部的“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成前述183.60.93.249地址的“sina.cn”網(wǎng)站向用戶電腦發(fā)送一個含有重定向信息的264號報文。因此，“FBM-290W”路由器的強制Portal過程還具有與權(quán)利要求2所限定的附加特征“所述的步驟A，由門戶業(yè)務(wù)用戶在瀏覽器上輸入任何正確的域名、IP地址或任何的數(shù)字，形成上行IP報文；所述的步驟B，由‘虛擬Web服務(wù)器’虛擬成該IP報文的IP地址的網(wǎng)站”完全相同的特征，因而落入權(quán)利要求2的保護(hù)范圍。

（二）關(guān)于其他型號的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的強制Portal過程是否與公證測試的“FBM-290W”路由器采用了相同的技術(shù)方案

維盟公司上訴主張，原審判決對于后41種型號的被訴侵權(quán)產(chǎn)品并未進(jìn)行抓包比對，而簡單地認(rèn)定為兩類產(chǎn)品的技術(shù)方案一致，從而以前18種型號對應(yīng)的產(chǎn)品之一作為比對樣本，確定所有產(chǎn)品在使用中落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍的推算方式屬于事實認(rèn)定錯誤。并且，維盟公司將包含“FBM-290W”在內(nèi)的18款產(chǎn)品的技術(shù)方案已經(jīng)做出更改，采用了與在后的41款產(chǎn)品相同的技術(shù)方案，因此更改完技術(shù)方案的59款產(chǎn)品在使用過程中并未落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。對此本院認(rèn)為：

首先，維盟公司的官方網(wǎng)站以及網(wǎng)店關(guān)于所有涉案路由器的功能說明中明確顯示均具備Web認(rèn)證功能，在敦駿公司已經(jīng)證明其中一款（“FBM-290W”）所采用的技術(shù)方案落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍、且維盟公司亦認(rèn)可包括“FBM-290W”在內(nèi)的多達(dá)18款涉案路由器均采用相同技術(shù)方案（僅就強制Portal過程所采用的技術(shù)而言）的情況下，維盟公司作為制造商，應(yīng)就其主張的其余41款路由器采用與前述18款路由器不同的技術(shù)方案承擔(dān)舉證責(zé)任，否則，應(yīng)推定涉案59款型號路由器的強制Portal過程均相同，采用了相同的技術(shù)方案。

其次，維盟公司關(guān)于本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品采用何種技術(shù)方案的陳述并不完全一致，存在不能自洽的情況。根據(jù)維盟公司2019年4月23日在原審調(diào)查程序中的陳述，自2018年5月份后，涉案前18款路由器已經(jīng)更改為與后41款路由器相同的技術(shù)方案，且均采用的是其在2019年3月20日提交的情況說明的附件中記載的技術(shù)方案，與其在2018年11月20日提交的“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2018.11.20”中記載的技術(shù)方案系不同的技術(shù)方案。據(jù)此可以認(rèn)定，在2018年5月后，維盟公司作為被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造者，就應(yīng)當(dāng)知曉涉案59款路由器采用的是相同的技術(shù)方案。但在2019年3月20日維盟公司提交的情況說明中其卻主張，前18款路由器所使用的Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)方案與其在2018年11月20日提交的“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2018.11.20”中記載的技術(shù)方案相同，而其余“FBM-1000V”等型號的路由器則使用了另一種技術(shù)方案，明顯與其在后的陳述內(nèi)容（2019年4月23日在原審調(diào)查程序中的陳述）前后不一，無法自洽。

第三，維盟公司提交的關(guān)于后41款路由器所采用技術(shù)方案的相關(guān)證據(jù)難以采信。本案中，關(guān)于后41款路由器所用何種技術(shù)方案，維盟公司共提交了兩份證據(jù)，一是其于2019年3月20日向原審法院提交情況說明中的附件（即“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2018.11.20”）；二是其于二審中提交的證據(jù)1.2，即“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2019.3.1”。上述兩份證據(jù)均系其單方提供，雖然兩者中記載的技術(shù)說明和流程圖一致，但兩者的代碼都不完整（例如“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2019.3.1”代碼部分的第27、28行表明“否則執(zhí)行第35行代碼”，但第35行代碼卻是省略號，遺漏了重要的信息），并且，兩者的代碼里沒有與技術(shù)說明和流程圖中提到的302跳轉(zhuǎn)這一與本案關(guān)鍵事實相對應(yīng)的跳轉(zhuǎn)函數(shù)代碼，故在無其他證據(jù)佐證的情況下，難以認(rèn)定維盟公司提交的上述兩份證據(jù)與后41款路由器之間存在客觀上的對應(yīng)關(guān)系，原審法院認(rèn)定后41款產(chǎn)品和前18款產(chǎn)品采用了相同的技術(shù)方案，并無不當(dāng)。

綜上，維盟公司制造、銷售的包括“FBM-290W”路由器在內(nèi)的共59款型號的路由器所使用功能的技術(shù)方案落入權(quán)利要求1和2的保護(hù)范圍。本院進(jìn)一步認(rèn)定，維盟公司以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，在制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的過程中，將專利方法的實質(zhì)內(nèi)容固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中，該行為結(jié)果對涉案專利權(quán)利要求的技術(shù)特征被全面覆蓋起到了不可替代的實質(zhì)性作用，故維盟公司制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為構(gòu)成專利侵權(quán)并應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失的民事責(zé)任。

二、關(guān)于原審判決確定的賠償數(shù)額是否適當(dāng)

維盟公司關(guān)于原審判決確定的侵權(quán)賠償數(shù)額不適當(dāng)?shù)木唧w理由主要有：1.敦駿公司并未明確1000萬元賠償額的計算依據(jù)，原審法院以酌定方式確定本案賠償數(shù)額，超出了敦駿公司的請求范圍；2.涉案59款被訴侵權(quán)產(chǎn)品并未覆蓋維盟公司生產(chǎn)的路由器的所有型號，且路由器產(chǎn)品僅是維盟公司產(chǎn)品業(yè)務(wù)的1/5；3.與涉案專利有關(guān)的網(wǎng)頁認(rèn)證上網(wǎng)功能僅是被訴侵權(quán)產(chǎn)品的8個功能之一，且并非主要功能，在考慮賠償額時應(yīng)當(dāng)考慮涉案專利技術(shù)方案在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的技術(shù)貢獻(xiàn)率；4.敦駿公司主張的30%利潤率過高，應(yīng)當(dāng)按照維盟公司實際經(jīng)營及利潤額合理計算；5.敦駿公司在《輔導(dǎo)報告》所記載的基礎(chǔ)上按照30%的年增長率推算維盟公司2017年、2018年的利潤方法不可取，結(jié)果也與維盟公司審計報告不符；6.本案中電商平臺上顯示的庫存產(chǎn)品仍是屬于許諾銷售狀態(tài)，維盟公司和各經(jīng)銷商只需承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任，不應(yīng)對此承擔(dān)賠償責(zé)任；7.被訴侵權(quán)產(chǎn)品型號和數(shù)量統(tǒng)計事實認(rèn)定錯誤，有多處涉及重復(fù)計算以及數(shù)量累加錯誤的情形；8.敦駿公司未提交涉案專利的轉(zhuǎn)讓合同，無法確認(rèn)轉(zhuǎn)讓涉案專利的成本以及具有訴訟權(quán)利的起始時間。涉案公證書所確定的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量和庫存量絕大多數(shù)都發(fā)生在敦駿公司受讓涉案專利的2015年7月2日之前，對于該部分被訴侵權(quán)產(chǎn)品敦駿公司不享有請求賠償?shù)臋?quán)利。

對此本院認(rèn)為：

在專利侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人已盡積極舉證義務(wù)，依據(jù)其提交的與侵權(quán)獲利有關(guān)的證據(jù)并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行的合理推算能夠支持其所主張的賠償數(shù)額的，人民法院應(yīng)予以支持。被訴侵權(quán)人對此持有異議的，應(yīng)提交足以推翻前述事實的反證，即其提交的相關(guān)反證，不僅要能否定前述依據(jù)專利權(quán)人提交相關(guān)證據(jù)所認(rèn)定的事實，還要能夠證明其實際侵權(quán)獲利的事實。人民法院也可以責(zé)令被訴侵權(quán)人提交能夠真實、完整反映被訴侵權(quán)規(guī)?；A(chǔ)事實的相應(yīng)證據(jù)材料。被訴侵權(quán)人怠于舉證或舉證不充分的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。具體到本案中：

（一）敦駿公司就其侵權(quán)賠償主張已履行積極舉證的義務(wù)

為支持其侵權(quán)賠償?shù)闹鲝?，敦駿公司在原審中提交了如下5方面的證據(jù)：1.來源于中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站，用于證明維盟公司整體盈利狀況的《輔導(dǎo)報告》；2.來源于淘寶和天貓銷售平臺，用于證明部分被訴侵權(quán)產(chǎn)品型號（共10款）在淘寶和天貓平臺銷售和庫存數(shù)量的（2015）深證字第164121號、（2015）深證字第164122號、（2015）深證字第164189號、（2015）深證字第164214號、（2015）深證字第164402號、（2015）深證字第164201號、（2015）深證字第164145號、（2017）廈證內(nèi)字第32123號、（2017）廈證內(nèi)字第32124號、（2017）廈證內(nèi)字第32192號、（2017）廈證內(nèi)字第32199號等11份公證書；3.來源于維盟公司官方網(wǎng)站、淘寶、京東等電商平臺，用于證明維盟公司在敦駿公司提起本案訴訟（2017年9月29日）之后，在維盟公司的官方網(wǎng)站、淘寶、京東等電商平臺上還存在著介紹和銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的（2018）廈證內(nèi)字第1170號、（2018）廈證內(nèi)字第1171號、（2018）廈證內(nèi)字第1172號公證書；4.經(jīng)過國家知識產(chǎn)權(quán)局備案登記的涉案專利的《專利許可合同》；5.敦駿公司自行從互聯(lián)網(wǎng)上檢索，用于反映維盟公司具有參與網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備線下招投標(biāo)的經(jīng)營行為的相關(guān)信息匯總表。從上述證據(jù)的來源、可信度、時間跨度、數(shù)量等情況看，可以認(rèn)定敦駿公司在本案中就其所主張的侵權(quán)賠償已經(jīng)履行了其積極舉證的義務(wù)。

（二）敦駿公司所主張的賠償數(shù)額具有事實基礎(chǔ)

敦駿公司在本案二審中進(jìn)一步明確其主張賠償數(shù)額的計算方法：在2015年7月（敦駿公司受讓涉案專利之時）～2018年8月（原審法院就本案第一次開庭之時）期間，賠償數(shù)額=維盟公司的營業(yè)收入×被訴侵權(quán)產(chǎn)品占總業(yè)務(wù)的比重（80%）×被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行業(yè)平均利潤率（30%）×涉案專利技術(shù)在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的技術(shù)貢獻(xiàn)率（20%），按照上述計算方式結(jié)算得到賠償數(shù)額約為2000萬元，本案中敦駿公司主張1000萬元。對此本院認(rèn)為：

1.按照敦駿公司所主張的計算方法計算

根據(jù)來源于中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站的《輔導(dǎo)報告》顯示，2014年度到2016年度，維盟公司營業(yè)收入分別為60692098.48元、89570209.86元、133264347.39元，由此可計算出維盟公司年營業(yè)收入平均增長率超過40%，并可以進(jìn)一步推算出維盟公司在2017年度的營業(yè)收入為133264347.39×1.4=186570086.3元，2018年度1～8月份的營業(yè)收入為133264347.39×1.42×8/12=174132080.6元，由此可合理推定在敦駿公司所主張區(qū)間內(nèi)，維盟公司總的營業(yè)收入為89570209.86×6/12（2015年度計算后6個月的營業(yè)收入）+133264347.39（2016年度營業(yè)收入）+186570086.3（2017年度營業(yè)收入）+174132080.6（2018年度1～8月份營業(yè)收入）=538751619.3元。敦駿公司主張被訴侵權(quán)產(chǎn)品占維盟公司業(yè)務(wù)量的80%，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率為30%以及涉案專利技術(shù)在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的技術(shù)貢獻(xiàn)率為20%。對此，本院認(rèn)為，在相關(guān)證據(jù)為維盟公司掌控，且敦駿公司所主張上述比率并不明顯有違行業(yè)慣例的情況下，敦駿公司所主張的業(yè)務(wù)量占比、利潤率、技術(shù)貢獻(xiàn)率等尚屬合理，本院予以支持。因此2015年7月～2018年8月，按照敦駿公司主張的計算方法，維盟公司因銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品所獲利益=538751619.3元×80%×30%×20%=25860077.7元，約為2586萬元，明顯超過敦駿公司所主張的1000萬元賠償額。

2.其他計算方式也能夠支持敦駿公司所主張的侵權(quán)賠償數(shù)額

第一，以《輔導(dǎo)報告》所記載的維盟公司的凈利潤為基礎(chǔ)。根據(jù)來源于中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站的《輔導(dǎo)報告》，維盟公司2016年度的凈利潤（25920661.5元）較之2014年的凈利潤（10025591.68元）增長了158.5%，折算到年均凈利潤增長率超過60%。故由此可推算出維盟公司在2017年度的凈利潤為25920661.5×1.6=41473058.4元，2018年度1～8月份的凈利潤為25920661.5×1.62×8/12=44237928.96元，由此可合理推定從2015年7月至2018年8月，維盟公司總的凈利潤為10055047.64×6/12（2015年度計算后6個月的凈利潤）+25920661.5（2016年度凈利潤）+41473058.4（2017年度凈利潤）+44237928.96（2018年度1～8月份凈利潤）=116659172.7元。即便是按照維盟公司所主張的路由器產(chǎn)品僅是其產(chǎn)品業(yè)務(wù)的1/5來計算，在敦駿公司所主張的期間內(nèi)，維盟公司其因路由器業(yè)務(wù)獲利為116659172.7×1/5=23331834.54元，約2333萬元，再考慮到被訴侵權(quán)產(chǎn)品型號眾多，涉及維盟公司的59款路由器以及涉案專利技術(shù)方案在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的重要程度，可以認(rèn)定敦駿公司所主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實基礎(chǔ)。

第二，以部分型號被訴侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)上銷售狀況和涉案專利的許可合同為基礎(chǔ)。（1）根據(jù)敦駿公司提交的相關(guān)公證書[（2015）深證字第164121號、（2015）深證字第164122號、（2015）深證字第164189號、（2015）深證字第164214號、（2015）深證字第164402號、（2015）深證字第164201號、（2015）深證字第164145號、（2017）廈證內(nèi)字第32123號、（2017）廈證內(nèi)字第32124號、（2017）廈證內(nèi)字第32192號、（2017）廈證內(nèi)字第32199號等11份公證書]所顯示的冠峰公司等多家經(jīng)銷商所經(jīng)營的部分被訴侵權(quán)產(chǎn)品在淘寶和天貓平臺的銷量和庫存情況來看：涉案59款被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的10款路由器產(chǎn)品（“WQR-945”“WQR-945+”“WQR-2000”“WQR-3000”“FBM-220”“FBM-220w”“FBM-260w”“FBM-550”“IBR-690”“IBR-660”）在淘寶、天貓電商平臺上的累計銷售金額達(dá)到280多萬元、相應(yīng)的庫存金額接近4000萬元；（2）根據(jù)涉案專利的《專利許可合同》所約定的敦駿公司許可給第三人的許可費25元/臺來看：前述公證書所記載的10款被訴侵權(quán)的路由器產(chǎn)品的銷量和庫存總量為80631臺，因此可以計算出敦駿公司就涉案10款被訴侵權(quán)路由器的許可費損失為80631×25=2015775元，約為201萬元。在以上依據(jù)公證書及備案《專利許可合同》可以直接確定的維盟公司的部分侵權(quán)獲利、敦駿公司的部分許可費損失合理倍數(shù)的基礎(chǔ)上，再考慮：（1）前述計算基礎(chǔ)僅為涉案59款被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的10款路由器，且基本為2015年度取證數(shù)量（有些銷量僅是當(dāng)月銷量）；（2）除了通過多級代理商在電商平臺銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品外，不排除維盟公司通過線下直銷代銷、工程項目投標(biāo)等方式銷售侵權(quán)產(chǎn)品的可能性（敦駿公司對此提交了來源于互聯(lián)網(wǎng)的招投標(biāo)信息檢索匯總表）；（3）涉案《專利許可合同》已經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局備案登記具有公示效力、涉案專利所屬技術(shù)領(lǐng)域中的專利許可行為屬于業(yè)界慣例、并無證據(jù)顯示被許可人深圳南涯網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與敦駿公司之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系；（4）以部分型號被訴侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)上銷售狀況和涉案專利的許可合同為基礎(chǔ)得到的維盟公司侵權(quán)獲利和敦駿公司許可費損失的數(shù)額，與前已述及的兩種計算方式所得到的維盟公司侵權(quán)獲利能夠相互印證，綜上，可以合理推算并認(rèn)定敦駿公司本案中主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實基礎(chǔ)。

（三）維盟公司應(yīng)就其怠于舉證承擔(dān)不利后果

前已述及，根據(jù)敦駿公司提交的現(xiàn)有證據(jù)，可以合理認(rèn)定敦駿公司所主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實基礎(chǔ)，維盟公司對此持有異議，理應(yīng)提交足以推翻前述事實的反證，即其提交的相關(guān)證據(jù)，不僅要能否定前述依據(jù)敦駿公司所提交相關(guān)證據(jù)所認(rèn)定事實，還要能夠證明其實際侵權(quán)獲利的事實，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不利的后果。本案中：

首先，維盟公司相關(guān)抗辯理由及相應(yīng)證據(jù)不足以否定敦駿公司提交證據(jù)所證明的事實，也不能證明其實際侵權(quán)獲利的事實。（1）關(guān)于敦駿公司主張賠償?shù)恼?dāng)性。維盟公司在原審和二審中，提交了敦駿公司的工商信息、涉及其它訴訟的信息及相關(guān)網(wǎng)絡(luò)評論文章、自行申請專利的情況，并向原審法院和二審法院提出要求法院責(zé)令敦駿公司提交涉案專利的《轉(zhuǎn)讓合同》及合同所有附件（包括附件《專利轉(zhuǎn)讓協(xié)議》）的文書提出申請，據(jù)此查明敦駿公司受讓涉案專利的真實目的以及敦駿公司因?qū)＠謾?quán)行為所受到的實際損失，以公平裁判賠償數(shù)額。對此，本院認(rèn)為，自2015年7月敦駿公司經(jīng)受讓而成為涉案專利的權(quán)利人，其即享有針對維盟公司所實施的侵害其專利權(quán)的行為依法享有賠償損失的權(quán)利。在敦駿公司積極舉證證明維盟公司侵權(quán)獲利以及其許可費損失的情況下，維盟公司以敦駿公司并非涉案專利的實施主體、涉案專利轉(zhuǎn)讓價值不明確為由主張其不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任或者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較輕賠償責(zé)任的抗辯理由以及要求法院責(zé)令敦駿公司提交涉案專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的申請，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。（2）關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量及維盟公司的獲利狀況。維盟公司二審中提交了維盟公司官方網(wǎng)站的打印件、其與科匯公司之間的訂貨合同及銷售訂單、科匯公司及其下級代理商思皓公司等出具的聲明以及兩份審計報告，據(jù)此抗辯被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量低、各代理商在電商平臺上標(biāo)注的庫存產(chǎn)品為虛標(biāo)以及維盟公司在2017年度、2018年度的盈利狀況不佳。對此，本院認(rèn)為，維盟公司官方網(wǎng)站所記載的內(nèi)容來源于維盟公司自身，而相關(guān)聲明材料系與維盟公司具有利害關(guān)系的案外單位出具，僅有單位蓋章，并無單位負(fù)責(zé)人及制作聲明人員的簽名或者蓋章，故上述兩份證據(jù)的證明力較低，不足以否定敦駿公司提交的相關(guān)公證文書所證明的部分被訴侵權(quán)產(chǎn)品在網(wǎng)絡(luò)電商平臺銷售、庫存的事實。而關(guān)于維盟公司提交的相關(guān)審計報告，則系自行委托相關(guān)會計師事務(wù)所出具，其委托資料的完整性無法確定，不足以作為認(rèn)定維盟公司2017年度、2018年度的實際獲利的依據(jù)。

其次，維盟公司在本案中存在怠于提交其所掌握的能夠反映其真實侵權(quán)規(guī)模的相關(guān)證據(jù)的情形。原審法院于2018年10月17日的庭審中，責(zé)令維盟公司在此次庭審后20個工作日內(nèi)提交與被訴侵權(quán)產(chǎn)品有關(guān)的財務(wù)報表、銷售臺賬、利潤報表等相關(guān)材料，但維盟公司并未提交。在原審法院據(jù)此適用相關(guān)司法解釋對敦駿公司的1000萬元賠償予以全額支持且其并不存在無法提交其掌握的與侵權(quán)規(guī)模有關(guān)證據(jù)的客觀障礙的情況下，二審中維盟公司仍然未積極提交相關(guān)的財務(wù)賬簿等資料。

最后，維盟公司應(yīng)承擔(dān)怠于舉證的不利后果。在根據(jù)敦駿公司提交的現(xiàn)有證據(jù)可以合理認(rèn)定敦駿公司所主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實基礎(chǔ)情況下，維盟公司如對原審法院確定的全額賠償持有異議，應(yīng)先就敦駿公司計算賠償所依據(jù)的基礎(chǔ)事實是否客觀準(zhǔn)確進(jìn)行實質(zhì)性抗辯，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)不利后果。

關(guān)于維盟公司二審中就賠償額提出的抗辯理由：

（1）維盟公司主張原審判決對于被訴侵權(quán)產(chǎn)品型號和數(shù)量統(tǒng)計事實認(rèn)定錯誤，有多處涉及重復(fù)計算以及數(shù)量累加錯誤的情形。經(jīng)本院核實，原審判決在相關(guān)事實記載部分確存在多處筆誤，本院已在相應(yīng)部分指出并予以修正，但關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品在電商平臺上的銷量金額和庫存金額方面，原審認(rèn)定并無錯誤，故本院對于維盟公司此項抗辯主張不予支持；（2）維盟公司主張本案中電商平臺上顯示的庫存產(chǎn)品仍是屬于許諾銷售狀態(tài)，維盟公司和各經(jīng)銷商只需承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任，不應(yīng)對此承擔(dān)賠償責(zé)任。對此，本院認(rèn)為，本案所涉各經(jīng)銷商系被訴侵權(quán)產(chǎn)品在電商平臺上的獨立的銷售主體，其庫存數(shù)量相對于維盟公司而言即為維盟公司的銷售數(shù)量，故維盟公司關(guān)于其對于電商平臺上顯示的庫存產(chǎn)品不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的主張不能成立。至于維盟公司還主張電商平臺上的庫存數(shù)量存在虛標(biāo)的可能性，前已述及，因維盟公司對此未提交足以推翻公證書所記載事實的反證，本院亦不予支持；（3）維盟公司關(guān)于原審確定賠償額過高的其它抗辯主張，如應(yīng)當(dāng)考慮涉案專利技術(shù)方案在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的技術(shù)貢獻(xiàn)率、應(yīng)當(dāng)按照維盟公司實際經(jīng)營及利潤額合理計算賠償數(shù)額；《輔導(dǎo)報告》所記載的基礎(chǔ)上按照30%的年增長推算維盟公司2017年、2018年的利潤方法不可取等，本院認(rèn)為，在維盟公司怠于提供其所掌握有關(guān)侵權(quán)規(guī)模的基礎(chǔ)事實的情況下，本院對于上述需建立在已查明相關(guān)基礎(chǔ)事實的前提下才具備實質(zhì)性抗辯意義的主張均不予支持。基于以上因素，根據(jù)敦駿公司提交的現(xiàn)有證據(jù)，本院合理推定敦駿公司所主張的1000萬元具有事實基礎(chǔ)并予以支持。

綜上所述，維盟公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費81800元，由深圳維盟科技股份有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長朱理

審判員張曉陽

審判員歐宏偉

二○二〇年十二月三十日

法官助理牛鴻生

書記員張華

裁判要點

最高法談│依據(jù)侵權(quán)獲利確定損害賠償數(shù)額中的證明責(zé)任問題

來源：最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：最高法談│依據(jù)侵權(quán)獲利確定損害賠償數(shù)額中的證明責(zé)任問題（點擊標(biāo)題查看原文）

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最高法談│依據(jù)侵權(quán)獲利確定損害賠償數(shù)額中的證明責(zé)任問題

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