從「叫個(gè)鴨子」商標(biāo)，看「不良影響」判定中的尷尬

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作者：袁博同濟(jì)大學(xué)

原標(biāo)題：從“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)看“不良影響”判定中的尷尬

前段時(shí)間，一個(gè)名為“叫個(gè)鴨子”的商標(biāo)在業(yè)內(nèi)火了，原因在于，在相關(guān)的商標(biāo)行政訴訟中，該商標(biāo)被最終認(rèn)定為沒有“不良影響”。事實(shí)上，近年來(lái)，對(duì)于一個(gè)熱詞構(gòu)成的商標(biāo)，無(wú)論是否被認(rèn)定為有“不良影響”，都會(huì)在業(yè)內(nèi)吸引無(wú)數(shù)眼球和話題，例如“MLGB”、“臭榴芒”、“叫了個(gè)雞”、“味所欲為”等等。對(duì)于“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)案，筆者產(chǎn)生了兩點(diǎn)感想。

第一，對(duì)商標(biāo)詞匯“不良影響”的判斷不應(yīng)過(guò)于敏感

例如，在果酒等商品上使用“老鄉(xiāng)長(zhǎng)”作為商標(biāo)，會(huì)產(chǎn)生“不良影響”嗎？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種使用可能會(huì)導(dǎo)致?lián)p害政府形象。

筆者認(rèn)為，這屬于典型的“聯(lián)想過(guò)深”。對(duì)于一般公眾而言，“老鄉(xiāng)長(zhǎng)”顯然是一種帶有感情色彩的稱謂，所代表的應(yīng)當(dāng)是一種憨厚慈祥的長(zhǎng)者形象，而且考慮到所使用的商品為果酒而非白酒，所謂的“可能會(huì)損害政府形象”缺乏足夠的依據(jù)，因此不應(yīng)判定其具有“不良影響”。

又如，“白富美”和“高富帥”作為商標(biāo)有“不良影響”嗎？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這二者均為網(wǎng)絡(luò)流行語(yǔ)，帶有諷刺、嘲弄的色彩，用在背包、果汁等商品上可能會(huì)有“不良影響”。

筆者認(rèn)為，這種判斷沒有考慮到時(shí)代背景。事實(shí)上，“白富美”和“高富帥”不僅僅是具有代表性的網(wǎng)絡(luò)流行語(yǔ)，而且發(fā)展至今，不但不是貶義詞，甚至反而成為一些人內(nèi)心羨慕的對(duì)象，因此難以看出有什么“不良影響”。

第二，判斷“不良影響”的尷尬和困局

事實(shí)上，對(duì)于“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)是否構(gòu)成“不良影響”，筆者不想做過(guò)多評(píng)論，因?yàn)闊o(wú)論哪種觀點(diǎn)，都無(wú)法做到令所有人信服。

例如，在該案中，一審法院認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)由文字“叫個(gè)鴨子”及鴨子卡通圖形共同組成?！傍喿印钡耐ǔ：x意指一種家禽，但在非主流文化中亦有“男性性工作者”的含義。一般情況下，主流文化和價(jià)值觀不能接受第二種含義用作商標(biāo)使用。訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用在“酒吧服務(wù)、住所代理（旅館、供膳寄宿處）”等服務(wù)上，尤其是訴爭(zhēng)商標(biāo)文字又由謂語(yǔ)動(dòng)詞組成“叫個(gè)鴨子”短語(yǔ)，會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)化相關(guān)公眾對(duì)第二種含義的認(rèn)知和聯(lián)想，易造成不良影響。

對(duì)此觀點(diǎn)，二審法院進(jìn)行了反駁：“鴨子”的通常含義是指一種家禽，按照社會(huì)公眾的通常理解，并不能從“叫個(gè)鴨子”的文字中解讀出超出其字面本身的其他含義。一審法院認(rèn)為“叫個(gè)鴨子”格調(diào)不高，并不能等同于社會(huì)公眾的一般認(rèn)知，故訴爭(zhēng)商標(biāo)使用在指定服務(wù)上并未產(chǎn)生不良影響。

盡管如此，還是有人對(duì)二審法院提出了反駁：既然“叫了個(gè)雞”一般認(rèn)為作為商標(biāo)有不良影響，那憑什么認(rèn)為“叫個(gè)鴨子”就沒有？憑什么“鴨”就可以搞特殊？

究其本質(zhì)，無(wú)論是商標(biāo)執(zhí)法還是商標(biāo)司法，都沿用“主觀標(biāo)準(zhǔn)”，換言之，無(wú)論判斷商標(biāo)是否有“顯著性”，是否會(huì)和他人商標(biāo)產(chǎn)生“混淆可能”，是否有“不良影響”，盡管是以相關(guān)公眾為判斷主體，但是做出最終結(jié)論的卻是承辦具體案件的執(zhí)法者或者裁判者。這就意味著需要執(zhí)法者或者裁判者需要假想自己是相關(guān)公眾的代表或者代言人，而自己應(yīng)當(dāng)根據(jù)公眾的意見來(lái)做出評(píng)判。

但是，公眾意見的歸納談何容易！一種明顯的解決辦法就是，既然“公眾意見”不統(tǒng)一，那就按“多數(shù)人”的意見來(lái)。這種“多數(shù)人的正義”雖然可以解決問(wèn)題，但是如何獲得“多數(shù)人”的意見，卻是一道不可逾越的難題。很多人會(huì)拿“消費(fèi)者調(diào)查統(tǒng)計(jì)”來(lái)說(shuō)事兒，但是那同樣存在一個(gè)不能從根本上解決的問(wèn)題：對(duì)于這種有限調(diào)查的數(shù)據(jù)，如何證明調(diào)查對(duì)象的代表性、中立性？如何證明調(diào)查效果的有效性、普適性？正因?yàn)檫@一原因，我國(guó)實(shí)踐中有限的市場(chǎng)調(diào)查統(tǒng)計(jì)在很多情況下僅具有有限的參考意義。

如果接受了這一點(diǎn)，我們是否就能明白，對(duì)于商標(biāo)案件的決定或者裁判，有些情況下很難存在一個(gè)令所有公眾認(rèn)同的結(jié)果？（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)）

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作者：袁博同濟(jì)大學(xué)

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