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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：王學(xué)文
原標題：“青花椒”注冊在餐飲服務(wù)上究竟缺顯嗎？
前段時間，繼潼關(guān)肉夾饃、逍遙鎮(zhèn)胡辣湯后，“青花椒”商標又火了。盡管迫于各方壓力，“青花椒”商標注冊人撤回了相關(guān)訴訟，相關(guān)事件暫告一段落，但“青花椒”商標依然注冊有效，相關(guān)商標注冊的正當性、合法性還有待進一步研究。筆者結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定及案例做簡要分析，意在讓大家更加了解注冊商標的顯著性要求。
一、注冊商標的顯著性要求
申請注冊的商標，應(yīng)當有顯著特征，便于識別。注冊商標的顯著性問題可能是商標領(lǐng)域內(nèi)較為復(fù)雜的問題之一，《商標法》第十一條第一款規(guī)定：“下列標志不得作為商標注冊：
（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；
（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；
（三）其他缺乏顯著特征的?！?/p>
該規(guī)定較為簡單，相對而言，該款第（一）（二）項的缺顯情形還算比較好判斷，我們很少會發(fā)現(xiàn)某商品的通用名稱在該商品上成功注冊的，但第（三）項所規(guī)定的“其他缺乏顯著特征的”就顯得比較難判斷了，除了《商標審查審理指南》（2022年1月1日生效）中列舉的那些典型的情形外，如過于簡單的線條、過于復(fù)雜的圖形（如美術(shù)作品）、商貿(mào)用語、日常生活中的祝頌語、網(wǎng)絡(luò)流行語等，實踐中遇到此類未被列舉的標志時，則在判斷時就比較難以下手了。究其原因在于前述《指南》對于“其他缺乏顯著特征的”情形采取列舉的方式，但其列舉顯然是無法窮盡的，加之每個人的主觀認知又不同，導(dǎo)致針對此類標志觀點不一、結(jié)論模棱兩可。
結(jié)合《商標法》和《商標審查審理指南》的相關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，“其他缺乏顯著特征的”情形主要指那些不易作為商標識別的標志，不易作為商標識別即商標的識別性問題。我們經(jīng)常說商標的顯著性判斷采用五分法，即顯著性由低到高為通用名稱、描述性標識、暗示性標識、任意性標識、臆造性標識。與此同時，在學(xué)習(xí)商標的顯著性時，我們還經(jīng)常提到“識別性先于區(qū)分性”這句話，就是說，一枚標志要先具有被作為商標識別的可能，才進一步判斷其區(qū)分性強弱。例如，有主體將一首古詩作為商標申請注冊，因缺顯而被駁回?zé)o效，毫無疑問，消費者在商品包裝上看到這首古詩時基于生活習(xí)慣是不可能將之作為商標進行識別的，故其缺乏注冊商標必要的顯著特征；同理，聲音商標先天缺乏顯著特征，不是因為相關(guān)音樂獨創(chuàng)性不夠，而是因為消費者基于長期的思維習(xí)慣，不會將聲音作為商標識別（對待）。
總而言之，注冊商標的顯著性判斷，不僅要考慮是否為指定商品/服務(wù)的通用名稱及是否僅直接表示指定商品的某一特點，還應(yīng)分析相關(guān)標志的識別性，即是否能作為商標被識別。
二、“青花椒”指定在餐飲服務(wù)上的顯著性問題
1、類似案件的參考
筆者曾代理了一個案件，即對第28類玩具等商品上注冊的“ANIMAL RIDES”商標提起無效宣告申請?！癆NIMAL RIDES”譯為“動物乘騎”，在相關(guān)行業(yè)內(nèi)，經(jīng)營者將之作為描述性詞匯用在騎乘椅等玩具上，筆者在案件中主張上述商標使用在核定商品上缺乏顯著特征，并整理提交了申請人提供的相關(guān)證據(jù)。經(jīng)評審，商評委在無效宣告裁定書中判定爭議商標缺顯，具體闡述如下：
由此可知，一些行業(yè)內(nèi)常用來描述相關(guān)商品的內(nèi)容、功能等特點的描述性詞匯指定在相關(guān)商品上是不易被相關(guān)消費者作為商標識別的，缺乏注冊商標應(yīng)有的顯著性。
2、“青花椒”指定在餐飲服務(wù)上缺顯
青花椒其實還有個名字叫做麻椒，也有人叫做藤椒。顧名思義，就是這種花椒的麻味比較重，做出來的菜聞起來有淡淡的清香味，但是吃起來麻味很濃郁。通過餐飲行業(yè)的經(jīng)營者，尤其是川渝地區(qū)的餐飲企業(yè)對于“青花椒”文字的使用，以及我們的日常生活經(jīng)驗，“青花椒”在餐館內(nèi)、菜譜上使用主要是表述相關(guān)菜品的口味、風(fēng)格等。
那么，參考上面的案例，我們可以說：青花椒使用在餐飲服務(wù)上，易被相關(guān)消費者識別為對具體服務(wù)內(nèi)容（指餐飲服務(wù)在實際經(jīng)營中具體形式，如火鍋、燒烤、面條等）口味、風(fēng)格等特點的描述性詞語，不易作為商標被相關(guān)消費者識別，缺乏作為注冊商標應(yīng)有的顯著性。將“青花椒”作為菜品口味、風(fēng)格的描述性詞語對待基本符合相關(guān)公眾的實際認知情況，當然，“青花椒”文字用于表述相關(guān)菜品的口味、風(fēng)格是否已經(jīng)廣泛而普遍需要進一步的收集證據(jù)證明，如餐飲行業(yè)協(xié)會出具的證明、相關(guān)消費者的問卷調(diào)查等。
在此還需要進一步說明，大部分情況下，不易作為商標識別的標志是不用考慮指定的商品/服務(wù)的，如前面提到的一首詩、一幅畫、商貿(mào)用語、常見的祝頌語等。但部分標志卻是在結(jié)合具體的商品/服務(wù)時才不易被作為商標識別，本案的“青花椒”就是如此，其使用在其他無關(guān)聯(lián)的商品上構(gòu)成任意性商標，即便是使用在與餐飲服務(wù)類似的住宿服務(wù)上依然能夠被作為商標識別（很少有人會將“青花椒”用在住宿場所表達某種特點），但其使用在餐飲服務(wù)上卻不同，如青花椒魚、藤椒火鍋通常是指魚或火鍋的口味、風(fēng)格。
因此，“青花椒”指定在餐飲服務(wù)（僅限于)上缺乏顯著性，其屬于《商標法》規(guī)定的其他缺乏顯著性的情形，而非通用名稱、僅直接表述服務(wù)內(nèi)容特點的缺顯情形。
3、“青花椒”商標無效宣告案件的情況
筆者查詢了上海萬翠堂餐飲管理有限公司在第43類注冊的“青花椒”商標情況，最早的一件是2013年1月15日申請注冊的第12046607號“青花椒”商標。進一步查詢可知，前述商標分別在2017年2月10日、2018年4月12日被不同的主體提起過無效宣告，無效宣告裁定均予以維持。但仔細查閱無效宣告理由，卻會發(fā)現(xiàn)申請人分別重點主張的是通用名稱的缺顯（《商標法》第十一條第一款第（一）項）、僅直接表示服務(wù)內(nèi)容等特點的缺顯（《商標法》第十一條第一款第（二）項），故未能得到采納，此種主張即便進入訴訟階段恐怕也難以被支持。
綜上，青花椒使用在餐飲服務(wù)上，易被相關(guān)消費者識別為對具體服務(wù)內(nèi)容（指餐飲服務(wù)在實際經(jīng)營中具體形式，如火鍋、燒烤、面條等）口味、風(fēng)格等特點的描述性詞語，不易作為商標被相關(guān)消費者識別，缺乏作為注冊商標應(yīng)有的顯著性。
結(jié)語
申請注冊的商標應(yīng)當具有顯著性，如何判斷相關(guān)標志是否具有顯著性，首先其要能夠作為一件商標被識別，若相關(guān)消費者在相關(guān)商品/服務(wù)上接觸到該標志時不能將之作為商標對待，而是傳遞其他信息的標志、符號，則該標志在相關(guān)商品/服務(wù)上不具有顯著性。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：王學(xué)文
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：“青花椒”注冊在餐飲服務(wù)上究竟缺顯嗎？（點擊標題查看原文）
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